《法理學(xué)》沈宗靈版課后思考題解答

《法理學(xué)》課后思考題解析第一編法的一般原理第一章導(dǎo)論1、 法學(xué)的研究對象?怎樣劃分當(dāng)代中國的法學(xué)體系？法理學(xué)的研究對象是所有法律現(xiàn)象中的一般特點、法律現(xiàn)象的本質(zhì)和客觀規(guī)律性。包括:第一，法哲學(xué)的基本問題；第二，有關(guān)法律運作機制的基本理論問題；第三，法與其他社會現(xiàn)象關(guān)系的基本問題。從各種類別的法律這一角度出發(fā)，法學(xué)可分為(1)國內(nèi)法學(xué)(2)國際法學(xué)(3)法律史學(xué)(4)比較法學(xué)和外國法學(xué)從法律的制定到實施這一角度出發(fā)，法學(xué)又可分為(1)立法學(xué)(2)法律解釋學(xué)(3)法律社會學(xué)從認識論角度出發(fā)，法學(xué)可分為理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)從法學(xué)和其他學(xué)科的關(guān)系這一角度來看，法學(xué)又可分為法學(xué)本科和法學(xué)邊緣學(xué)科2、 如何看待當(dāng)代中國法學(xué)的發(fā)展？1949年中華人民共和國的建立，促成了當(dāng)代中國的第一次法律革命，標(biāo)志著馬克思主義法學(xué)在當(dāng)代中國的創(chuàng)立。1949年9月，中國人民政治協(xié)商會議第一次全體會議通過的《共同綱領(lǐng)》以及《中央人民政府組織法》，對新中國成立初期的國家政權(quán)系統(tǒng)做了明確的規(guī)定，建立了全新的國家政治制度。1954年9月召開的第一屆全國人民會議通過了《中華人民共和國憲法》，確立了我國社會主義政治、經(jīng)濟、社會制度的基本原則，為社會主義制度在中國的全面確立奠定了憲法基礎(chǔ)。從1954年9月到1956年，我國進入了較大規(guī)模的法律創(chuàng)制階段。1957年以后到1978年12月黨的十一屆三中全會的召開，我國法學(xué)的發(fā)展經(jīng)歷了曲折的過程，法律和法學(xué)出現(xiàn)了停滯。1978年黨的十一屆三中全會撥亂反正，開啟了中國法學(xué)的新篇章。改革開放30年是中國歷史上法律和法學(xué)發(fā)展的最好的時期。在這30年中，中國社會開始了依法治國的法治之路。經(jīng)過30年的立法發(fā)展，我國已經(jīng)基本建成了具有中國特色的法律體系，為法治提供了前提。3、 法學(xué)自身的方法理論？（一）社會調(diào)查的方法這種社會調(diào)查的內(nèi)容可以是極為廣泛的，具體的內(nèi)容自然要依靠調(diào)查的目的和計劃而定。就法學(xué)工作者進行調(diào)查活動的形式而論，他們需要通過各種渠道收集各種有關(guān)資料，包括各種統(tǒng)計資料和文件，或者參加立法、執(zhí)法、司法工作等。這種調(diào)查一般是非全面的，即采取重點調(diào)查、抽樣調(diào)查和典型調(diào)查等不同形式。（二） 歷史調(diào)查的方法一切事物都有其產(chǎn)生、發(fā)展的過程，對研究對象進行歷史考查是最合乎科學(xué)的方法之一。（三） 分析和比較法律的方法包括兩種方法：一種是對某一法律進行分析；另一種是對不同法律進行比較。分析法律，一般就是對法律進行解釋。（四） 詞義分析的方法詞義分析，又可稱字義分析，其含義大體上指，在研究、討論法律或有關(guān)法律問題時，或者在閱讀某個法律或法學(xué)論著時，要注意自己或他人所使用的重要詞語的含義。（五） 社會效益和經(jīng)濟效益的分析方法社會效益是指為社會發(fā)展所作出努力和它們所產(chǎn)生的社會效能、利益之比；經(jīng)濟效益是指經(jīng)濟領(lǐng)域中的投入和產(chǎn)出之比。一般地說，這兩種效益是統(tǒng)一的，社會效益的范圍要比經(jīng)濟效益為廣。第二章法的概念1、法的本質(zhì)?一、法是國家意志的體現(xiàn)是法的本質(zhì)的第一個層次。國家意志也就是指掌握國家政權(quán)階級的意志；法并非全體社會成員的“共同意志”；階級意志和階級利益是不可分的。二、社會物質(zhì)生活條件是國家意志內(nèi)容的最終決定因素，它是法的第二層次的本質(zhì)。表明統(tǒng)治階級意志不是憑空產(chǎn)生的，它是一定經(jīng)濟關(guān)系或物質(zhì)利益關(guān)系的集中體現(xiàn)，并反過來維護和發(fā)展這些關(guān)系。法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級意志的內(nèi)容由物質(zhì)生活條件所決定，也意味著任何統(tǒng)治者在立法時都應(yīng)注意現(xiàn)實的經(jīng)濟條件以及相應(yīng)的經(jīng)濟規(guī)律。從法由經(jīng)濟條件所決定這一點來講，法具有某種客觀性。三、經(jīng)濟以外的因素，如政治、思想、道德、文化、歷史傳統(tǒng)等，對法所體現(xiàn)的國家意志也有影響。他們是法的本質(zhì)的第三層次。法和這些因素在經(jīng)濟因素起最終決定作用的條件下相互作用。2、法的基本特征（一）法是調(diào)節(jié)人們行為的規(guī)范。（二） 法由國家制定或認可。（三） 法規(guī)定人們的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力。（四）法由國家強制力保證實施。3、法的要素法的要素：法由法律概念、法律原則和法律規(guī)則（規(guī)范）三個要素構(gòu)成，法律規(guī)則是法的主體。法律規(guī)則的邏輯構(gòu)成分為條件、模式和后果三部分。條件是指法律規(guī)范中指出的使用該法律規(guī)范的條件或情況的部分。模式是指法律規(guī)范所規(guī)定的行為規(guī)則本身的部分。后果是指法律規(guī)范中規(guī)定的人們在作出符合或違反該法律規(guī)范時，將帶來什么法律后果的部分。第三章法的價值1、 法的價值、正義、利益的概念法的價值，從字面上講，指以下三種含義：法促進哪些價值，即法的本質(zhì)和目的問題；法本身有哪些價值，是指法不僅是實現(xiàn)一定目的的手段，而且它本身也有一定的價值；在不同價值之間發(fā)生矛盾時，法根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)進行評價。所以，法的價值即指它的評價準(zhǔn)則。正義：泛指具有公正性、合理性的觀點、行為、事業(yè)、關(guān)系和制度等。從實質(zhì)上講，正義是一種觀念形態(tài)，是一定經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的上層建筑。不管哪類正義，都是歷史的、相對的、階級的概念。但也存在人類社會普遍接受的某些正義觀念。利益，通常指好處，或某種需要或愿望的滿足。2、 理解“義利之爭”及法與正義在法于正義關(guān)系的理解上，西方法學(xué)中主要有三種觀點：第一，法本身就代表正義，法與正義是等同的。第二，正義是衡量法（指實在法）是否符合法的目的即正義的準(zhǔn)則。第三，認為法與道德（正義）是無關(guān)的，至少沒有必然的聯(lián)系，一個不正義、不道德的法律,只要是合法地制定的，仍應(yīng)被認為具有法律效力。法律和利益的學(xué)說法律上權(quán)力和利益這兩個概念密切聯(lián)系的，所以我們在日常用語中經(jīng)常將他們合在一起，簡稱權(quán)益。權(quán)力就是法律所承認和保護的利益，群體、社會或者國家的權(quán)力，代表群體、社會和國家的利益，并不等于個人的權(quán)力和利益。再有，所有的利益并不都是權(quán)力，只有法律所承認和保護的利益才是法律意義上的權(quán)力。3、法在調(diào)節(jié)正義與利益關(guān)系中的作用及局限法在調(diào)節(jié)利益關(guān)系也及在緩解利益與正義的矛盾中具有極為重要的作用，是處理這種矛盾的一個重要手段。1、 立法與調(diào)節(jié)利益關(guān)系之密切可以說是不言而喻的。從憲法、法律到每個法規(guī)、規(guī)章，從民刑法到程序法，都離不開對各種利益關(guān)系的調(diào)節(jié)，包括對個人利益、集體利益與社會利益或國家利益，或者多數(shù)利益與少數(shù)利益、長遠利益與眼前利益、整體利益與局部利益在內(nèi)都離不開對這些錯綜復(fù)雜關(guān)系的矛盾以至沖突的解決。2、 執(zhí)法與司法也同利益的調(diào)節(jié)有密切的關(guān)系。法律應(yīng)該規(guī)定有關(guān)各方面利益的界限等。3、 法在調(diào)節(jié)各種利益關(guān)系的形式上是多種多樣的，從積極方面講，包括對有關(guān)利益加以確認、鼓勵或保護；對現(xiàn)實利益提供機會或條件；協(xié)調(diào)不同利益間的矛盾；預(yù)防利益矛盾的產(chǎn)生和激化等；從消極方面講，包括對有關(guān)利益的限制、禁止，對利益糾紛加以裁決，對受損害方提供補救，對損害他人利益一方實施制裁等等。4、 法在調(diào)節(jié)利益關(guān)系中的作用也是有限制的。這些限制從三方面衍生出來：從實際上說，法律所能處理的只是行為，只是人與事物的外部，不是人與事物的內(nèi)部，而不能及于其內(nèi)部；法律制裁所固有的限制一一即以強制力對人類意志施加強制的限制；法律必須依靠外部手段來使其機器運轉(zhuǎn)，因為法律規(guī)則不會自動執(zhí)行。總之，利益關(guān)系是復(fù)雜的，社會或者國家用以調(diào)節(jié)利益的手段是多種多樣的。法律是一個重要的手段，但也只是其中之一。還有經(jīng)濟、政治或政策、行政管理、思想道德等等。第四章權(quán)利、義務(wù)和權(quán)力1、權(quán)利的概念和分類權(quán)利，就是法律關(guān)系主體依法享有的某種權(quán)能或利益。規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。權(quán)利的分類1、 公權(quán)利和私權(quán)利。劃分的角度和標(biāo)準(zhǔn)是法律的不同類型，即公法和私法，其主體一般有國家與個人、法人之分。與公權(quán)利和私權(quán)利之分相似的分類是，根據(jù)憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利和一般法律中規(guī)定的普通權(quán)利之分，以及實體法權(quán)利和程序法權(quán)利之分。2、 對世權(quán)和對人權(quán)。劃分的角度和標(biāo)準(zhǔn)是權(quán)利的效力范圍不同。對世權(quán)是對其他任何人的權(quán)利，如所有權(quán)。對人權(quán)是對特定人的權(quán)利，如債權(quán)。在法學(xué)中，對世權(quán)與對人權(quán)之分往往稱為絕對期和相對權(quán)之分。此外還有對物權(quán)和對人權(quán)之分，前者指對一般人的權(quán)利，后者指對特定人的權(quán)利。3、 原權(quán)利和救濟權(quán)。劃分標(biāo)準(zhǔn)與角度是權(quán)利是否獨立存在。前者如所有權(quán)，后者如損害賠償請求權(quán)。也可稱第一位權(quán)利和第二位權(quán)利，第一位權(quán)利是指這種權(quán)利的成立不必引證已存在的權(quán)利。第二位權(quán)利的產(chǎn)生僅由與保護或?qū)嵭械谝晃粰?quán)利，他們也可稱預(yù)防性或救濟性權(quán)利。4、 專屬權(quán)和可移轉(zhuǎn)權(quán)。劃分的角度與標(biāo)準(zhǔn)是這種權(quán)利可否轉(zhuǎn)移。只能屬于特定人所有，不能轉(zhuǎn)讓與他人的權(quán)利，稱專屬權(quán)，如個人的人格權(quán)等?？赊D(zhuǎn)移給他人的權(quán)利如一般物權(quán)。5、 行動權(quán)和接收權(quán)。劃分名稱來自拉斐爾。他把霍菲爾德的是做什么權(quán)利的自由稱為行動權(quán)，把是接受什么的權(quán)利的主張稱為接受權(quán)。20、義務(wù)的概念和分類由國家規(guī)定或承認，法律關(guān)系主體應(yīng)這樣行為或不應(yīng)這樣行為的一種限制或約束。義務(wù)則是設(shè)定或隱含于法律規(guī)范中，實現(xiàn)于法律關(guān)系中的主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。義務(wù)的分類1、 義務(wù)與權(quán)利是關(guān)聯(lián)的、對應(yīng)的，所以義務(wù)的分類一般可以從對權(quán)利分類的反面來理解。2、 公法上義務(wù)與私法上義務(wù)。依法律不同而分。前者是依照公法而承擔(dān)的義務(wù)，如公民應(yīng)服兵役；后者是依照私法而承擔(dān)的義務(wù)，如債務(wù)人清償債務(wù)的義務(wù)。3、 對世義務(wù)與對人義務(wù)。依效力范圍不同而分。前者是一般人都承擔(dān)的不作為義務(wù)，如法律規(guī)定的不得侵犯他人的自由；后者是特定人對其他特定人作為的義務(wù)，如合約締約人相互履行各自的合同義務(wù)。在法學(xué)上，對世義務(wù)也稱絕對義務(wù)，對人義務(wù)也稱相對義務(wù)。4、 主義務(wù)與從義務(wù)。依義務(wù)是否獨立存在而分，前者又可稱第一位義務(wù)，后者又可稱第二位義務(wù)。這種義務(wù)分類同上面講的原權(quán)利與救濟權(quán)是相對應(yīng)的。5、 專屬義務(wù)與可轉(zhuǎn)移義務(wù)。依這種義務(wù)是否可轉(zhuǎn)移而定。專屬義務(wù)的產(chǎn)生有兩種情況，一種是因身份而發(fā)生的關(guān)系，如父母和子女之間等；另一種是因特別的協(xié)議。6、 積極義務(wù)和消極義務(wù)。依履行義務(wù)的形式的不同而定，前者是承擔(dān)義務(wù)人應(yīng)對享有權(quán)利人積極地作出特定行為，后者是承擔(dān)義務(wù)人應(yīng)對享有權(quán)利人消極地不作為特定行動。2、權(quán)力和權(quán)利的區(qū)別：公權(quán)力和私權(quán)利公權(quán)力是人類共同體（國家、社團、國際組織等）為生產(chǎn)、分配和提供“公共物品”（安全、秩序、公交、通訊等）而對共同體成員進行組織、指揮、管理，對共同體事務(wù)進行決策、立法和執(zhí)行、實施決策、立法的權(quán)力。私權(quán)利通常是指以滿足個人需要為目的的個人權(quán)利。例如，債權(quán)和物權(quán)。3、權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的一般理論權(quán)利是指法律關(guān)系主體可以這樣行為或不這樣行為，或者要求其他人這樣行為或不這樣行為。享有權(quán)利人同時也是義務(wù)承擔(dān)人。義務(wù)和權(quán)利相輔相成，有權(quán)利即有義務(wù)，有義務(wù)即有權(quán)利,互為目的互為手段。人與人之間相互合作，一起生活必須有調(diào)整他們相互關(guān)系的行為規(guī)范和保證這種行為規(guī)范得以實施的形式，這種形式在法律上就是權(quán)利和義務(wù)?，F(xiàn)行法律法規(guī)都分別規(guī)定了一定的權(quán)利和義務(wù)。第五章法的作用1、 法的規(guī)范作用和社會作用關(guān)系和區(qū)別法的規(guī)范作用是指法律基于其規(guī)范性特征在調(diào)整人們行為方面所具有的作用。社會作用是指法律基于其本質(zhì)和目的在調(diào)整社會關(guān)系方面所具有的作用。這兩方面相輔相成，不可分割，但卻不是并列的，他們之間具有手段和目的的關(guān)系。法通過調(diào)整人們行為這種規(guī)范作用（作為手段）來實現(xiàn)維護階級統(tǒng)治的社會作用（作為目的）。2、 法的規(guī)范作用體現(xiàn)？一、 指引作用：指法的規(guī)范作用的首先體現(xiàn)，即對本人行為的指引。行為的主體是每個人自己。二、 評價作用：是指判斷、衡量他人行為是否合法或有無法律效力的作用。評價的對象是他人的行為。三、 教育作用：是指通過法的實施而對一般人今后的行為所發(fā)生的積極影響。這種作用的對象是一般人的行為。四、 預(yù)測作用：又稱法的可預(yù)測性，即依靠法律人們可以預(yù)先估計到他們相互間將如何行為。這種作用的對象是人們相互的行為，包括國家機關(guān)的行為。五、 強制作用：是指制裁、懲罰違法犯罪行為。這種作用的對象是違法犯罪者的行為。法的強制作用還在于預(yù)防違法犯罪行為，增進社會成員的安全感。（一） 規(guī)范性指引和個別指引區(qū)別［個別指引］即個別調(diào)整，指通過一個具體的指示就具體的人和情況的指引。［規(guī)范性指引］即規(guī)范性調(diào)整，指通過一般的規(guī)則就同類的人和情況的指引。法是一種概括性的社會規(guī)范，它的指引作用的性質(zhì)自然屬于規(guī)范性指引。規(guī)范性指引是建立社會秩序的一個必不可少的條件，具有連續(xù)性、穩(wěn)定性和高效率的優(yōu)點，也符合一般人的心理要求，即要求過一種符合理性的、較穩(wěn)定的、個人有相對獨立性的生活。但是比較抽象，對個別情況不一定合適，還需要輔之以個別指引和其他補救辦法。（二） 確定的指引和有選擇的指引區(qū)別法律規(guī)范可以分為授權(quán)性和義務(wù)性兩種?義務(wù)性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范分別代表兩種指引形式：義務(wù)性規(guī)范代表確定的指引［確定的指引］指人們必須根據(jù)法律規(guī)范的指引而行為。即法律規(guī)定：人們應(yīng)該這樣行為和不應(yīng)該這樣行為，違反這種規(guī)定，就應(yīng)承擔(dān)某種否定性的法律后果（如國家不予承認、加以撤銷或予以制裁等）。授權(quán)性規(guī)范代表有選擇的指引［有選擇的指引］是指人們對法律規(guī)范所指引的行為有選擇余地，法律容許人們自行決定是否這樣行為。即法律規(guī)定：人們可以這樣行為，如果這樣行為將帶來某種肯定性的法律后果（如國家承認其有效、合法并加以保護和獎勵等）。3、 在階級對立的社會中，法的社會作用：一、 維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治法是調(diào)整社會關(guān)系的?在階級對立的社會中,法的目的是維護對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序?維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治是法的社會作用的核心.階級統(tǒng)治的含義極為廣泛，包括經(jīng)濟、政治、思想等各個領(lǐng)域。法在維護階級統(tǒng)治方面，最重要的作用是確認和維護以生產(chǎn)資料私有制為基礎(chǔ)的社會經(jīng)濟制度以及統(tǒng)治階級對被統(tǒng)治階級的專政。法在調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部和統(tǒng)治階級及其同盟者之間的關(guān)系方面也具有重要作用。二、 執(zhí)行社會公共事務(wù)的作用執(zhí)行社會公共事務(wù)的作用。體現(xiàn)在：法執(zhí)行社會公共事務(wù)方面的作用主要體現(xiàn)在：為維護人類社會基本生活條件的法律；有關(guān)生產(chǎn)力和科學(xué)技術(shù)方面的法律；有關(guān)技術(shù)規(guī)范的法律；有關(guān)一般文化事務(wù)的法律等等。隨著社會生產(chǎn)力的發(fā)展和社會制度的變革，執(zhí)行社會公共事務(wù)的法律必然會日益復(fù)雜和增多。維護階級統(tǒng)治的作用和執(zhí)行社會事務(wù)的作用的聯(lián)系和區(qū)別：這兩方面的作用是密切聯(lián)系的。首先，它們是相互依存的，缺少任何一方，另一方也就不存在了。其次，就具體法律而論，有的明顯地體現(xiàn)這一或那一方面的作用，有的則兩種作用交錯存在，或者以某一方面為主，另一方面為次。這兩方面作用的差別主要是：首先，前一方面作用的對象是階級統(tǒng)治，后一種是階級統(tǒng)治以外的事務(wù)。兩者保護的直接對象是不同的。其次，維護階級統(tǒng)治的法律當(dāng)然僅有利于統(tǒng)治階級，對被統(tǒng)治階級則是剝奪和壓迫；執(zhí)行社會公共事務(wù)的法律，則有利于全社會而不是僅有利于統(tǒng)治階級。再次，執(zhí)行社會公共事務(wù)作用的法律，即使在不同社會制度下，往往是相似的，可以相互借鑒。4、 當(dāng)代中國法的社會作用⑴維護秩序，促進建設(shè)與改革開放，實現(xiàn)富強、民主與文明；⑵根據(jù)一定的價值準(zhǔn)則分配利益，確認和維護社會成員（公民和法人）的權(quán)利、義務(wù)；⑶為國家機關(guān)和國家公職人員執(zhí)行公務(wù)（行使權(quán)力）的行為提供法律根據(jù)，并對他們?yōu)E用權(quán)力或不盡職責(zé)的行為實行制約；⑷預(yù)防和解決社會成員之間以及他們與國家機關(guān)之間或國家機關(guān)之間的爭端；⑸預(yù)防和制裁違法行為；（法律良好的一個重要標(biāo)準(zhǔn)是預(yù)防違法行為，盡可能減少違法行為，對已發(fā)生的違法行為加以相應(yīng)的制裁。）⑹為法律本身的運行與發(fā)展提供制度和程序。（法律不同于其他社會規(guī)范的一個特點是法律本身應(yīng)規(guī)定它本身健全運行和發(fā)展的制度和程序，這是其他社會規(guī)范不可能具有或不完全具有的一個特點。）第六章法律發(fā)展1、法的質(zhì)變和量變法是人類社會發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物。原始社會的行為規(guī)則是人們在長期生產(chǎn)和生活中自發(fā)形成的習(xí)慣。特點是依靠氏族成員自覺遵守和氏族首領(lǐng)的威望來維持，但也有一定強制性，違反這種規(guī)則也會受到很嚴(yán)厲的制裁。法的產(chǎn)生：（1）總的來說，法是各種社會因素，在經(jīng)濟因素起最終決定作用的條件下相互作用而產(chǎn)生和發(fā)展的。⑵首先法是商品生產(chǎn)和交換的產(chǎn)物，即把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為，用一種共同規(guī)則概括起來，這種規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成為法律。⑶其次是政治原因，隨著私有制和階級的出現(xiàn)作為統(tǒng)治階級的奴隸主利用法律來維護自己的統(tǒng)治。⑷其他原因是社會公共事務(wù)愈益增加及人的獨立意識的成長，因而需要一種新的行為規(guī)則一法律。法律的形式經(jīng)歷了由習(xí)慣演變?yōu)榱?xí)慣法，再發(fā)展為成文法的漫長過程。分為奴隸制法，封建制法，資本主義法和社會主義法。法的發(fā)展，存在有量變和質(zhì)變兩種形態(tài)。社會基本矛盾的運動規(guī)律是法的歷史類型更替的根本原因。人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性決定了法的繼承性。法的相對獨立性制約法的繼承性。2、 法的借鑒與吸收？我國實例？這是指世界上大多數(shù)國家在創(chuàng)制本國法律過程中一個共同的規(guī)律：在立法時主要根據(jù)本國國情，以本國經(jīng)驗為基礎(chǔ)，同時也要借鑒與吸收歷史上和其他國家和地區(qū)的法律中對本國現(xiàn)在有用的因素。法的借鑒與吸收的理論根據(jù)：⑴人類物質(zhì)生產(chǎn)的歷史延續(xù)性；⑵法的相對獨立性；⑶法作為人類文明成果的共同性；⑷法的歷史發(fā)展事實的證明。中國借鑒實例：行政法方面：行政訴訟制、國家賠償制、聽證制；刑法：罪刑法定原則、公開審判原則；刑訴法，加強辯論制，無罪推定原則；民訴法，督促程序等。3、 法的現(xiàn)代化？中國發(fā)的現(xiàn)代化進程？法的現(xiàn)代化是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律的一種運動，在這一運動中，伴隨著社會的政治、經(jīng)濟、文化等的根本性變革，以及由這些根本性變革而引起的法律的革命。20世紀(jì)的中國社會發(fā)展進程跌宕起伏，波瀾壯闊。縱觀這一過程,我們可以清晰地看出曾經(jīng)發(fā)生過三次歷史性巨變，即：1911年的辛亥革命，1949年人民大革命的勝利，以及從1978年開始的改革開放。20世紀(jì)的中國社會以1911年的辛亥革命為標(biāo)志，揭開了民國時代的序幕。舊的社會統(tǒng)治類型被廢除，而代之以新的具有西方色彩的政治架構(gòu)。政治革命推動了法律的轉(zhuǎn)型和發(fā)展。1949年人民大革命的勝利，揭開了中國法制現(xiàn)代化進程的嶄新篇章，產(chǎn)生了20世紀(jì)中國第二次法律革命。這場法律革命實際上是要推動從半封建半殖民地法律秩序向新民主主義及社會主義法律秩序的歷史更替。以1978年12月中共十一屆三中全會召開為標(biāo)志，中國開始了改革開放的偉大社會變革，當(dāng)代中國法制也由此進入了一個重建與迅速發(fā)展的歷史新時代。3、法的現(xiàn)代化與傳統(tǒng)法律文化中國傳統(tǒng)法律文化是以確定個人義務(wù)為核心的法律文化形態(tài)。法律現(xiàn)代化存在著與傳統(tǒng)法律文化的沖突和融合。中國近代以儒家倫理為主導(dǎo)的傳統(tǒng)法律與當(dāng)代中國特色社會主義法律是對立的，但某些具體內(nèi)容也有積極因素，應(yīng)當(dāng)揚棄。第七章西方國家法1、 西方國家商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生的特典資本主義法產(chǎn)生的前提是資產(chǎn)階級國家政權(quán)的建立，這樣才可能產(chǎn)生完全意義上的資本主義法。（一） 英、法兩國商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生（1） 英國17世紀(jì)資產(chǎn)階級革命的一個重要特征是資產(chǎn)階級和新貴族的妥協(xié)，是不徹底的革命。這一特征在法律上體現(xiàn)為許多封建社會的法律形式和訴訟程序被資產(chǎn)階級保存下來并在以后不斷加以改造。（2） 法國18世紀(jì)資產(chǎn)階級革命是相當(dāng)徹底的。這一特征在法律上體現(xiàn)為掃除封建制度的遺跡，并在羅馬法和法國習(xí)慣法的基礎(chǔ)上制定了適合資本主義經(jīng)濟發(fā)展的新法律。1804年制定的《法國民法典》，即《拿破侖法典》，是法國資產(chǎn)階級奪取政權(quán)后制定的最為重要的一部基本法典，它的制定標(biāo)志著法國資產(chǎn)階級開始系統(tǒng)地制定鞏固和發(fā)展資本主義的基本法律。（二） 其他主要西方國家商品經(jīng)濟法的產(chǎn)生（1） 美國資產(chǎn)階級政權(quán)是通過反對英國殖民統(tǒng)治的獨立戰(zhàn)爭這一形式建立的。這一特點也反映在美國資本主義法律的產(chǎn)生形式上。獨立戰(zhàn)爭爆發(fā)后，各州憲法以及聯(lián)邦憲法都采用成文憲法的形式，與英國的不成文憲法傳統(tǒng)決裂。但從19世紀(jì)后，美國又恢復(fù)英國法傳統(tǒng)。（2） 德國在19世紀(jì)通過君主和貴族自上而下的改革，使封建經(jīng)濟逐步向資本主義經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，又通過普魯士王朝的三次對外戰(zhàn)爭，最終于1871年實現(xiàn)統(tǒng)一，為資本主義迅速發(fā)展進一步提供條件。在統(tǒng)一前，代表資產(chǎn)階級利益的法律已不斷出現(xiàn)，統(tǒng)一后在法律領(lǐng)域中進行了重大改革，制定了憲法和《德國民法典》等一系列法典。（3） 日本通過1868開始的“明治維新”，自上而下地進行改革，為資本主義發(fā)展創(chuàng)造條件。19世紀(jì)末，以西方國家法律為藍本，制定了一系列基本法典。2、 西方法制自由競爭時期和壟斷時期的變化自由競爭時期的西方法制1689年英國制定的《權(quán)利法案》和1700年制定的《王位繼承法》，開創(chuàng)了不成文憲法制。美國獨立戰(zhàn)爭和法國資產(chǎn)階級革命時期開始采用了成文憲法制。法國拿破侖主持的法典編纂工作標(biāo)志著19世紀(jì)歐洲大陸廣泛的立法活動的開始，其《民法》、《刑法》《商法》《民事訴訟法》和《刑事訴訟法》五部法典影響至深。在經(jīng)濟生活中占支配地位的自由競爭和西方國家法制密切聯(lián)系。以法國《人權(quán)宣言》為代表的西方資產(chǎn)階級的重要政治、法律文獻中，明確規(guī)定了有關(guān)資本主義法制的一系列原則?？偟膩碚f，資產(chǎn)階級在這一時期比較重視自己的法制。資本主義壟斷時期的西方國家法制這一時期西方國家法制開始強調(diào)“社會化”，以個人權(quán)利為主的法律精神發(fā)展為以社會利益為主。在西方國家從自由競爭發(fā)展為壟斷，國內(nèi)外矛盾加劇的條件下，要求充分利用國家權(quán)力和法律手段來緩和階級矛盾，加強國家對經(jīng)濟生活的干預(yù)，同時，在社會經(jīng)濟和科技發(fā)展的條件下，客觀上也要求以法律手段擴大對社會公共事務(wù)的調(diào)整，西方法律有了不同程度的發(fā)展。同時，戰(zhàn)后的西方國家破壞法制的現(xiàn)象也時有發(fā)生。3、西方國家兩大法系的比較民法法系和普通法系是資本主義法的兩大法系，在本質(zhì)、指導(dǎo)思想和基本原則都是一致的，但在下列幾個方面卻存在差別。（1）法律淵源不同。普通法系中，判例是正式的法律淵源。民法法系中，制定法是主要的法律淵源。（2）適用法律技術(shù)（法律推理）不同。民法法系國家中，法官審案除確定事實外，首先考慮法律如何規(guī)定。在普通法系國家中，法官審案時除確定事實外，首先考慮以前類似案件的判例。（3）法律編撰不同。民法法系國家一般采用較系統(tǒng)的法典形式，普通法法系國家一般不傾向法典系統(tǒng)，它的制定法一般是單行的法律、法規(guī)。（4）法律分類不同。民法法系國家法律的基本分類是公法和私法，普通法法系國家法律的基本分類是普通法和衡平法，僅在某些法學(xué)著作中使用公法、私法之分。（5）法律概念、術(shù)語上的區(qū)別。這一法所使用的一些重要的概念、術(shù)語，在另一法系中沒有。（6）在哲學(xué)傾向方面的差別。以上這些差別主要是由于兩大法系的不同歷史背景造成的，也體現(xiàn)了不同的哲學(xué)傾向。52、美國法律對民法法系法律的重要影響二戰(zhàn)后，美國已取得了西方法律在理智上的領(lǐng)導(dǎo)地位。這就意味著美國法律對西方另一法系（民法法系）也產(chǎn)生一定影響：（1）司法審查制，對戰(zhàn)后德、意、日、法國的司法審查制度有很大影響。（2）聯(lián)邦管理州際商業(yè)的權(quán)利，歐洲共同體條約就借鑒了這一思想。（3）公民權(quán)和政治權(quán)，美國的反種族歧視法、隱私權(quán)法和反性騷擾法都被其他民法系國家法律效仿。（4）產(chǎn)品責(zé)任，美國的消費者保護制度，從產(chǎn)業(yè)部門擴展到服務(wù)部門、醫(yī)療事故等方面的法律。（5）信托財產(chǎn)制，在信托活動越來越金融化的背景下，突破了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的法律限制。（6）破產(chǎn)法，美國破產(chǎn)法典上規(guī)定的程序設(shè)置和內(nèi)容構(gòu)建對其他國家產(chǎn)生了較大影響。（7）稅法，美國一整套行之有效的稅務(wù)管理制度，成為許多國家借鑒的范例。（8）訴訟程序，目前大多數(shù)國家借鑒了美國訴訟程序的價值取向，把正當(dāng)程序原則作為訴訟程序的核心理念。（9）判例教學(xué)法，受美國影響許多大陸系國家開始重視判例的作用。（10）法律學(xué)說，批判法學(xué)運動的思潮出現(xiàn)并興起于美國法學(xué)，至今仍盛行不衰并影響到其他國家的法學(xué)。第二編依法治國建設(shè)社會主義法治國家第八章依法治國總論1、歷史上對法治和德治（人治）的不同理解歷史上關(guān)于法治和人治的爭論，主要指以下三次。第一次是我國春秋戰(zhàn)國時期儒法兩家對這一問題的不同觀點。儒家主張人治（或德治、禮治）；法家主張法治。第二次指古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德在這一問題上的不同觀點。前者主張人治，后者主張法治。第三次指17、18世紀(jì)資產(chǎn)階級先進思想家為反對封建專制提出的有關(guān)法治的觀點。法治論者和人治論者對法治和人治賦予多種含義。在中國古代儒法兩家的爭論中，人治指的是主要依靠道德高尚的圣賢通過道德感化來治理國家，法治則是指主要依靠掌握國家權(quán)力的人通過強制性的法律來治理國家。在古希臘柏拉圖和亞里士多德之爭中，人治和法治的含義比較復(fù)雜。人治不僅指主要依靠道德高尚的人以道德感化手段來治理國家，而且指對人們行為的指引主要應(yīng)依靠根據(jù)不同情況而定的具體指引，也還指君主或少數(shù)寡頭的統(tǒng)治。法治則不僅指主要依靠由不受人的感情支配的法律來治理國家，而且還指對人們行為的指引主要通過一般性的規(guī)則的指引，也指民主、共和政制。在17、18世紀(jì)反封建斗爭中所講的法治主要指民主、共和制、人治則代表君主專制、等級特權(quán)等。中國法學(xué)界關(guān)于法治與人治問題的爭論（27），不同于上述三次爭論。存在“法治論”和“結(jié)合論”之爭，但不存在“法治論”和“人治論”之爭。法治論者：要法治不要人治，法治與人治是對立的；法治指以代表全國人民意志的法律為準(zhǔn)，人治則指以個別領(lǐng)導(dǎo)人意志為準(zhǔn)。換一句話說，法治代表民主，人治代表專制、獨裁。結(jié)合論者：法治與人治不可分，二者必須結(jié)合；法律是由人制定并由人實行的，沒有人的作用，還有什么法治？換句話說，法治指依法辦事，人治指要由人來制定和實施法律，必須重視人的作用。2、 十五大、十六大對依法治國的重要論述十八大報告明確了中國的法治進程，即從法律體系到法治體系。十七大報告提出，要全面落實依法治國基本方略，而十八大報告則要求“全面推進依法治國”，這是從宏觀到微觀的變化。在中國特色社會主義法律體系形成后，需要構(gòu)筑中國特色社會主義法治體系。從法律體系再到法治體系是目前中國法治進程的一大特點。當(dāng)法治體系構(gòu)筑起來之時，就是全面推進依法治國局面形成之時，全面建成小康社會目標(biāo)中的法治目標(biāo)就會實現(xiàn)。3、 為什么必須依法治國？（法治的優(yōu)越性）：法治的優(yōu)越性首先是法治優(yōu)于人治。但法制的優(yōu)越性不僅指與人治相比，法制還具有本身的優(yōu)越性和價值，即法治代表理性、效率、文明、民主和秩序。⑴法制的價值之一就在于它意味著高效率。法制代表一種對人們行為的高度規(guī)范性指引方式而不是一種個別性指引方式。由于法制是以國家名義制定和實施的，因而這種指引方式有極大的權(quán)威性。對社會成員來說，也就是法制的體現(xiàn)和要求，它是建立社會秩序的一個必不可少的條件，具有連續(xù)性、穩(wěn)定性、高效率的優(yōu)點，也符合一般人的心理要求，即有相對獨立性的生活。⑵健全的法制是社會文明進步的重要標(biāo)志，是國家長治久安的重要保障。⑶民主是現(xiàn)代國家法制的一個重要價值，同時也是法制的一個實體基本原則。現(xiàn)代國家的法制也總是與社會秩序不可分的，是與專制、獨裁和無政府主義對立的。4、 我國建設(shè)法治國家的前景新中國的法治建設(shè)是中國特色社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要組成部分，是社會主義政治文明的主要建設(shè)環(huán)節(jié)，是中國特色社會主義政治建設(shè)和發(fā)展的重要目標(biāo)。面對新的歷史發(fā)展機遇期，當(dāng)前我國法治建設(shè)應(yīng)該明確目標(biāo)、認清趨勢，在法治建設(shè)的大眾化、均衡化、擴散化、知識化和權(quán)威化等五個方面實現(xiàn)新的突破，加快建設(shè)社會主義法治國家的步伐。第九章法律與經(jīng)濟1、 中國的市場經(jīng)濟與法治？1992年黨的十四大提出我國經(jīng)濟體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟體制,與其相適應(yīng),國家提出建立和完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系。1993年憲法修正案，確立了社會主義市場經(jīng)濟在憲法中的地位，以市場為取向的改革納入了以憲法為核心的法制體系中。1997年黨的十五大把依法治國確立為治理國家的基本方略。1999年以憲法的形式確立了依法治國的基本方略，實現(xiàn)了從人治到法治的歷史性跨越。2004年憲法修正案把人權(quán)保護寫入憲法，標(biāo)志著我國法制建設(shè)進入了新階段。30年來，我國基本建立了完備的社會主義市場經(jīng)濟法律體系。2、 舉例說明法律促進和維護我國基本經(jīng)濟制度？《物權(quán)法》第一條規(guī)定“為了維護國家基本經(jīng)濟制度，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！蔽覈稇椃ā返诹鶙l規(guī)定“中華人民共和國的社會主義經(jīng)濟制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。社會主義公有制消滅人剝削人的制度，實行各盡所能、按勞分配的原則。國家在社會主義初級階段，堅持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度，堅持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度?！备鶕?jù)《憲法》的這一規(guī)定，可以看出，《物權(quán)法》的立法宗旨就是要維護“以社會主義公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的基本經(jīng)濟制度?！惫兄剖菄业慕?jīng)濟主體，在國家經(jīng)濟制度中起主導(dǎo)作用。多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展，是國家基本經(jīng)濟制度重要的、不可缺少的組成部分。在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，共同維護社會主義國家基本經(jīng)濟制度的發(fā)展。3、舉例說明法律對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控作用？對本國整個國民經(jīng)濟的活動的管理或調(diào)控就是對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控。實行市場經(jīng)濟必須要有國家對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控。主要運用經(jīng)濟手段和法律手段。宏觀經(jīng)濟調(diào)控的方式一般以直接控制為主和以間接控制為主兩種方式。前者主要依靠指令性計劃和行政手段，后者主要運用經(jīng)濟手段和法律手段，并輔之以必要的行政手段來控制和調(diào)節(jié)經(jīng)濟的運行。經(jīng)濟手段主要是指利率、匯率、信貸、稅收、價格等，法律手段則制定和實施有關(guān)經(jīng)濟領(lǐng)域的法律、法規(guī)等。Eg《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》從宏觀角度對市場行為的規(guī)范。第一、確認市場經(jīng)濟主體的獨立地位，規(guī)范其經(jīng)營行為；第二、通過契約關(guān)系，來保障市場經(jīng)濟的有序進行；第三、建立自由、平等競爭的市場經(jīng)濟秩序；第四、對市場經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，彌補市場經(jīng)濟的不足。4、為什么對經(jīng)濟的宏觀調(diào)控作用要以經(jīng)濟、法律首段為主？行政手段為輔?1、形成制度約束；2、遵循市場規(guī)律；3、預(yù)防行政隨意性。第十章依法治國與社會主義政治1、法治與政治體制改革政治體制改革與法治兩者的本質(zhì)和目的都是一致的，兩者相互作用，密切聯(lián)系。政治體制改革對法治的作用主要體現(xiàn)在構(gòu)成法治的某些部分，例如立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督等，也屬于政治體制改革的內(nèi)容。反過來，法治對政治體制改革的作用主要體現(xiàn)在政治體制改革的規(guī)劃與運行都需要法治的配合和支持，都應(yīng)在法治的軌道上進行。2、 法治與黨的政策（1）黨的政策對法治和法的實施，具有指導(dǎo)作用和保障作用。（2）法治對黨的政策有制約作用（3）法律與黨的政策關(guān)系，從依靠政策辦事逐步過渡到既依靠政策又依靠法制并愈來愈重視法制。3、 國體、政體與法治國家的階級本質(zhì)——國體政體：最高國家權(quán)力機關(guān)的一種管理形式。（分為君主制和共和制，君主制又可分君主專制和君主立憲制，共和制又可分民主共和和貴族共和）法有賴于國家：法的制定、變動和實施離不開國家，法的性質(zhì)、作用和特點與國家的國體、政體直接相關(guān)，法的形式和法制制度受國家形式影響。國家也離不開法：確認國家政權(quán)的合法地位，組織國家機構(gòu)和確立國家體制，實現(xiàn)國家職能鞏固和完善國家制度，都離不開法。法與國家密切聯(lián)系，相輔相成，二者并行存在，不可缺少。一個是政治實體，一個是政治方略，它們相互依存，相互作用，不宜有高低、大小或主次之分。4、 民主與法治民主和法治不可分，民主是法治的內(nèi)容和基礎(chǔ)，法治是民主的體現(xiàn)和保障。民主必須制度化、法律化，民主必須和法治相結(jié)合。為了保障人民民主，必須加強法制和實行法治。民主是法制的前提，是法制的一個原則，是法制的力量源泉，促進法制發(fā)展。法制確認民主，規(guī)定民主的范圍，規(guī)定如何實現(xiàn)民主，保衛(wèi)民主。5、 當(dāng)代中國與西方國家在人權(quán)理論上的主要區(qū)別：1、 中國主張人權(quán)的普遍性原則必須與各國的具體情況相結(jié)合；2、 中國主張人權(quán)應(yīng)不僅指個人權(quán)利，而且指集體、社會的權(quán)利；不僅指權(quán)利，而且指義務(wù)；不僅指公民、政治權(quán)利，而且指經(jīng)濟、社會與文化權(quán)利。第十一章法律與文化1、道德和法律的的區(qū)別：（1）法律與道德產(chǎn)生的歷史與方式不同。法律是人類社會一定歷史階段的產(chǎn)物，而道德風(fēng)俗則存在于人類社會的各個歷史時期，道德隨民族，種族，宗教，習(xí)俗的不同而不同，而法律在一國或一定區(qū)域內(nèi)，則是統(tǒng)一的。法律是通過國家立法機關(guān)制定修改和廢止的，具有國家強制性和普遍約束力。而道德則是由人民長期的生活習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來，法律通過國家強制力保證實施，而道德更多的依靠社會輿論和人民內(nèi)心的信念良知來遵守。（2）法律與道德適用的范圍不同，法律是劃分罪與非罪，合法與違法的標(biāo)準(zhǔn)，道德則主要是劃分善與惡的界限，這兩種界限在一定的范圍內(nèi)可以互相重疊，也可以互相獨立。法律不是萬能的，保障法律實施的強制手段也不是萬能的。法律其固有的局限和短處，需要由道德輔助和補充。2、法律意識與個人對法律了解情況的關(guān)系：一般指人們對于法律特別是本國現(xiàn)行法律的思想、觀點或態(tài)度等。從法律意識主體來看，可分為個人、群體、和社會三種法律意識，其中群體意識最為復(fù)雜；社會意識通常指不同社會制度的法律意識。了解情況包括：1法律作用的認知2內(nèi)容的認知3法律關(guān)系的認知3、當(dāng)代中國多樣化的法律文化:1、占主體地位的權(quán)威性法律文化-以鄧小平理論和黨的基本路線指引下所形成的社會主義文化、中國自古以來的傳統(tǒng)的法律文化；3、來自西方國家的法律文化；4、來自前蘇聯(lián)的法律文化。宗教作為一種社會意識是自然力量和社會力量在人們意識中的一種虛幻的、歪曲的反映。4、當(dāng)代中國的法律與宗教當(dāng)代中國實行宗教信仰自由政策,這是政府一項長期、根本性的政策，也是一項重要的法律制度，憲法中也作了明確規(guī)定。（1）宗教信仰是公民的自由選擇權(quán)；（2）國家保護正常的宗教活動；（3）實行政教分離；（4）堅持政教獨立自主、自辦教會的制度。第十二章依法治國與科學(xué)技術(shù)1、科技與法律的關(guān)系1、 法律對科技進步的作用首先，法律對科技進步起著指引、協(xié)調(diào)與管理的作用其次，法律對科技進步起著重要的激勵作用再次，法律對科技進步具有重要的保障作用最后，法律在控制由于科技發(fā)展所引起的各種社會問題，調(diào)整科學(xué)技術(shù)同其他社會現(xiàn)象的關(guān)系以及防治對技術(shù)的不當(dāng)使用所引起的社會危害方面，都具有十分廣泛而重要的作用。2、 科技對法律的影響第一，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促進了許多法律、法規(guī)的產(chǎn)生以及法律體系的發(fā)展。第二，科技的發(fā)展對立法產(chǎn)生了深刻的影響。第三，科技成果為執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督工作提供新的裝備、手段和技能。第四，科技的發(fā)展促進了人們法律觀念的更新和法律方法的擴展。我國在依法保障和促進科技進步方面，關(guān)于法律的實施應(yīng)做好哪些工作?⑴要繼續(xù)改革司法制度，保障司法機關(guān)依法獨立行使國家司法權(quán)，使司法機關(guān)具有抵抗地方保護主義和部門保護主義的能力，保障國家法律在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的施行。⑵要充實執(zhí)法資源，健全執(zhí)法機構(gòu)，增添法律設(shè)施，改進執(zhí)法裝備。⑶抓好對現(xiàn)有司法、執(zhí)法人員的培訓(xùn)工作，使之逐漸掌握專門的科技知識和科技法知識?，F(xiàn)階段應(yīng)建立由科技專家充任陪審員的陪審制度和就案件涉及的特定科技問題聽取有關(guān)專家意見的咨詢制度。要建立對案件涉及的技術(shù)秘密的保密制度。⑷應(yīng)當(dāng)加強法律實施的監(jiān)督，發(fā)揮全國人大和地方各級人大的法律監(jiān)督職能，發(fā)揮政府和社會各方面在法律監(jiān)督方面的積極作用，及時發(fā)現(xiàn)和解決法律實施中的問題。第五，第三編法的制定第十三章法的制定1、 立法及其特征是指法定的國家機關(guān)，依照法定的職權(quán)和程序，創(chuàng)制、認可、修改、廢止法律和規(guī)范性法律文件的活動；是掌握國家政權(quán)的階級把自己的意志轉(zhuǎn)化為國家意志的活動。廣義的立法是指法定的國家機關(guān)制定規(guī)范性法律文件的活動。狹義的立法僅指最高國家權(quán)力機關(guān)及其常設(shè)機關(guān)制定法律的活動，通常講立法一般指廣義的立法。立法的特征（1）它是一項國家機關(guān)的活動，是同國家權(quán)力緊密相連的活動。（即立法的主體是法定的國家機關(guān)，是代表國家行使權(quán)力的，不是任何國家機關(guān)都可以進行立法活動）⑵它是國家機關(guān)的法定職權(quán)活動，是憲法和法律規(guī)定的專門國家機關(guān)的職權(quán)活動。（即具有立法權(quán)的國家機關(guān)只有在法律規(guī)定的立法權(quán)限內(nèi)立法，不能認為有權(quán)立法就意味著可以制定任何法。）⑶依照法定程序所進行的活動。立法必須按照憲法和法律規(guī)定的程序進行。⑷它是一項具有專業(yè)性和技術(shù)性的活動。⑸立法是產(chǎn)生或者變更法的活動，這是立法的內(nèi)容和要達到的結(jié)果。（即立法是導(dǎo)致國家意志的形成或者變更的結(jié)果的活動，這是立法的直接目的和要求。）2、 法的制定的指導(dǎo)思想、基本原則立法的指導(dǎo)思想：是指貫徹立法活動整個過程中的理論基礎(chǔ)和思想準(zhǔn)則，它關(guān)系到立法活動的方向性、根本性和全局性的問題，它既是立法經(jīng)驗的理論概括和思維抽象，又是立法活動的思想指導(dǎo)和最高準(zhǔn)則在資本主義社會中，維護剝削雇傭勞動制度和資本主義私有制，維護資產(chǎn)階級議會民主和人權(quán)，就是它的立法指導(dǎo)思想。我國社會主義初級階段的立法指導(dǎo)思想：是馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論，中國共產(chǎn)黨在社會主義初級階段的基本路線和基本綱領(lǐng)。立法遵循以下原則：（1）實事求是，一切從實際出發(fā)；（2）民主和集中、專門機關(guān)工作和群眾路線相結(jié)合；（3）合憲性和法制統(tǒng)一原則；（4）總結(jié)自己實踐經(jīng)驗和借鑒外國經(jīng)驗相結(jié)合原則；（5）原則性和靈法性相結(jié)合的原則；（6）立足全局，統(tǒng)籌兼顧，適當(dāng)安排的原則；（7）維護法的穩(wěn)定性、連續(xù)性和及時立、改、廢相結(jié)合的原則。3、 立法體制的概念、我國現(xiàn)行立法體制按照憲法和法律的規(guī)定，國家機關(guān)立法權(quán)限劃分和運行的情形和狀態(tài)。是由國家的國體、政體和文化傳統(tǒng)所決定的。我國現(xiàn)行一元多層次的立法體制，即在以憲法為基礎(chǔ)的統(tǒng)一的一元化的基礎(chǔ)上，在中央和地方兩個大的層次，在每一個層次的權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)內(nèi)部還有不同層次的機關(guān)制定不同效力的法律、法規(guī)或規(guī)章。4、 立法程序的概念、我國現(xiàn)行的立法程序就是按照憲法和法律規(guī)定的具有立法權(quán)的國家機關(guān)創(chuàng)制、認可、修改和廢止法律和規(guī)范性法律文件的程序和步驟。包括三個階段（1）立法的準(zhǔn)備階段。包括接受立法建議、進行立法預(yù)測、選擇參與人員、進行立法論證、形成立法議案、擬定法律草案等。（2）法的形成或法的確立階段。包括法律案的提出、審議、表決、公布等。（3）法律的完備階段。包括法的修改、廢除、法的解釋、法律清理、匯編、編纂等。5、 立法技術(shù)的概念、立法技術(shù)的內(nèi)容是指在整個立法的過程中產(chǎn)生和利用的經(jīng)驗、這是和操作技巧。包括立法體制確立和運行技術(shù)、立法程序形成和進行技術(shù)、立法表達技術(shù)等。它直接影響到立法的質(zhì)量。立法技術(shù)有立法預(yù)測技術(shù)、立法調(diào)查技術(shù)、立法規(guī)劃技術(shù)、立法決策技術(shù)、立法協(xié)調(diào)技術(shù)、立法表達技術(shù)以及立法監(jiān)督技術(shù)等方面。第十四章法的淵源和法的分類1、法的淵源通常指法定的國家機關(guān)制定的不同法律地位或效力的法的一種分類，是法的一種形式。分為實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源。實質(zhì)意義上的淵源：即法的真正來源、根源和發(fā)源，是指法的產(chǎn)生的一定生產(chǎn)方式下的物質(zhì)生活條件。形式意義上的淵源：即指法的創(chuàng)制方式和表現(xiàn)形式，也就是指法的效力淵源，即法學(xué)上通常所說的法的淵源。形式意義上的淵源，還可分為：直接淵源和間接淵源。直接淵源又稱為正式淵源或法定淵源，是指國家機關(guān)制定的具有各類規(guī)范性法律文件，依其地位和效力不同，又分為憲法、法律、各種法規(guī)和規(guī)章等。間接淵源又稱為非正式意義上的淵源或者非法定淵源，是指各種習(xí)慣、判例、宗教規(guī)則、法理學(xué)說、道德原則和規(guī)范等。我國法的淵源（1）憲法。（2）法律。（3）行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)。（4）地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。（5）特別行政區(qū)基本法和在特別行政區(qū)實施的全國性基本法律。（6）我國同外國締結(jié)或我國加入的并生效的國際條約。2、 法的分類也稱法律的分類，就是從不同的角度，按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，將法律規(guī)范劃分為若干不同的種類。世界通用分類（1）成文（制定）法和不成文（習(xí)慣或判例）法：這是按照法的創(chuàng)制方式和表達形式為標(biāo)準(zhǔn)對法律進行的分類。（2）實體法和程序法：這是按照法律規(guī)定內(nèi)容的不同為標(biāo)準(zhǔn)對法律的分類。（3）根本法和普通法：這是根據(jù)法律的地位、效力、內(nèi)容和制定主體、程序的不同為標(biāo)準(zhǔn)而對法律的分類。（4）一般法和特別法：這是按照法律的適用范圍的不同對法律所作的分類。（5）國內(nèi)法和國際法：這是以法律的創(chuàng)制主體和適用主體的不同而作的分類。3、 當(dāng)代中國有哪幾種法規(guī)？行政法規(guī)和軍事法規(guī)，地方性法規(guī)、自治法規(guī)、經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。4、 在中國不宜采用判例法的原因？（一） 當(dāng)代中國不存在判例法產(chǎn)生的法律條件（二） 中國不存在與判例法相適應(yīng)的文化歷史積淀（三） 中國缺乏判例法所需要的政治基礎(chǔ)和制度設(shè)計（四） 中國難以承受判例法所需要的巨大社會成本5、規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的形式規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的方法主要有：法律清理；法律匯編和法律編纂。法律清理是指有立法權(quán)的國家機關(guān)對一定時期和范圍的規(guī)范性法律文件予以審查、整理、重新確認其法律效力的活動。法律匯編又稱法規(guī)匯編，是指國家機關(guān)或者其他組織將有關(guān)規(guī)范性法律文件按照一定標(biāo)準(zhǔn)匯編成冊的活動，是規(guī)范性法律文件系統(tǒng)化的一種形式。法律編纂是指國家立法機關(guān)將屬于某一法律部門的所有現(xiàn)行規(guī)范性法律文件進行清理和修改，創(chuàng)制新的規(guī)范，修改不適合的規(guī)范，廢除過時的規(guī)范，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理的系統(tǒng)化的新法律或者法典。第十五章法律體系1、法律體系？研究法律體系的意義？是按照一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分的同類法律規(guī)范組成法律部門而形成一個有機聯(lián)系的整體，即部門法體系。意義：1、幫助理解概念；2、對部門法加以分類。2、部門法概念、劃分部門法的原則劃分部門法的標(biāo)準(zhǔn)又稱法律部門，是指一個國家根據(jù)一定的原則和標(biāo)準(zhǔn)劃分的本國同類法律規(guī)范的總稱。它是法律體系的有機構(gòu)成部分，也是法律分類的一種形式。法律部門的劃分原則（1）合目的性原則（2）從法律法規(guī)的實際出發(fā)原則（3）適當(dāng)平衡原則（4）相對穩(wěn)定原則（5）重點論原則（6）辯證發(fā)展原則。劃分標(biāo)準(zhǔn)（1）法律調(diào)整的對象，即法律調(diào)整的社會關(guān)系種類是劃分法律部門的首要標(biāo)準(zhǔn)（2）法律調(diào)整的方法機制是劃分法律部門的補充標(biāo)準(zhǔn)。3、 中國特色社會主義法律體系的基本框架以憲法為核心和基礎(chǔ)，包括行政法、民法和婚姻法、商法、經(jīng)濟法、勞動法和社會保障法、軍事法、環(huán)境法、刑法以及訴訟程序法構(gòu)成的部門法體系。4、 建設(shè)有中國特色社會主義法律體系應(yīng)該注意哪些問題？⑴必須堅持以馬克思列寧主義、毛澤東思想和鄧小平理論為指導(dǎo)思想，這是堅持我國法律體系的社會主義性質(zhì)和方向的保證。⑵必須以中國國情和憲法為依據(jù)，這是我國法律體系科學(xué)性和合法性的保證。⑶必須總結(jié)歷史，面對現(xiàn)實，放眼未來。⑷要綜合考慮道德、黨紀(jì)、政紀(jì)、社區(qū)公約和村規(guī)民約以及傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣。⑸正確處理公民與國家和社會、局部與整體、當(dāng)前與長遠以及中國同外國的關(guān)系。第四編法的實施和監(jiān)督第十六章法的實施概念1、法的執(zhí)行、法的適用概念及兩者關(guān)系［法的執(zhí)行］:簡稱執(zhí)法，是指掌管法律，手持法律做事，傳布、實現(xiàn)法律。廣義的執(zhí)法或法的執(zhí)行，是指所有國家行政機關(guān)、司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?。狹義的執(zhí)法，或法的執(zhí)行，則專指國家行政機關(guān)及其公職人員依法行使管理職權(quán)、履行職責(zé)、實施法律的活動。法的執(zhí)行的特點：⑴法的執(zhí)行是以國家的名義對社會進行全面管理，具有國家權(quán)威性。⑵法的執(zhí)行的主體，是國家行政機關(guān)及其公職人員。⑶法的執(zhí)行具有國家強制性，行政機關(guān)執(zhí)行法律的過程同時是行使執(zhí)法權(quán)的過程。⑷法的執(zhí)行具有主動性和單方面性。執(zhí)行法律既是國家行政機關(guān)進行社會管理的權(quán)力，也是它對社會、對民眾承擔(dān)的義務(wù)，既是職權(quán)，也是職責(zé)。［法的適用］:是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動。由于這種活動是以國家名義來行使司法權(quán)，因此也稱為“司法”法的適用的特點：⑴法的適用是由特定國家機關(guān)及其公職人員，按照法定職權(quán)實施法律的專門活動，具有國家權(quán)威性。⑵法的適用是司法機關(guān)以國家強制力為后盾實施法律的活動，具有國家強制性。⑶法的適用是司法機關(guān)依照法定程序、運用法律處理案件的活動，具有嚴(yán)格的程序性及合法性。⑷法的適用必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書，如判決書、裁定書和決定書等。這些法律文書具有法律約束力。它們也可以作為一種法律事實，引起具體法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅。2、 法律效力概念、分類即法律的約束力，指人們應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的那種行為，必須服從。狹義的法律效力分為對人的效力、對事的效力、對空間的效力和對時間的效力。⑴法律效力通?？梢苑譃橐?guī)范性法律文件的效力和非規(guī)范性法律文件的效力。法律效力可以分為四種或稱四個效力范圍：對人的效力；對事的效力；空間效力；時間效力。⑵規(guī)范性法律文件的效力，也叫狹義的法律效力，指法律的生效范圍或適用范圍，即法律對什么人、什么事、在什么地方和什么時間有約束力。⑶非規(guī)范性法律文件的效力，指判決書、裁定書、逮捕證、許可證的法律效力。非規(guī)范性法律文件是適用法律的結(jié)果而不是法律本身，不具有普遍約束力。3、 法律實效、法律效果與法律效益法律實效是指人們實際上按照法律規(guī)定的行為模式去行為，法律被人們實際遵守、執(zhí)行或適用。法律效果是指法律實施而實現(xiàn)自己的社會目的、價值或社會功能及其程度。與法律實效既有聯(lián)系又有區(qū)別。法律效益是指法律實行的經(jīng)濟效益、政治效益、倫理效益和社會效益的有機統(tǒng)一。上述三個概念有所交叉，分別從不同角度描述法律實施的狀況。4、 法律實施的評價標(biāo)準(zhǔn)綜合對法律實效、法律效果和法律效益的評價標(biāo)準(zhǔn)以及微觀、中觀和宏觀的評價標(biāo)準(zhǔn)，對法律實施進行評價。主要有以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）人們按照法律規(guī)定的行為模式、行為的程度，是否能夠按照授權(quán)性規(guī)范行使權(quán)利，按照義務(wù)性規(guī)范履行義務(wù)，是否能夠根據(jù)法律設(shè)定的法律后果追究違法者的法律責(zé)任；（2）刑事案件的發(fā)案率、案件種類、破案率及對犯罪分子的制裁情況；（3）各類合同的履約率與違約率，各種民事或經(jīng)濟糾紛的發(fā)案率及結(jié)案率，行政訴訟的立案數(shù)及其審結(jié)情況；（4）普通公民和國家公職人員對法律的了解程度，他們的法律意識及法制觀念的提高或提高的程度；（5）與其他國家或地區(qū)的法律實施情況進行比較的可比性研究；（6）社會大眾對社會生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的價值的切身感受；（7）法律的社會功能和社會目的是否有效實現(xiàn)及其程度；（8）有關(guān)法律活動的成本與收益的比率。5、 當(dāng)代中國法律適用的原則含義、意義（1）司法公正。包括實體公正和程序公正。（2）公民在法律面前一律平等。不允許有特殊公民，不論其民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限等有何差別，也不論其出身、政治歷史、社會地位和政治地位有何不同，在適用法律上一律平等。（3）以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。就是司法機關(guān)對案件作出處理決定，只能以被合法證據(jù)證明了的事實和依法推定的事實作為適用法律的依據(jù)。司法機關(guān)在司法過程中，要嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事，把法律作為處理案件的惟一標(biāo)準(zhǔn)和尺度。（4）司法機關(guān)依法獨立行使職權(quán)。不受行政機關(guān)、社會團體和個人的非法干涉。這是我國憲法規(guī)定的一條根本性原則，也是我國有關(guān)組織法和訴訟法規(guī)定的司法機關(guān)適用法律的一個基本原則。第十七章法律關(guān)系1、 法律關(guān)系的概念？抽象法律關(guān)系與具體法律關(guān)系的區(qū)別？法律關(guān)系是依法建立的社會關(guān)系，是以法律上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會關(guān)系，即在規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系的過程中所形成的人們之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系是根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系。它是一種思想社會關(guān)系和上層建筑現(xiàn)象。法律本身規(guī)定的抽象的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系僅體現(xiàn)國家意志；而現(xiàn)實生活中具體的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)關(guān)系則不僅體現(xiàn)國家意志，而且更體現(xiàn)具體法律關(guān)系當(dāng)事人的意志。但當(dāng)事人的意志必須符合國家意志，才能構(gòu)成合法行為。2、 法律關(guān)系的主體法律關(guān)系主體是指法律關(guān)系的當(dāng)事人或參與人，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的人，通常又稱為權(quán)利主體、義務(wù)主體或權(quán)義主體。法律關(guān)系主體參加法律關(guān)系還有資格的限制，這在法學(xué)上被稱為權(quán)利能力和行為能力。3、 法律關(guān)系的客體法律關(guān)系客體是指權(quán)利和義務(wù)所指向的對象，又稱權(quán)利客體、義務(wù)客體或權(quán)利客體。它分為物、精神財富和法律關(guān)系主體的行為。是將法律關(guān)系主體之間的權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系在一起的中介，沒有它就不可能形成法律關(guān)系。因此，客體是構(gòu)成任何法律關(guān)系都必須具備的一個要素。4、 法律關(guān)系的演變的原因一是:法律規(guī)范；二是:法律事實。5、 法律關(guān)系的分類⑴公法法律關(guān)系。公法一般指憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法等，公法基本上代表公共利益。公法主要調(diào)整縱向關(guān)系，即調(diào)整國家機關(guān)之間、國家或國家機關(guān)與公民、非國家機關(guān)法人或社團的關(guān)系。⑵私法法律關(guān)系。私法一般指民法與商法，私法基本上代表私人利益。私法主要調(diào)整平等主體之間的橫向關(guān)系，即調(diào)整私人事務(wù)和私人相互關(guān)系。⑶公私法混合法律關(guān)系。在我國，體現(xiàn)公私法混合性質(zhì)的法律主要是通稱為經(jīng)濟法這一部門法以及勞動法與社會保障法、環(huán)境法等。公私混合法調(diào)整縱向與橫向結(jié)合的法律關(guān)系，是實行國家對經(jīng)濟宏觀調(diào)控的一種重要形式。分類標(biāo)準(zhǔn)：劃分公私法中常用的兩個論據(jù)：法律關(guān)系主體的不同；法律關(guān)系的不同性質(zhì)。公法法律關(guān)系既有實體法律關(guān)系又有程序法律關(guān)系。第十八章法律責(zé)任與法律制裁1、 法律責(zé)任的概念、目的與功能概念：法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系，與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。目的：保障法律上的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力、只有得以生效，在它們受到阻礙，從而法律所保護的利益受到侵害時，通過適當(dāng)?shù)木葷?，使對侵害發(fā)生有責(zé)任的人承擔(dān)責(zé)任，消除侵害并盡量減少未來發(fā)生侵害的可能性。功能：（1）懲罰。即懲罰違法者或違約者，維護社會安全和秩序；（2）救濟。救濟法律關(guān)系主體受到的損失，恢復(fù)受侵害的權(quán)利；（3）預(yù)防。通過使違法違約者承擔(dān)法律責(zé)任，教育其和其他成員預(yù)防違法違約。2、 法律責(zé)任的種類以引起責(zé)任的行為性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任、違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。3、 歸責(zé)的基本原則歸責(zé)的基本原則：責(zé)任法定原則、公正原則、效益原則。1） 責(zé)任法定原則：指法律責(zé)任作為一種否定的法律后果應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時候，按照事先規(guī)定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。如何貫徹責(zé)任法定原則：⑴由特定的國家機關(guān)或國家授權(quán)的機構(gòu)歸責(zé)。⑵反對責(zé)任擅斷；⑶反對有害追溯，不能以事后的法律追究在先行為的責(zé)任或加重責(zé)任；⑷責(zé)任法定一般允許人民法院運用判例和司法解釋等方法，行使自由裁量權(quán)，準(zhǔn)確認定和歸結(jié)行為人的法律責(zé)任。2） 公正原則公正包括分配的公正與矯正的公正，實質(zhì)公正和形式公正。公正原則在追究法律責(zé)任方面的要求：⑴對任何違法、違約的行為都應(yīng)依法追究相應(yīng)的責(zé)任，這是矯正的公正的要求。⑵責(zé)任與違法或損害相均衡，即“罰當(dāng)其罪”⑶公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，做到合理的區(qū)別對待。⑷公正要求在追究法律責(zé)任時依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任，非依法律程序，不得追究法律責(zé)任。⑸堅持公民在法律面前一律平等，對任何公民的違法犯罪行為，都必須同樣地追究法律責(zé)任，不允許有不受法律約束或凌駕于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的差別對待都是不公正的。3） 效益原則：是指在追究行為人的法律責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)進行成本收益分析，講求法律責(zé)任的效益。為了有效遏制違法和犯罪行為，必要時應(yīng)當(dāng)依法加重行為人的法律責(zé)任，提高其違法、犯罪的成本，以使其感到違法、犯罪代價沉重、風(fēng)險極大，從而不敢以身試法或有所收斂。4） 合理性原則：在設(shè)定及歸結(jié)法律責(zé)任時考慮人的心智與情感因素，以期真正發(fā)揮法律責(zé)任的功能。4、法律制裁的概念及其與法律責(zé)任的區(qū)別概念：是指由特定國家機關(guān)對違法者依其法律責(zé)任而實施的強制性懲罰措施。法律制裁與法律責(zé)任有著緊密的聯(lián)系：一方面，法律制裁是承擔(dān)法律責(zé)任的一個重要方式。法律責(zé)任是前提，法律制裁是結(jié)果或體現(xiàn)。法律制裁的目的，是強制責(zé)任