商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范

商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范錢家駿

留英律師手機2012.3.151商業(yè)合同中的法律風(fēng)險防范在現(xiàn)代企業(yè)中，商業(yè)合同對企業(yè)的生產(chǎn)組織、原料采購、產(chǎn)品銷售等整個企業(yè)的經(jīng)濟運行具有舉足輕重的作用，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都是以合同為根據(jù)?！逗贤ā肪褪浅姓J(rèn)當(dāng)事人之間的約定并賦予其法律的效力，即“意思自治、契約自由”。下面我結(jié)合實務(wù)體會，來和大家交流一下商業(yè)合同中應(yīng)注意的一些法律問題。即，一、簽訂合同應(yīng)注意的問題；二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題；三、追收欠款應(yīng)注意的問題。2012.3.152合同的簽訂合同的簽訂是一個談判的過程，經(jīng)過報價、還價的多次磋商過程，最終達(dá)成一致的意見，合同也就成立了。一般情況下，合同成立后，合同即行生效。但某些合同法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)登記等手續(xù)后生效，如不動產(chǎn)抵押合同和權(quán)利質(zhì)押合同等，自辦理批準(zhǔn)、登記后生效。2012.3.153一、簽訂合同應(yīng)注意的問題1、簽訂合同前認(rèn)真審核對方的主體資格、資信情況、履約能力。合同主體包括自然人、法人和其他組織，對于自然人一般應(yīng)系年滿十八周歲的公民。對于法人和其他組織應(yīng)做到三要，即,一要對方提供法定代表人身份證明、營業(yè)執(zhí)照等，委托代理人簽訂合同的，要求對方出具單位或法定代表人授權(quán)委托書（授權(quán)范圍、授權(quán)期限、所開立介紹信的真實性）、代理人的身份證明等，避免憑關(guān)系或熟人的介紹等草簽合同的情況；2012.3.154一、簽訂合同應(yīng)注意的問題二要通過各種方式對對方的資信情況進(jìn)行調(diào)查；三要掌握與了解對方的履約能力（近期的經(jīng)營業(yè)績、商業(yè)信譽等）。做好以上三點，我們才能對對方訂立合同的主體資格，其公司性質(zhì)、經(jīng)營范圍、是否合法存在、有無實際履行能力等情況有了事先的掌握和了解，以防止假借合同行騙事情的發(fā)生。對于一些重大或者專業(yè)性較強的合同簽訂最好讓律師審查。2012.3.155一、簽訂合同應(yīng)注意的問題此外，對于非法定代表人的高級管理人員，如副總經(jīng)理、副董事長等簽訂合同時，也應(yīng)了解其是否有代表權(quán)，必要時，亦應(yīng)讓其出具授權(quán)委托書。實踐中經(jīng)常見到公司某些業(yè)務(wù)員個人以某公司的名義騙簽合同，也沒有公司在合同上簽章，也沒有授權(quán)書之類的東西，簽訂合同的人逃之夭夭后，合同最終無法全面履行，也很難追究該公司的責(zé)任。注意，下列材料不能作為主體資格和履約能力的證明，如名片；各類廣告、宣傳資料、廠家介紹、產(chǎn)品介紹；各類電話等通訊工具號碼以及未經(jīng)與原件核對的復(fù)印資料等等，至多是一種參考信息。2012.3.156一、簽訂合同應(yīng)注意的問題2、防止無權(quán)代理。商業(yè)合同中，經(jīng)常是代理人以被代理人的名義簽訂合同的情況，在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)，代理人所簽訂合同的權(quán)利義務(wù)應(yīng)由被代理人承受。如果行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力,由行為人承擔(dān)責(zé)任。2012.3.157一、簽訂合同應(yīng)注意的問題3、防止合同的內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞。合同中經(jīng)常出現(xiàn)因為對業(yè)務(wù)不熟悉或者談判經(jīng)驗不足而在合同內(nèi)容中出現(xiàn)漏洞，常見漏洞有：a.

質(zhì)量約定不明確；b.

履行地點不明確；c.

付款期限不明確；d.

違約責(zé)任不明確；e.

付款方式不明確；f.

履行方式不明確；g.

計量方法不明確；h.

檢驗標(biāo)準(zhǔn)不明確等。以上漏洞多出現(xiàn)在合同主文內(nèi)容缺少或者約定不明，使用字眼雙方有爭議等情況。因此，應(yīng)嚴(yán)格審查合同的內(nèi)容，使上述條款約定明確、清楚，不致產(chǎn)生歧義或含糊不清，以利于履行，也防止對方利用條款設(shè)置騙局，留下隱患。2012.3.158一、簽訂合同應(yīng)注意的問題一般應(yīng)當(dāng)在合同中明確約定執(zhí)行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，約定明確的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就可以作為判斷質(zhì)量問題的根據(jù)。檢驗條款是非常重要的，但是不少客戶卻經(jīng)常忽視這一點，設(shè)計完善的檢驗條款，對避免許多質(zhì)量糾紛發(fā)生具有重要作用。《合同法》對于檢驗的規(guī)定是，首先執(zhí)行雙方約定的檢驗期間，沒有約定的，則應(yīng)當(dāng)及時檢驗。作為買方，應(yīng)當(dāng)在約定的檢驗期內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標(biāo)的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。作為賣方，一定要在合同中約定明確的檢驗期間，并且要求買方在檢驗期間內(nèi)提出書面的質(zhì)量異議，沒有在約定期間內(nèi)提出書面異議的，則視為出賣的產(chǎn)品數(shù)量和質(zhì)量完全符合合同約定要求。2012.3.159一、簽訂合同應(yīng)注意的問題風(fēng)險的轉(zhuǎn)移貨物的風(fēng)險是買賣過程中，由于不可歸因于雙方當(dāng)事人的事由而致使標(biāo)的物遭受毀損、滅失的情形。如水災(zāi)、地震等不可抗力或者第三人的損壞等原因，貨物的損失是由買方還是賣方承擔(dān)？除雙方特別約定外，《合同法》規(guī)定的是以“交付”為風(fēng)險轉(zhuǎn)移的分界點。以賣方為例，在買方提貨之后，或者將貨物送到約定地點交付給買方后，賣方就不再承擔(dān)風(fēng)險，如果是代辦托運，則賣方將貨物交付給第一承運人后就不再承擔(dān)風(fēng)險。在轉(zhuǎn)移風(fēng)險后，即使發(fā)生貨物的毀損、滅失情形，買方的付款責(zé)任也不能免除。2012.3.1510一、簽訂合同應(yīng)注意的問題違約責(zé)任是違反有效合同約定所應(yīng)承擔(dān)的不利法律后果。因為合同是具有法律約束力的，任何一方不嚴(yán)格履行，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。違約責(zé)任的形式主要為繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金、定金罰則等。定金罰則是具有擔(dān)保作用和懲罰性的責(zé)任方式，當(dāng)事人實際支付定金后，如果履行合同的，定金就抵作價款或者收回。如果給付定金一方違約的，無權(quán)要求返還定金；如果收取定金的一方違約的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金，這就是所謂的“定金罰則”。這里的“定金”的定字是一定的“定”，而不是訂立合同的“訂”，如果是訂金，只是預(yù)付款的性質(zhì)，不能適用“定金罰則”予以沒收或者雙倍返還。一字之差，但法律后果卻遠(yuǎn)不相同。2012.3.1511二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題貨物的交付即所謂的收貨、送貨，是合同中至為重要內(nèi)容，其涉及到貨物風(fēng)險的承擔(dān)、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等諸多問題。所以應(yīng)在合同中對交貨方式（運輸方式是鐵路、公路、海運還是多式聯(lián)運；是送貨、自行提貨、委托提貨還是代為運輸）、地點、時間、運輸費用的承擔(dān)等事項應(yīng)當(dāng)事先在合同中約定明確。交付貨物地點沒有約定明確的，應(yīng)當(dāng)在履行義務(wù)一方所在地履行，即在賣方所在地交貨，由買方提貨，這對賣方是有利的。2012.3.1512二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題在實踐中，與交貨相關(guān)的一個重要問題就是簽收，這對賣方而言非常重要。很多公司交貨后，送貨單經(jīng)常是由對方的業(yè)務(wù)員或者經(jīng)理等人員進(jìn)行簽收，并沒有加蓋公章。這就會產(chǎn)生賣方是否完全履行交貨義務(wù)的證明問題，因為是個人簽收，對方如果否認(rèn)簽收人是該公司職員，并且不予承認(rèn)公司已經(jīng)收取了貨物，會使賣方舉證產(chǎn)生很大困難，除非簽收人同時是該公司登記的法定代表人。2012.3.1513二、收貨/送貨應(yīng)注意的問題避免這個問題的最好方法就是每次交貨時都由對方加蓋公章。每次加蓋公章在實際中不可行時，可以在合同中就事先約定買方指定人員簽收即為有效，賣方交貨時就只能直接交由該指定人員簽收，這時對買方也同樣有效。在買方委托代理人代為提貨時，我們作為賣方應(yīng)當(dāng)在合同中約定，買方提貨時應(yīng)當(dāng)提交的資料（授權(quán)委托書、身份證明等）。2012.3.1514三、追收欠款應(yīng)注意的問題作為賣方，我們交易的目的是最終收回貨款，先付款后交貨固然是最理想的方式。但在買方市場的今天，我們賣方更多的是先交貨后付款，這就涉及貨款如何追收的問題。2012.3.1515三、追收欠款應(yīng)注意的問題1、通過協(xié)商的形式來追收如果雙方可以采取協(xié)商的方式來解決欠款問題，將是成本最低，效率最高的一種方法。比如對方平時的信用良好，僅僅是一時資金周轉(zhuǎn)不靈，要求延遲付款或者分期付款，并非惡意賴帳的，就可以考慮通過協(xié)商的方式解決，不一定要通過法律手段。平時也可以采取律師函的形式敦促對方還款，并表明自己的立場，給對方一定的壓力。2012.3.1516三、追收欠款應(yīng)注意的問題2、通過法律手段解決來追收當(dāng)協(xié)商不成的時候，就要考慮通過法律手段來解決。通過法律手段提起起訴，向?qū)Ψ阶肥涨房畹臅r候，應(yīng)該注意以下幾個問題。首先，證據(jù)

打官司在某種程度上說，就是打證據(jù)。只有提交的證據(jù)充分，法院才有可能支持自己的訴訟請求，否則就要承擔(dān)舉證不能的不利后果。這就要求我們在簽訂合同以及履行合同的過程中，注意保存有關(guān)往來的材料，以防發(fā)生糾紛時措手不及。2012.3.1517三、追收欠款應(yīng)注意的問題

具體的說，主要有以下證據(jù)。①要有欠條、對帳單、結(jié)算書等債權(quán)憑證，這些證據(jù)也是最有力的證據(jù)。②如果沒有這些直接的債權(quán)憑證，就需要要合同書、送貨單、訂貨單、入庫單等證據(jù)，這些單據(jù)應(yīng)有對方加蓋公章或者法定代表人簽字。如果沒有加蓋公章或者法定代表人簽字，對方在法庭上就有可能否認(rèn)這些單據(jù)。③此外，雙方在交易往來中的發(fā)票、付款憑證，也是重要的證據(jù)，可以證實雙方之間存在交易關(guān)系。2012.3.1518三、追收欠款應(yīng)注意的問題

其次，訴訟時效

商業(yè)合同的訴訟時效一般是兩年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利受到侵害時開始計算。對于有確定還款日期的，應(yīng)該在該還款日期屆滿之次日起兩年內(nèi)起訴，超過該期限的，就會喪失勝訴權(quán)；對于只有送貨單而沒有確定還款日期的，應(yīng)該在送貨單日期之次日起兩年內(nèi)起訴。訴訟時效因提起訴訟或債權(quán)人主張權(quán)利或債務(wù)人同意履行義務(wù)而中斷，從中斷之日起重新計算訴訟時效，所以，對于那些未及時付款的債務(wù)人，應(yīng)及時的提起訴訟或發(fā)送書面的追收通知書，以防止超過訴訟時效。2012.3.1519三、追