中國法學(xué)的迷茫演講范文

第165頁共165頁中國法學(xué)的迷茫演講范文內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院副教授芬蘭拉普蘭大學(xué)法學(xué)與信息學(xué)專題研究人員讀古詩，大凡有三種，一種是對(duì)上的，寫給長官，長輩看的；一種是對(duì)平行的，自己寫自己看的，或者是寫給知交看的；一種是對(duì)下的，寫給下人，晚輩看的。內(nèi)外有別，上下有別，等級(jí)觀念暫且擱在一邊。其中有特別的一種，是因____而作，給____看的。雖然是給____看的，也是字字珠璣，沒有敷衍了事。而如今的書，多數(shù)還不如寫給____們看的那些。古人至少以“詩言志”。而如今的書，東抄一通，西抄一通，拿出來看，連誰是他母親都不知道了，只能去讓反學(xué)術(shù)____的專家們?nèi)プ鯠NA鑒定。一鑒定，原來是剽竊。法學(xué)文章一大抄，后人抄前人的，學(xué)生抄老師的，老師抄學(xué)生的，學(xué)生抄同學(xué)的，老師抄同事的，甚至學(xué)生替老師抄。老師因?yàn)槌髦鴺s譽(yù)的光環(huán)，學(xué)生因?yàn)槌俺体\繡。有關(guān)揭露學(xué)術(shù)____現(xiàn)象的聲勢很大，據(jù)說有人為當(dāng)院士而抄，有人為當(dāng)博導(dǎo)而抄。怪不得有的人就當(dāng)不上本專業(yè)的博導(dǎo)，而只能當(dāng)外專業(yè)的博導(dǎo)。因?yàn)榭吹剿l(fā)表的文章，盡是自己吭哧費(fèi)力寫的。編書是抄，發(fā)表文章也抄；有的作者抄，有的編輯也抄；編輯幫助抄的作者，幫助作者抄的，也不是沒有。什么這個(gè)刊物，那個(gè)刊物，發(fā)個(gè)文章抄不抄不給發(fā)，要看和編輯有沒有交情。有時(shí)候有交情也不行，到關(guān)鍵的時(shí)候，拿你一把，還得特別地去巴結(jié)他。編輯的權(quán)利大著呢。他每年給你發(fā)上一，兩篇，三，四篇(中國的刊物一般沒有什么限制)，有幾年下來，你也當(dāng)法學(xué)家了。曾幾何時(shí)，刊物也有了級(jí)別之分。A級(jí)，B級(jí)，C級(jí)，D級(jí)。出版社也有級(jí)別。甚至法學(xué)家們?nèi)タ甲C貝卡利亞的小冊子，當(dāng)初終究是哪一級(jí)的出版社給出版的。過去常說“千里馬常有，而伯樂不常有”。如今是“有伯樂就有千里馬”。編輯是你“伯伯”，也使你“不樂”，比起你父母親還有。馬克思，恩格斯抄過沒有？好似沒有。*抄過沒有？好似也沒有。假設(shè)*愿意抄，那還不發(fā)大財(cái)了。所以，抄不是馬克思這兒學(xué)的?！疤煜挛恼乱淮蟪?，原來根在這兒。中國自古以來社會(huì)科學(xué)的寫作學(xué)就沒有開展過。抄來抄去，最后還得讀>。所以，中國歷只有不愿意抄的文學(xué)家流傳於世。比起西方世界來，文學(xué)作品倒是更加遠(yuǎn)流長。法學(xué)家們，還沒過四十五歲，就發(fā)表了一百篇以上的文章的，大有人在。愛因斯坦一生才有二百五十篇的文章(有的還不算論文)。相當(dāng)于愛因斯坦一生文章數(shù)量的二倍，而且還健在，活得很滋潤，還在不斷炮制論文的人，也不是沒有。不是以新為榮，而是以多為榮。這樣一比較，你說中國能發(fā)表法學(xué)文章，能出版法學(xué)書籍的出版資能有多少？試想，假設(shè)波斯納的>改頭換面，出100本書，不是不可能的，不僅合情合理，而且合法；不僅有人會(huì)為之出，而且有人會(huì)為之賣。然后拆開來，拼起來，在發(fā)表100篇文章，大賺一把美元。不僅有廣告效應(yīng)，而且有額外收益，而本錢那么根本上是零。那樣不是更經(jīng)濟(jì)嗎？說不定，那個(gè)諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)不會(huì)落在貝克頭上，而給了波斯納了。假設(shè)是按照中國法學(xué)家們的標(biāo)準(zhǔn)，還不是這樣？不是波斯納不懂法，也不是波斯納不懂經(jīng)濟(jì)，而是波斯納不懂急躁，浮夸。如今，中國的____，碩士停招，高學(xué)歷的法學(xué)人才數(shù)量上也夠了。把博導(dǎo)，碩導(dǎo)們都重新審查一遍，看看他們是不是有剽竊史。當(dāng)然，有些還真的沒抄過。但是，有一大批，將因此身敗名裂。*還搞整風(fēng)，三講，法學(xué)界就不能搞個(gè)整風(fēng)，讓歷史從今以后寫下一片清白？有一次，突發(fā)奇想，整理了一下自己書架上的法學(xué)書。一本書，一本書翻來翻去，掂來掂去，一本又一本的教材，專著，甚至譯作，裝了好幾麻袋，賣給了收破爛的。從此以后，買書特別慎重。從中發(fā)現(xiàn)個(gè)現(xiàn)象，所謂教材，大同小異，一百中留下兩三種，足矣。所謂譯著，也語句不通，比原文還難懂，根本就不是中文。如此，架上顯得空了，也清麗了許多。有空，翻翻>，>，>，每一本都是刑法學(xué)歷的劃時(shí)代的著作。還有王名揚(yáng)的>，龔祥瑞們的>，等等。我曾經(jīng)給學(xué)生推薦，你即使不學(xué)行政法，你也應(yīng)該讀一讀龔祥瑞的書，讀他的前言和后記，甚至你看看他的書名，也會(huì)有收獲。這就是一種質(zhì)，一種質(zhì)地，一種品質(zhì)?！蹲呦?1世紀(jì)的中國法學(xué)》/2000年10月30日09:46文正邦內(nèi)容提要本書運(yùn)用馬克思的觀點(diǎn)，通過對(duì)我國主要部門〔、法史學(xué)、學(xué)、學(xué)、學(xué)、婚姻法學(xué)、學(xué)、學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)、民事學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、國際法學(xué)，以及"一國兩法"理論〕的成就和矛盾運(yùn)動(dòng)的嶄新概括和深化分析^p，特別是對(duì)其中的新觀點(diǎn)、新理論、新學(xué)說、新流派、新方法、新體系的探究，并跟蹤考察其將來開展趨向，力求科學(xué)、準(zhǔn)確、全面地總結(jié)我國法學(xué)開展的經(jīng)歷和教訓(xùn)，探尋其客觀規(guī)律，著重提醒跨世紀(jì)之交的中國法學(xué)的將來走向，展望其開展的遠(yuǎn)景。序言張友漁中國法學(xué)應(yīng)當(dāng)面向社會(huì)現(xiàn)代化、面向世界、面向?qū)?，《走?1世紀(jì)的中國法學(xué)》一書在這方面作出了可貴的努力和探究。進(jìn)入90年代以后，我國的現(xiàn)代化建立以及社會(huì)民主、法制建立都會(huì)有更大的開展，在這世紀(jì)交替的時(shí)期，國際國內(nèi)形勢都給我們提出了更加重大的歷史任務(wù)，要求我們要為建立有中國特色的社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化而努力奮斗，中國法學(xué)也理應(yīng)作出自己應(yīng)有的奉獻(xiàn)。在這種情況下，如何按照馬克思的唯物史觀和辯證唯物方法論來科學(xué)地總結(jié)法學(xué)開展的經(jīng)歷教訓(xùn)，提醒法學(xué)開展的客觀規(guī)律，展望它的將來開展趨勢和方向，無疑是法學(xué)工作者義不容辭的榮耀任務(wù)?！蹲呦?1世紀(jì)的中國法學(xué)》通過對(duì)我國十幾門有重大影響的法學(xué)的過去、如今和將來開展道路的闡述，力求深化系統(tǒng)地來答復(fù)這一重大課題，為建立有中國特色的社會(huì)現(xiàn)代法學(xué)這一宏偉目的而積極思索。盡管這種努力不一定能完全到達(dá)上述目的，其中的見解和論斷也不一定都非常準(zhǔn)確，但畢竟是一個(gè)很好的嘗試，作出了很有益的開拓性工作。有鑒于此，特撰數(shù)言，是為序。1991年11月20日前言大凡面臨時(shí)代轉(zhuǎn)折、社會(huì)開展將邁出新的歷史步伐之時(shí)，往往都會(huì)鼓勵(lì)起人們宏大的創(chuàng)造性精神以及理論探究熱情，本書雖然不是對(duì)走向21世紀(jì)的中國法學(xué)的方方面面所作的毫無遺漏的理論描繪，而是從一個(gè)特定的范圍和視角，即選取其中具有代表性的十幾門法學(xué)理論來進(jìn)展典型考察--但這種典型性研究只要是符合科學(xué)性要求，就可望成為對(duì)中國法學(xué)走向21世紀(jì)的一種濃縮。所以本書的書名以及內(nèi)容也就不回避這一重大主題，并把注意力集中于通過作者們的共同努力以期到達(dá)上述目的和效果。正由于本書給自己規(guī)定了如此困難的任務(wù)，所以其創(chuàng)作和形成過程經(jīng)過了長期的醞釀和準(zhǔn)備，而且是艱辛的理論積累和苦心思慮的產(chǎn)物，是奮力探究的結(jié)果。在這整個(gè)過程中，都得到了重慶出版社有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和編輯的大力支持和鼓勵(lì)，并使得本書由科學(xué)學(xué)術(shù)著作出版基金資助出版。特別是本書得到了法學(xué)界前輩張友漁先生的熱情支持，他在____前為本書寫的序言，成為了他一生鼓勵(lì)后學(xué)者的最好證明。對(duì)這些我們都深表感謝。本書作者是由一批在各門法學(xué)中有所造詣、且思想敏銳的中青年學(xué)者組成。作者們在寫作過程中均經(jīng)過了潛心研究和反復(fù)推敲、數(shù)易其稿，可謂是其心血的結(jié)晶。但由于我們是處在這樣一個(gè)飛速變化的時(shí)代，以致要緊緊追隨信息的"爆炸"和知識(shí)海洋的奔騰擴(kuò)展，即使殫精竭慮也很難做到，加上程度所限，疏漏之處恐在所難免，因此懇切希望法學(xué)界前輩和同仁們熱情批評(píng)教正，我們當(dāng)視此為對(duì)自己的最大保護(hù)。本書由文正邦主編。作者們的詳細(xì)分工情況如下：導(dǎo)論：文正邦；法理學(xué)：文正邦、程燎原、吳家如；法史學(xué)：耘耕、王人博；憲法學(xué)：文正邦、付子堂、田培炎；行政法學(xué)：坤；民法學(xué)：趙萬一；婚姻法學(xué)：曹詩權(quán)；經(jīng)濟(jì)法學(xué)：石慧榮；刑法學(xué)：姚輝、李永昇；勞動(dòng)法學(xué)：楊顯光、顧雪飛；民事訴訟法學(xué)：張衛(wèi)平；刑事訴訟法學(xué)：龍宗智；行政訴訟法學(xué)：王棋國；國際法學(xué)：佟小鄂；"一國兩法"理論：文正邦。全書由文正邦設(shè)計(jì)、組織、統(tǒng)稿。同時(shí)，耘耕對(duì)其中數(shù)門法學(xué)，陳里程對(duì)國際法學(xué)，于安、姚輝對(duì)行政法學(xué)，佟小鄂對(duì)"一國兩法"理論，趙萬一對(duì)婚姻法學(xué)，王人博、劉霞對(duì)憲法學(xué)，魯天文對(duì)導(dǎo)論等提出了珍貴的意見和建議。并由韓德云將本書目錄翻譯成英文。盛時(shí)動(dòng)、王斌也作了文字性工作。在此，對(duì)這些同志都一并表示感謝?！蹲呦?1世紀(jì)的中國法學(xué)》一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請(qǐng)注明出處!中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點(diǎn)考慮演講范文法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的涉及整個(gè)世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)，其內(nèi)涵是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時(shí)代的開展程度和特點(diǎn)。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種形式：一種是自本國經(jīng)濟(jì)、政治、法律以及文化開展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的形式；另一種那么是在外力壓迫下，通過大量引進(jìn)、移植西方興隆國家的法律和法學(xué)而實(shí)現(xiàn)的法學(xué)近代化，如____、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的形式。關(guān)于世界主要國家法學(xué)近代化的過程、標(biāo)志、特點(diǎn)以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點(diǎn)對(duì)中國的法學(xué)近代化談點(diǎn)看法，以請(qǐng)教于學(xué)界同仁。一筆者認(rèn)為，中國的法學(xué)近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和____等派生性國家有宏大的差異，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學(xué)的死亡與再生”。所謂“死亡”，對(duì)自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動(dòng)物等的死亡均是如此；對(duì)人類社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原那么、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物的死亡不同。它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗妮d體如書籍、文獻(xiàn)及碑石、鑄鼎等還會(huì)保存下來，也不會(huì)馬上退出人類歷史的舞臺(tái)，因?yàn)樗挠^點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的頭腦中存留假設(shè)干時(shí)間。但它與自然界的生物的死亡也有一樣之處：即死亡在一定意義上并不是絕對(duì)的，任何生物體或社會(huì)組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會(huì)將其基因傳下來，如人和動(dòng)物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會(huì)也才能延續(xù)開展。就世界法和法學(xué)的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)榈侥壳盀橹?，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對(duì)后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與中的“涅槃”〔徹底死亡〕是不同的。②就法的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)保存了下來，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體局部影響了后世法和法學(xué)的開展，而后者只有個(gè)別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說的中國古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。弄清了上述中國古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進(jìn)一步明白中國古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會(huì)的劇烈變化中，中國古代法學(xué)的主體局部已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的開展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學(xué)的有機(jī)組成局部，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會(huì)功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對(duì)中世紀(jì)后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運(yùn)動(dòng)而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀(jì)后期適應(yīng)新興的市民階級(jí)的經(jīng)濟(jì)和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價(jià)值觀。中國古代法學(xué)的再生，那么不具有這種性質(zhì)。詳細(xì)言之，中國古代法學(xué)的死亡，主要表如今三個(gè)方面：首先，中國古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀〔亦稱“律學(xué)世界觀”〕，已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會(huì)的開展。關(guān)于中國古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認(rèn)為，中國古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級(jí)的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級(jí)”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級(jí)”〔君主除外〕等學(xué)說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“____”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的表達(dá)，是標(biāo)準(zhǔn)文武百官的準(zhǔn)那么，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時(shí)，才不得已使用法律，因此法律實(shí)際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強(qiáng)迫力的懲罰手段〔在這個(gè)意義上，“法”就等同了“刑”〕；將法視為維護(hù)宗法等級(jí)社會(huì)秩序的工具，它不是張揚(yáng)公民的平等、自由和權(quán)利意識(shí)，而是強(qiáng)調(diào)社會(huì)中每個(gè)成員的義務(wù)，維護(hù)既定的秩序及和諧；將法視為整個(gè)社會(huì)既不可無又不可高揚(yáng)的東西，所謂“不刑，那么罪無所禁；不制，那么群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動(dòng)地表達(dá)了統(tǒng)治階級(jí)的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時(shí)期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達(dá)兩千多年。具有上述性質(zhì)的法學(xué)世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識(shí)日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會(huì)事務(wù)的擴(kuò)大以及與道德的日益別離，封建宗法等級(jí)秩序的崩潰等為特征的近代社會(huì)變革當(dāng)然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。其次，中國古代法學(xué)體系也已不能滿足近代社會(huì)開展的要求。中國古代法學(xué)體系，包括法律注釋學(xué)和對(duì)律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐到達(dá)最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時(shí)期又有假設(shè)干開展，但在整體上兩千多年中沒有本質(zhì)性的變化。根據(jù)中國古代最的法律注釋學(xué)作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學(xué)的體系主要為：名例律的解釋，包括對(duì)五刑、十惡、八議、官當(dāng)、刑事責(zé)任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的構(gòu)造有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個(gè)局部，但其根本內(nèi)容沒有本質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學(xué)體系，也沒有本質(zhì)性的變化。以明清法〔律〕學(xué)之代表作《讀律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕為例，該書除了對(duì)以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、假設(shè)、即等八個(gè)【【關(guān)鍵詞】：^p】：〔王明德稱為“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個(gè)常用詞〔王明德稱為“律眼”〕作為標(biāo)準(zhǔn)性定義和詳盡解釋，并對(duì)學(xué)習(xí)和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋”、“互參”、“知?jiǎng)e”、“衡心”、“集義”、“無我”等進(jìn)展闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會(huì)的開展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。由于上述中國古代法學(xué)體系主要是一種建立在宗法社會(huì)根底之上的封建____國家的刑法解釋學(xué)體系，因此到近代它也必然趨于解體。比方，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體〔盡管是形式上的〕憲法學(xué)的開展，不能滿足以商品經(jīng)濟(jì)為根底的近代資本民法學(xué)的開展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學(xué)的開展要求，也不能滿足其他一系列部門法學(xué)如公司法學(xué)、海商法學(xué)、票據(jù)法學(xué)、保險(xiǎn)法學(xué)、著作權(quán)法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等開展的要求。再次，中國古代法學(xué)中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會(huì)的法權(quán)要求。比方，“十惡”、“八議”、“請(qǐng)減贖”、“官當(dāng)”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財(cái)”、“家長主婚”、“子孫違犯教令”等，由于其所根據(jù)的社會(huì)關(guān)系以及法律根底的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會(huì)法律關(guān)系以及立法的開展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原那么和概念術(shù)語。中國古代法學(xué)死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會(huì)自身開展的特點(diǎn)。諸如____政府的被*，官僚買辦資本以及民族工商業(yè)的興起，以反對(duì)“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)，以及“五四”運(yùn)動(dòng)對(duì)以儒學(xué)為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其效勞的中國古代法及法學(xué)在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)開展了，已經(jīng)趨于死亡。二中國古代法學(xué)在整體上的死亡并不阻礙其某些局部的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進(jìn)一步開展。換言之，在中國人以西方近代法學(xué)世界觀、法學(xué)根本原那么以及框架體系等建立中國近代法學(xué)時(shí)，中國古代法學(xué)的某些成果得到了保存，并獲得了再生。這些成果主要表如今方法、技術(shù)和概念等方面：第一，中國古代法學(xué)的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學(xué)兩千多年的開展中，形成了豐富獨(dú)特、纖細(xì)備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的標(biāo)準(zhǔn)化解釋、互校解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運(yùn)用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預(yù)、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學(xué)家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運(yùn)用，中國古代法學(xué)到達(dá)相當(dāng)?shù)某潭?。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當(dāng)代中國法學(xué)所吸收。⑧第二，中國古代法學(xué)中的假設(shè)干根本原那么和制度。中國古代法學(xué)主要是當(dāng)時(shí)中國人在討論如何用法律來更好地標(biāo)準(zhǔn)官吏的行為和治理百姓時(shí)所創(chuàng)造并逐漸形成、完善的，這當(dāng)中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會(huì)所用的成分。比方，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的復(fù)奏、屬人與屬地相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預(yù)防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”〔不告不理〕、瀆職犯罪、“檢?！?、⑩債的擔(dān)保、時(shí)效、契約、“書市買牌”⑾等。第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法理論的技術(shù)和經(jīng)歷。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學(xué)。眾所周知，在世界法醫(yī)學(xué)，中國古代法醫(yī)學(xué)興隆最早，在先秦時(shí)期就已有了法醫(yī)檢驗(yàn)的技術(shù)。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學(xué)到達(dá)了空前的程度。該書對(duì)尸表達(dá)象〔尸斑、____、棺內(nèi)分娩等〕、機(jī)械性窒息〔自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等〕、機(jī)械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細(xì)的分析^p與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學(xué)中的一些不科學(xué)內(nèi)容〔如掘地蒸骨或煮骨的檢驗(yàn)法那么以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等〕以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學(xué)自宋代以后未能獲得進(jìn)一步的開展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學(xué)，⒁但中國古代法醫(yī)學(xué)所獲得的宏大成就無疑為中國法學(xué)近代化提供了一筆珍貴的財(cái)富。第四，中國古代法學(xué)中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學(xué)所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時(shí)代就開始為學(xué)者所創(chuàng)造。⒂至?xí)x代，張斐在其《律注表》中對(duì)故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強(qiáng)、略、群、盜、贓共二十個(gè)名詞作理解釋。到了唐代，法學(xué)家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者〔從犯〕、自首、私罪、悼〔70歲〕、老〔80歲〕、?！?0歲〕、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時(shí)期，隨著中國古代法學(xué)的開展，法學(xué)中的名詞概念也進(jìn)一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對(duì)“以”、“準(zhǔn)”等八個(gè)【【關(guān)鍵詞】：^p】：，“但”、“同”等十三個(gè)常用詞作了明確闡述。中國古代法學(xué)中的這些名詞概念，既是中國古代法學(xué)再生的根底，也是中國近代法學(xué)開展的出發(fā)點(diǎn)之一。那么，中國古代法學(xué)的上述要素是通過什么載體實(shí)現(xiàn)了近代化，即中國古代法學(xué)是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進(jìn)的法學(xué)世界觀、法學(xué)體系和內(nèi)容、法學(xué)研究方法以及法學(xué)教育的普及等。19世紀(jì)末，西方資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體民眾的共同意志〔制定法〕，它是社會(huì)正義的表達(dá)；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護(hù)私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利，等等。這些對(duì)法的根本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》〔即《論法的精神》，嚴(yán)復(fù)譯，1904～1910年〕、《思達(dá)木蘗法律學(xué)說大綱》〔李炘著，1923年〕⒄、龐德的《社會(huì)法理學(xué)論略》〔陸鼎揆譯，1926年〕、穗積陳重的《法律進(jìn)化論》〔全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年〕、拿特布爾著《法律哲學(xué)概論》〔徐蘇中譯，1931年〕、⒅狄驥的《公法的變遷》〔徐砥平譯，1933年〕等中〔譯〕文作品，對(duì)中國法學(xué)界造成了宏大的沖擊，中國古代的律學(xué)世界觀在這一新的法學(xué)世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學(xué)世界觀，中國古代法學(xué)中的一些成分得以再生，如古代對(duì)官吏的選拔、監(jiān)視、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)利分立與制衡思想的重要組成局部。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)視制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)立了獨(dú)具中國特色的“五權(quán)憲法學(xué)說”，可以說是這方面的一個(gè)突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學(xué)世界觀中演化成為對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的思想，大同理想中所包容的對(duì)法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊(yùn)含的與法治相關(guān)的寬容理念、老實(shí)理念中所說明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學(xué)中的有機(jī)組成局部。⒆在西方法學(xué)世界觀傳入中國的同時(shí)，系統(tǒng)興隆的近代西方法律注釋學(xué)也開始影響中國。這種法律注釋學(xué)，不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國古代律注釋學(xué)，即除了刑法注釋學(xué)之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學(xué)闡述的是封建地主階級(jí)的世界觀、法權(quán)要求和法制原那么，而近代法律注釋學(xué)闡述的那么是資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)世界觀、法權(quán)要求和法制原那么。但是，如前所述，經(jīng)過長期開展演變的中國古代律注釋學(xué)，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識(shí)和經(jīng)歷，經(jīng)過與資產(chǎn)階級(jí)法律注釋學(xué)的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個(gè)部門法學(xué)的有機(jī)組成局部，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點(diǎn)。西方近代法學(xué)確實(shí)立有一個(gè)重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的根底法學(xué)體系，其中最為重要的是法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)。中國古代法學(xué)中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)〔二十五史中的刑法志局部就是一部相當(dāng)完備的中國法制史〕，歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對(duì)法與道德、法與經(jīng)濟(jì)、法與政治、法與社會(huì)等問題的觀點(diǎn)，以及他們對(duì)各朝代法制興衰存亡的比較分析^p等，至近代后，也通過法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)等學(xué)科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學(xué)之中。朱采真編《法學(xué)通論》〔1928年〕、劉世長著《中華新法治國論》〔19___年〕、吳之椿著《法治與民治》〔1946年〕、龔銊著《比較法學(xué)概要》〔1947年〕、吳經(jīng)熊著《法律哲學(xué)研究》〔1933年〕、王振先著《中國古代法理學(xué)》〔1925年〕、楊鴻烈著《中國法律興隆史》〔1930年〕和《中國法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中國法律與中國社會(huì)》〔1947年〕等等，都是以西方經(jīng)歷為根底、吸收中國古代法學(xué)要素、創(chuàng)立中國近代根底法學(xué)的奠基之作。此外，職業(yè)法學(xué)家階層的出現(xiàn)和⒇大學(xué)法學(xué)院教育的普及，(21)也是中國古代法學(xué)中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。中國古代法學(xué)上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，大體說來，有如下幾種情況：第一種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所承受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比方，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對(duì)父母的孝養(yǎng)和父母對(duì)子女的慈祥這一代表人類天性的合理成分，又有附屬于宗法倫理、等級(jí)社會(huì)以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序效勞的消極內(nèi)容，甚至過分強(qiáng)調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學(xué)中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預(yù)防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復(fù)奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進(jìn)了近現(xiàn)代法學(xué)之中。第二種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體局部也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴(kuò)張和升華。比方，“垂法而治”〔《商君書·壹言》〕、“以法為本”〔《韓非·飾邪》〕、“以法治國”〔《管子·明法》〕、“修法治、廣政教、以霸諸候”〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，對(duì)中國古代法學(xué)的形成和開展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進(jìn)中國近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有宏大的不同，即在中國近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴(kuò)張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的表達(dá)；中國古代法治只約束臣民，對(duì)君主并無約束力；中國古代法治實(shí)現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目的是追求一個(gè)穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護(hù)公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級(jí)”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原那么等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進(jìn)了中國近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴(kuò)張和升華。第三種情況，中國古代法學(xué)中已有了興隆的形式和內(nèi)容，但沒有一個(gè)科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W(xué)之中，成為重要的原那么或?qū)W科。比方，上述在中國古代即已非常興隆的法醫(yī)學(xué)，在中國古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗(yàn)法”、“無冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從____傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗(yàn)成果〔包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容〕的根底上，創(chuàng)始了中國近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》〔1921年〕、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》〔1935年〕和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》〔1936年〕等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總那么”、“刑法分那么”、“正當(dāng)防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時(shí)效”等學(xué)科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實(shí)際內(nèi)容，在中國古代法學(xué)中也早已有了比較充分的開展。第四種情況，某些法學(xué)用語在中國古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動(dòng)地使用，但其內(nèi)容已有了本質(zhì)性的變化。比方，“法學(xué)”這一用語，在中國南齊時(shí)就已出現(xiàn)，但當(dāng)時(shí)主要表示研究注解“律”的學(xué)問，與“律學(xué)”一詞幾乎一樣。近代以后，盡管漢語“法學(xué)”一詞仍被保存在法學(xué)體系中，并且成為一個(gè)核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)____傳入的西方法學(xué)〔即法律科學(xué)，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的內(nèi)容了，在理論根底、包含范圍、價(jià)值取向和研究重心等各個(gè)方面都與中國古代“法學(xué)”一詞所表達(dá)的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當(dāng)廣泛，橫跨行政法、經(jīng)濟(jì)法和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因?yàn)樗茨芎ㄓH族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當(dāng)大的變化。此外，“監(jiān)護(hù)”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學(xué)中即已存在，但并不表達(dá)一個(gè)專有領(lǐng)域、社會(huì)現(xiàn)象和事物，而是分別表達(dá)兩種事物，被吸收進(jìn)中國近代法學(xué)當(dāng)中之后，才成為一個(gè)固定的表達(dá)同一社會(huì)現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時(shí)代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當(dāng)時(shí)的“法律”一詞表達(dá)的不是一個(gè)事物，而是分別表達(dá)“法”和“律”兩種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰?。……法律政令者，吏民?guī)矩繩墨也?！?25)這里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后那么主要指刑事標(biāo)準(zhǔn)?！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ?，定律令，皆以始皇起?！鼻笆?975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語?？梢?，中國古代雖有法律連用的情況，但實(shí)際上表達(dá)的是“法”和“律”兩種對(duì)象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對(duì)應(yīng)的只表達(dá)一種對(duì)象，即被提升為國家意志的社會(huì)上每個(gè)成員都必須遵守的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)的專用名詞。第六種情況，某些原那么和術(shù)語在中國古代即已存在，其本質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當(dāng)其溶入近代法學(xué)當(dāng)中之后，就成為近代法學(xué)的有機(jī)組成局部而發(fā)揮了重要的作用?！捌跫s”、“債”、“訴訟”、“類推”、“成心”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。第七種情況，在中國古代法學(xué)中已經(jīng)相當(dāng)興隆的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻(xiàn)典籍與出土文物互?？甲C的方法等，至近代根本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進(jìn)一步獲得開展，成為中國近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。三從上述中國古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：第一，中國法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強(qiáng)烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步浸透、影響下進(jìn)展的。中國近代法學(xué)無論在世界觀，還是在框架構(gòu)造體系、根本制度、主要原那么和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比方，中國早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》〔1907年〕、織田萬的《法學(xué)通論》〔劉崇佑譯，1907年〕、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》〔19___年〕、王國維譯述《法學(xué)通論》〔19___年〕等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方〔包括____〕。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)問題還需要進(jìn)一步深化細(xì)致的詳細(xì)的實(shí)證研究。(27)第二，與上一點(diǎn)相連，中國法學(xué)近代化與中國近代留學(xué)生的活動(dòng)嚴(yán)密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計(jì)，近代中國赴歐美及____學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”〔如留美____、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等〕，與統(tǒng)治階級(jí)的立場根本保持一致、但對(duì)政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”〔如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會(huì)”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會(huì)”等〕，還是站在當(dāng)時(shí)政府的對(duì)立面主張____或改革的“異質(zhì)批判派”〔如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、____等〕，都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個(gè)方面作出了重大奉獻(xiàn)。在一定意義上甚至可以說，中國法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于____〔但也有一些細(xì)微區(qū)別，如____不僅是留學(xué)生，而且外國專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位〕的重要特點(diǎn)。第三，中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限非常模糊，即中國法學(xué)近代化在近代〔鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運(yùn)動(dòng)〕時(shí)期并沒有完成，而是在進(jìn)入現(xiàn)代〔民國〕時(shí)期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意義上甚至可以說，本質(zhì)意義上的中國法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一〕。這一特點(diǎn)，也與中國近代社會(huì)的實(shí)際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀(jì)初葉，封建的經(jīng)濟(jì)與政治力量的頑強(qiáng)抵抗，民族資產(chǎn)階級(jí)以及以其為代表的中國民族資本商品經(jīng)濟(jì)的弱小，帝國列強(qiáng)的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)絡(luò)的。因此，在一般意義上可以認(rèn)為，中國法學(xué)的近代化與現(xiàn)代化實(shí)際上是一回事。第四，在中國法學(xué)近代化的過程中，雖形成了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，但沒有出現(xiàn)世界的法學(xué)家，也沒有形成在世界上獨(dú)樹一幟的法學(xué)流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學(xué)派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析^p實(shí)證法學(xué)，近代德國及以其為代表的社會(huì)學(xué)法學(xué)，近代____的穗積陳重以及以其為代表的法律進(jìn)化論學(xué)派，中國一個(gè)也沒有。即使是中國近代最偉大的法學(xué)家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內(nèi)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因當(dāng)然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經(jīng)濟(jì)、政治以及法律近代化的追隨性〔派生性〕，中國自古以來法律始終未獲得職業(yè)化的地位，歷史賦予20世紀(jì)中國的使命主要是____，(29)等等，無疑是主要的原因。第五，中國近代法學(xué)具有超前的性質(zhì)〔與法律的近代化相比〕。由于中國在近代是一個(gè)后進(jìn)的國家，由于法學(xué)近代化與現(xiàn)代化的同時(shí)穿插進(jìn)展，由于歷輕視法律的傳統(tǒng)的影響，也由于中國法學(xué)近代化的最初動(dòng)力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律開展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學(xué)幾乎是同時(shí)涌入，所以，在英、法、德等國出現(xiàn)的在經(jīng)過假設(shè)干時(shí)間法律完成近代化之后才自然出現(xiàn)的法學(xué)近代化的過程，在中國并未出現(xiàn)，中國近代法學(xué)體系與近代法律體系幾乎是同時(shí)完成的。以商法學(xué)體系為例，中國近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《交易所法》、《保險(xiǎn)法》等，均于1929年公布施行〔當(dāng)然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作〕。然而，關(guān)于商法研究〔包括編譯〕的著作，那么早在20世紀(jì)初葉就已經(jīng)陸續(xù)面世。中國第一本公司法著作〔《商法會(huì)社法》，陳時(shí)夏編譯〕，第一本海商法著作〔《商法海商》，陳鴻慈編譯〕，均于1907年面世。第一本票據(jù)法著作〔《票據(jù)法研究》，銀行周報(bào)社編，上海，1922年〕，第一本交易所法著作〔《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年〕，以及第一本保險(xiǎn)法著作〔《保險(xiǎn)法綱要》，趙琛著，上海，1929年〕，也幾乎都在相關(guān)的立法之前或同時(shí)出版。這種法學(xué)的超前性，既是中國社會(huì)近代化的特殊性的產(chǎn)物，也是派生性國家法學(xué)近代化的超前性的生動(dòng)表達(dá)。第六，中國法學(xué)近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統(tǒng)性質(zhì)。換言之，中國近代法學(xué)雖在一定程度上繼承了中國古代法學(xué)的遺產(chǎn)，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都要弱得多。打個(gè)不太恰當(dāng)?shù)谋扔?，假設(shè)說英、法、德等國的近代法學(xué)中，有百分之七十的內(nèi)容是在繼承本國歷法學(xué)遺產(chǎn)的根底上的創(chuàng)新，那么，中國近代法學(xué)中，古代法學(xué)的遺產(chǎn)可能百分之二十都不到〔本文重點(diǎn)闡述的中國古代法學(xué)的“死亡”，也是從這個(gè)意義上說的〕。這一特點(diǎn)，一方面說明了世界各國法學(xué)近代化道路的豐富多樣性，但同時(shí)也證明了法學(xué)近代化是法學(xué)自身開展之必然結(jié)果這一規(guī)律的普遍性。第七，中國近代法學(xué)在中國近代社會(huì)科學(xué)體系中一直處于落后的地位。比方，在史學(xué)界，羅振玉、王國維、郭沫假設(shè)、陳寅恪等人的成果，曾為中國近〔現(xiàn)〕代歷史學(xué)贏得了出色的聲譽(yù)。在哲學(xué)界和文學(xué)界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經(jīng)典作品面世。而法學(xué)界，雖然民國時(shí)期也有5500余種法律著作出版，但經(jīng)典作品不多。這一特點(diǎn)主要由中國近代社會(huì)的開展?fàn)顩r所決定：商品經(jīng)濟(jì)的不興隆，只有刑法學(xué)而無民法學(xué)，以及法律虛無的橫行，使中國近代法學(xué)“先天缺乏”；近代以后中國社會(huì)的多災(zāi)多難，法律開展的坎坷曲折，又使中國近代法學(xué)的開展“后天失調(diào)”。上述對(duì)中國法學(xué)近代化的特點(diǎn)的闡述，當(dāng)然還是淺薄的、粗線條的，但從中已可以大概看出中國法學(xué)近代化的性質(zhì)和相貌，也可以使我們多少明白中國法學(xué)的近代化實(shí)際上并沒有充分實(shí)現(xiàn)，許多困難的問題事實(shí)上正是由中國當(dāng)代法學(xué)工作者繼續(xù)探究、解決。*華東政法學(xué)院教授。①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了開展的法系，也對(duì)中亞地區(qū)及希臘、羅馬的法和法學(xué)產(chǎn)生了影響。詳見J.H.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,pp.49～50,p.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1992年版，第7、第33頁。②當(dāng)然，對(duì)“涅槃”一詞的含義，中各教派的解釋也不一致?！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉?，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。③如高恒先生在《論“引經(jīng)決獄”》〔載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學(xué)出版社1994年版〕中，將符合封建正統(tǒng)思想即儒家思想的法律觀念表現(xiàn)為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》〔廣西人民出版社1992年版，第13頁以下〕中，將中國民族傳統(tǒng)法心理歸結(jié)為“權(quán)即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調(diào)解”、“輕權(quán)利”、“有罪推定”、“重預(yù)防”等七個(gè)方面。筆者認(rèn)為，這兩位先生表述的內(nèi)容也可以視為一種中國古代法或法學(xué)的世界觀。④____：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。⑤《晉書·刑法志》⑥紀(jì)昀編：《四庫全書總目提要》按語。⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學(xué)研究》1992年第2期。⑧當(dāng)然，中國古代法學(xué)〔律學(xué)〕的研究方法也有缺陷，如容易將動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)作視為靜態(tài)的律文注釋，以法律解釋替代對(duì)法的精神的探究等。⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現(xiàn)的期限，規(guī)定危害結(jié)果的驗(yàn)證期，依驗(yàn)證期內(nèi)出現(xiàn)的重的結(jié)果，確認(rèn)重的后果與危害行為的因果關(guān)系，并由此斷定犯罪性質(zhì)的制度。詳細(xì)請(qǐng)參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。⑩指宋代對(duì)父母雙亡之孤幼子女的財(cái)產(chǎn)實(shí)行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。⑾一種依法約束牙人〔中介人〕、嚴(yán)禁訛詐商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。⑿如在《禮記》一書中，已有了關(guān)于損傷檢驗(yàn)的記載，1975年出土的秦簡《封診式》那么對(duì)法醫(yī)檢驗(yàn)有了進(jìn)一步的規(guī)定。參閱賈靜濤文，群眾出版社1984年版，第2、10頁。⒀如不合理的檢驗(yàn)體制〔只準(zhǔn)官吏進(jìn)展，不準(zhǔn)醫(yī)生參與〕、不合理的檢驗(yàn)規(guī)定〔不準(zhǔn)解剖尸體〕以及解剖學(xué)、化學(xué)、藥理學(xué)、組織學(xué)等自然科學(xué)的落后，等等。⒁前引⑿，賈靜濤書，第70、171頁。⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已對(duì)法、禮、君、罪等詞作出理解釋和定義。⒃《唐律疏議》中還有許多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、賤、部曲以及謀大逆、惡逆、不孝、大不敬等，完全是為中國封建____社會(huì)所效勞的，帶有該社會(huì)的鮮明特點(diǎn)，隨著中國封建社會(huì)的解體，這些概念也都失去了生存的價(jià)值。⒄思達(dá)木蘗〔R.Stammler,1856～1938〕，現(xiàn)譯施塔姆勒，德國法學(xué)家，新康德法哲學(xué)的代表之一。⒅拿特布爾〔GustavRadbruch,1878～1949〕，現(xiàn)譯拉德勃魯赫，德國法學(xué)家，新自然法學(xué)派的代表之一。⒆謝暉：《法治保守思潮評(píng)析》，《法學(xué)研究》1997年第6期。⒇近代從海外留學(xué)回國的王寵惠、楊兆龍、倪征〔日+奧〕、錢端升、吳經(jīng)熊、梅汝璈、盛振為、盧峻、丘日慶、張志讓、鄭兆璜、趙理海、韓德培、孫曉樓、沈鈞懦、黃尊三、潘念之、蔡樞衡、程樹德、張友漁、王世杰、崖、端木正、周鯁生、盧干東、李浩培、周枬、周子亞、龔祥瑞等，就是這一職業(yè)法學(xué)家階層中的姣姣者。參閱郝鐵川：《中國近代法學(xué)留學(xué)生與法制近代化》，《法學(xué)研究》1997年第6期。〔21〕從1895年10月天津中西學(xué)堂首開法律教育課程之后，至1909年中國先后興辦了47所法政學(xué)堂，涉及省份達(dá)20多個(gè)，1909年一年法政學(xué)堂的在校生達(dá)12282名。見湯能松等：《探究的軌跡——中國法學(xué)教育開展史略》，法律出版社1995年版，第120頁以下?！?2〕參閱何勤華：《漢語“法學(xué)”一詞的起及其流變》，《中國社會(huì)科學(xué)》1996年第6期。〔23〕李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第2頁。〔24〕在中國古代，“監(jiān)護(hù)”一詞主要是指督察下級(jí)官吏的行為?！妒酚洝り愗┫嗍兰摇罚骸笆侨漳税荨碴悺称綖槎嘉尽ＶT將盡讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其上下，而即與同載，反使監(jiān)護(hù)軍長者！’”〔25〕《管子·七臣七主》?！?6〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編寫：《睡虎地秦暮竹簡》，文物出版社1978年版，第15頁?！?7〕李貴連先生的《二十世紀(jì)初期的中國法學(xué)》〔《中外法學(xué)》1997年第2、5期〕和上述何勤華的《漢語“法學(xué)”一詞的起及其流變》，可以說是這方面研究的初步成果。郝鐵川的《論近代中國對(duì)大陸法系的選擇》〔載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔二〕，南京師范大學(xué)出版社1996年版〕和王立民的《論清末德國法對(duì)中國近代法制形成的影響》〔《學(xué)術(shù)季刊》1996年第2期〕，也是這種努力的成果。〔28〕前引⒇，郝鐵川文?！?9〕段秋關(guān)教授在“20世紀(jì)中國法學(xué)的回憶與前瞻”研討會(huì)上認(rèn)為，20世紀(jì)的中國主要忙于____，*舊制度，建立新社會(huì)，所以出了許多的____家、政治家，但卻沒有法學(xué)家。中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點(diǎn)考慮中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點(diǎn)考慮/法學(xué)近代化是自中世紀(jì)后期開始的涉及整個(gè)世界的一場法學(xué)變革和進(jìn)化運(yùn)動(dòng)，其內(nèi)涵是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時(shí)代的開展程度和特點(diǎn)。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種形式：一種是自本國經(jīng)濟(jì)、政治、法律以及文化開展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的形式；另一種那么是在外力壓迫下，通過大量引進(jìn)、移植西方興隆國家的法律和法學(xué)而實(shí)現(xiàn)的法學(xué)近代化，如____、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的形式。關(guān)于世界主要國家法學(xué)近代化的過程、標(biāo)志、特點(diǎn)以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點(diǎn)對(duì)中國的法學(xué)近代化談點(diǎn)看法，以請(qǐng)教于學(xué)界同仁。一筆者認(rèn)為，中國的法學(xué)近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和____等派生性國家有宏大的差異，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學(xué)的死亡與再生”。所謂“死亡”，對(duì)自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動(dòng)物等的死亡均是如此；對(duì)人類社會(huì)中的組織機(jī)構(gòu)、制度原那么、風(fēng)俗習(xí)慣、意識(shí)形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價(jià)值”，從而退出歷史舞臺(tái)，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當(dāng)然與自然界的生物的死亡不同。它既不會(huì)在外形上完全滅失，因?yàn)樗妮d體如書籍、文獻(xiàn)及碑石、鑄鼎等還會(huì)保存下來，也不會(huì)馬上退出人類歷史的舞臺(tái)，因?yàn)樗挠^點(diǎn)、概念和思想等還會(huì)在人們的頭腦中存留假設(shè)干時(shí)間。但它與自然界的生物的死亡也有一樣之處：即死亡在一定意義上并不是絕對(duì)的，任何生物體或社會(huì)組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會(huì)將其基因傳下來，如人和動(dòng)物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機(jī)構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會(huì)也才能延續(xù)開展。就世界法和法學(xué)的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因?yàn)榈侥壳盀橹?，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對(duì)后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與中的“涅槃”〔徹底死亡〕是不同的。②就法的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)保存了下來，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體局部影響了后世法和法學(xué)的開展，而后者只有個(gè)別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說的中國古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。弄清了上述中國古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進(jìn)一步明白中國古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會(huì)的劇烈變化中，中國古代法學(xué)的主體局部已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)的開展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學(xué)的有機(jī)組成局部，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會(huì)功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對(duì)中世紀(jì)后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運(yùn)動(dòng)而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀(jì)后期適應(yīng)新興的市民階級(jí)的經(jīng)濟(jì)和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價(jià)值觀。中國古代法學(xué)的再生，那么不具有這種性質(zhì)。詳細(xì)言之，中國古代法學(xué)的死亡，主要表如今三個(gè)方面：首先，中國古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀〔亦稱“律學(xué)世界觀”〕，已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會(huì)的開展。關(guān)于中國古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認(rèn)為，中國古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級(jí)的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級(jí)”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級(jí)”〔君主除外〕等學(xué)說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“____”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的表達(dá)，是規(guī)武百官的準(zhǔn)那么，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時(shí)，才不得已使用法律，因此法律實(shí)際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強(qiáng)迫力的懲罰手段〔在這個(gè)意義上，“法”就等同了“刑”〕；將法視為維護(hù)宗法等級(jí)社會(huì)秩序的工具，它不是張揚(yáng)公民的平等、自由和權(quán)利意識(shí)，而是強(qiáng)調(diào)社會(huì)中每個(gè)成員的義務(wù)，維護(hù)既定的秩序及和諧；將法視為整個(gè)社會(huì)既不可無又不可高揚(yáng)的東西，所謂“不刑，那么罪無所禁；不制，那么群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動(dòng)地表達(dá)了統(tǒng)治階級(jí)的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時(shí)期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達(dá)兩千多年。具有上述性質(zhì)的法學(xué)世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識(shí)日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會(huì)事務(wù)的擴(kuò)大以及與道德的日益別離，封建宗法等級(jí)秩序的崩潰等為特征的近代社會(huì)變革當(dāng)然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。其次，中國古代法學(xué)體系也已不能滿足近代社會(huì)開展的要求。中國古代法學(xué)體系，包括法律注釋學(xué)和對(duì)律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐到達(dá)最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時(shí)期又有假設(shè)干開展，但在整體上兩千多年中沒有本質(zhì)性的變化。根據(jù)中國古代最著名的法律注釋學(xué)作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學(xué)的體系主要為：名例律的解釋，包括對(duì)五刑、十惡、八議、官當(dāng)、刑事責(zé)任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的構(gòu)造有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個(gè)局部，但其根本內(nèi)容沒有本質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學(xué)體系，也沒有本質(zhì)性的變化。以明清法〔律〕學(xué)之代表作《讀律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕為例，該書除了對(duì)以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、假設(shè)、即等八個(gè)【【關(guān)鍵詞】：^p】：〔王明德稱為“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個(gè)常用詞〔王明德稱為“律眼”〕作為標(biāo)準(zhǔn)性定義和詳盡解釋，并對(duì)學(xué)習(xí)和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋”、“互參”、“知?jiǎng)e”、“衡心”、“集義”、“無我”等進(jìn)展闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會(huì)的開展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。由于上述中國古代法學(xué)體系主要是一種建立在宗法社會(huì)根底之上的封建____國家的解釋學(xué)體系，因此到近代它也必然趨于解體。比方，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體〔盡管是形式上的〕學(xué)的開展，不能滿足以商品經(jīng)濟(jì)為根底的近代資本學(xué)的開展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學(xué)的開展要求，也不能滿足其他一系列部門法學(xué)如公司法學(xué)、海學(xué)、票據(jù)法學(xué)、法學(xué)、著作權(quán)法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)、學(xué)、國際法學(xué)等開展的要求。再次，中國古代法學(xué)中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會(huì)的法權(quán)要求。比方，“十惡”、“八議”、“請(qǐng)減贖”、“官當(dāng)”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財(cái)”、“家長主婚”、“子孫違犯教令”等，由于其所根據(jù)的社會(huì)關(guān)系以及法律根底的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會(huì)法律關(guān)系以及立法的開展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原那么和概念術(shù)語。中國古代法學(xué)死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會(huì)自身開展的特點(diǎn)。諸如____政府的被推翻，官僚買辦資本以及民族工商業(yè)的興起，以反對(duì)“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會(huì)改革運(yùn)動(dòng)，以及“五四”運(yùn)動(dòng)對(duì)以儒學(xué)為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其效勞的中國古代法及法學(xué)在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會(huì)開展了，已經(jīng)趨于死亡。二中國古代法學(xué)在整體上的死亡并不阻礙其某些局部的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進(jìn)一步開展。換言之，在中國人以西方近代法學(xué)世界觀、法學(xué)根本原那么以及框架體系等建立中國近代法學(xué)時(shí)，中國古代法學(xué)的某些成果得到了保存，并獲得了再生。這些成果主要表如今方法、技術(shù)和概念等方面：第一，中國古代法學(xué)的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學(xué)兩千多年的開展中，形成了豐富獨(dú)特、纖細(xì)備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的標(biāo)準(zhǔn)化解釋、互校解釋、限制解釋、擴(kuò)大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運(yùn)用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預(yù)、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學(xué)家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運(yùn)用，中國古代法學(xué)到達(dá)相當(dāng)?shù)某潭?。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當(dāng)代中國法學(xué)所吸收。⑧第二，中國古代法學(xué)中的假設(shè)干根本原那么和制度。中國古代法學(xué)主要是當(dāng)時(shí)中國人在討論如何用法律來更好地標(biāo)準(zhǔn)官吏的行為和治理百姓時(shí)所創(chuàng)造并逐漸形成、完善的，這當(dāng)中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會(huì)所用的成分。比方，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的復(fù)奏、屬人與屬地相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預(yù)防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”〔不告不理〕、瀆職犯罪、“檢?！?、⑩債的擔(dān)保、時(shí)效、契約、“書市買牌”⑾等。第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法理論的技術(shù)和經(jīng)歷。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學(xué)。眾所周知，在世界法醫(yī)學(xué)史上，中國古代法醫(yī)學(xué)興隆最早，在先秦時(shí)期就已有了法醫(yī)檢驗(yàn)的技術(shù)。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學(xué)到達(dá)了空前的程度。該書對(duì)尸表達(dá)象〔尸斑、____、棺內(nèi)分娩等〕、機(jī)械性窒息〔自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等〕、機(jī)械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細(xì)的分析^p與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學(xué)中的一些不科學(xué)內(nèi)容〔如掘地蒸骨或煮骨的檢驗(yàn)法那么以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等〕以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學(xué)自宋代以后未能獲得進(jìn)一步的開展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學(xué)，⒁但中國古代法醫(yī)學(xué)所獲得的宏大成就無疑為中國法學(xué)近代化提供了一筆珍貴的財(cái)富。第四，中國古代法學(xué)中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學(xué)所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時(shí)代就開始為學(xué)者所創(chuàng)造。⒂至?xí)x代，張斐在其《律注表》中對(duì)故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強(qiáng)、略、群、盜、贓共二十個(gè)名詞作理解釋。到了唐代，法學(xué)家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者〔從犯〕、自首、私罪、悼〔70歲〕、老〔80歲〕、?！?0歲〕、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時(shí)期，隨著中國古代法學(xué)的開展，法學(xué)中的名詞概念也進(jìn)一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對(duì)“以”、“準(zhǔn)”等八個(gè)【【關(guān)鍵詞】：^p】：，“但”、“同”等十三個(gè)常用詞作了明確闡述。中國古代法學(xué)中的這些名詞概念，既是中國古代法學(xué)再生的根底，也是中國近代法學(xué)開展的出發(fā)點(diǎn)之一。那么，中國古代法學(xué)的上述要素是通過什么載體實(shí)現(xiàn)了近代化，即中國古代法學(xué)是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進(jìn)的法學(xué)世界觀、法學(xué)體系和內(nèi)容、法學(xué)研究方法以及法學(xué)教育的普及等。19世紀(jì)末，西方資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體民眾的共同意志〔制定法〕，它是社會(huì)正義的表達(dá)；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅(jiān)決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護(hù)私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利，等等。這些對(duì)法的根本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》〔即《論法的精神》，嚴(yán)復(fù)譯，1904～1910年〕、《思達(dá)木蘗法律學(xué)說大綱》〔李炘著，1923年〕⒄、龐德的《社會(huì)論略》〔陸鼎揆譯，1926年〕、穗積陳重的《法律進(jìn)化論》〔全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年〕、拿特布爾著《法律哲學(xué)概論》〔徐蘇中譯，1931年〕、⒅狄驥的《公法的變遷》〔徐砥平譯，1933年〕等中〔譯〕文作品，對(duì)中國法學(xué)界造成了宏大的沖擊，中國古代的律學(xué)世界觀在這一新的法學(xué)世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學(xué)世界觀，中國古代法學(xué)中的一些成分得以再生，如古代對(duì)官吏的選拔、監(jiān)視、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)利分立與制衡思想的重要組成局部。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)視制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)立了獨(dú)具中國特色的“五權(quán)憲法學(xué)說”，可以說是這方面的一個(gè)突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學(xué)世界觀中演化成為對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的思想，大同理想中所包容的對(duì)法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊(yùn)含的與法治相關(guān)的寬容理念、老實(shí)理念中所說明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學(xué)中的有機(jī)組成局部。⒆在西方法學(xué)世界觀傳入中國的同時(shí)，系統(tǒng)興隆的近代西方法律注釋學(xué)也開始影響中國。這種法律注釋學(xué)，不僅在規(guī)模和門類上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了中國古代律注釋學(xué)，即除了刑法注釋學(xué)之外，還有憲法、、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學(xué)闡述的是封建地主階級(jí)的世界觀、法權(quán)要求和法制原那么，而近代法律注釋學(xué)闡述的那么是資產(chǎn)階級(jí)的法學(xué)世界觀、法權(quán)要求和法制原那么。但是，如前所述，經(jīng)過長期開展演變的中國古代律注釋學(xué)，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識(shí)和經(jīng)歷，經(jīng)過與資產(chǎn)階級(jí)法律注釋學(xué)的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個(gè)部門法學(xué)的有機(jī)組成局部，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點(diǎn)。西方近代法學(xué)確實(shí)立有一個(gè)重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的根底法學(xué)體系，其中最為重要的是法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律和比較法學(xué)。中國古代法學(xué)中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)〔二十五史中的刑法志局部就是一部相當(dāng)完備的中國法制史〕，歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對(duì)法與道德、法與經(jīng)濟(jì)、法與政治、法與社會(huì)等問題的觀點(diǎn)，以及他們對(duì)各朝代法制興衰存亡的比較分析^p等，至近代后，也通過法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會(huì)學(xué)和比較法學(xué)等學(xué)科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學(xué)之中。朱采真編《法學(xué)通論》〔1928年〕、劉世長著《中華新法治國論》〔19___年〕、吳之椿著《法治與民治》〔1946年〕、龔銊著《比較法學(xué)概要》〔1947年〕、吳經(jīng)熊著《法律哲學(xué)研究》〔1933年〕、王振先著《中國古代法理學(xué)》〔1925年〕、楊鴻烈著《中國法律興隆史》〔1930年〕和《中國法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中國法律與中國社會(huì)》〔1947年〕等等，都是以西方經(jīng)歷為根底、吸收中國古代法學(xué)要素、創(chuàng)立中國近代根底法學(xué)的奠基之作。此外，職業(yè)法學(xué)家階層的出現(xiàn)和⒇大學(xué)法學(xué)院教育的普及，(21)也是中國古代法學(xué)中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。中國古代法學(xué)上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，大體說來，有如下幾種情況：第一種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所承受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比方，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對(duì)父母的孝養(yǎng)和父母對(duì)子女的慈祥這一代表人類天性的合理成分，又有附屬于宗法倫理、等級(jí)社會(huì)以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序效勞的消極內(nèi)容，甚至過分強(qiáng)調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學(xué)中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預(yù)防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復(fù)奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進(jìn)了近現(xiàn)代法學(xué)之中。第二種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體局部也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴(kuò)張和升華。比方，“垂法而治”〔《商君書·壹言》〕、“以法為本”〔《韓非·飾邪》〕、“以法治國”〔《管子·明法》〕、“修法治、廣政教、以霸諸候”〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，對(duì)中國古代法學(xué)的形成和開展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進(jìn)中國近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有宏大的不同，即在中國近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴(kuò)張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的表達(dá)；中國古代法治只約束臣民，對(duì)君主并無約束力；中國古代法治實(shí)現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目的是追求一個(gè)穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護(hù)公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級(jí)”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原那么等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進(jìn)了中國近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴(kuò)張和升華。第三種情況，中國古代法學(xué)中已有了興隆的形式和內(nèi)容，但沒有一個(gè)科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W(xué)之中，成為重要的原那么或?qū)W科。比方，上述在中國古代即已非常興隆的法醫(yī)學(xué)，在中國古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗(yàn)法”、“無冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從____傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗(yàn)成果〔包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容〕的根底上，創(chuàng)始了中國近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》〔1921年〕、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》〔1935年〕和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》〔1936年〕等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總那么”、“刑法分那么”、“正當(dāng)防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時(shí)效”等學(xué)科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實(shí)際內(nèi)容，在中國古代法學(xué)中也早已有了比較充分的開展。第四種情況，某些法學(xué)用語在中國古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動(dòng)地使用，但其內(nèi)容已有了本質(zhì)性的變化。比方，“法學(xué)”這一用語，在中國南齊時(shí)就已出現(xiàn)，但當(dāng)時(shí)主要表示研究注解“律”的學(xué)問，與“律學(xué)”一詞幾乎一樣。近代以后，盡管漢語“法學(xué)”一詞仍被保存在法學(xué)體系中，并且成為一個(gè)核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)____傳入的西方法學(xué)〔即法律科學(xué)，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的內(nèi)容了，在理論根底、包含范圍、價(jià)值取向和研究重心等各個(gè)方面都與中國古代“法學(xué)”一詞所表達(dá)的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當(dāng)廣泛，橫跨行政法、和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因?yàn)樗茨芎ㄓH族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當(dāng)大的變化。此外，“監(jiān)護(hù)”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學(xué)中即已存在，但并不表達(dá)一個(gè)專有領(lǐng)域、社會(huì)現(xiàn)象和事物，而是分別表達(dá)兩種事物，被吸收進(jìn)中國近代法學(xué)當(dāng)中之后，才成為一個(gè)固定的表達(dá)同一社會(huì)現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時(shí)代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當(dāng)時(shí)的“法律”一詞表達(dá)的不是一個(gè)事物，而是分別表達(dá)“法”和“律”兩種社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰??！烧钫撸裘褚?guī)矩繩墨也?！?25)這里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后那么主要指刑事標(biāo)準(zhǔn)?！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ龋闪?，皆以始皇起?！鼻笆?975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語。可見，中國古代雖有法律連用的情況，但實(shí)際上表達(dá)的是“法”和“律”兩種對(duì)象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對(duì)應(yīng)的只表達(dá)一種對(duì)象，即被提升為國家意志的社會(huì)上每個(gè)成員都必須遵守的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)的專用名詞。第六種情況，某些原那么和術(shù)語在中國古代即已存在，其本質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當(dāng)其溶入近代法學(xué)當(dāng)中之后，就成為近代法學(xué)的有機(jī)組成局部而發(fā)揮了重要的作用。“契約”、“債”、“訴訟”、“類推”、“成心”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。第七種情況，在中國古代法學(xué)中已經(jīng)相當(dāng)興隆的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻(xiàn)典籍與出土文物互?？甲C的方法等，至近代根本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進(jìn)一步獲得開展，成為中國近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。三從上述中國古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：第一，中國法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強(qiáng)烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步浸透、影響下進(jìn)展的。中國近代法學(xué)無論在世界觀，還是在框架構(gòu)造體系、根本制度、主要原那么和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比方，中國早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》〔1907年〕、織田萬的《法學(xué)通論》〔劉崇佑譯，1907年〕、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》〔19___年〕、王國維譯述《法學(xué)通論》〔19___年〕等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方〔包括____〕。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)問題還需要進(jìn)一步深化細(xì)致的詳細(xì)的實(shí)證研究。(27)第二，與上一點(diǎn)相連，中國法學(xué)近代化與中國近代留學(xué)生的活動(dòng)嚴(yán)密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計(jì)，近代中國赴歐美及____學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”〔如留美____、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等〕，與統(tǒng)治階級(jí)的立場根本保持一致、但對(duì)政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”〔如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會(huì)”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會(huì)”等〕，還是站在當(dāng)時(shí)政府的對(duì)立面主張____或改革的“異質(zhì)批判派”〔如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、____等〕，都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個(gè)方面作出了重大奉獻(xiàn)。在一定意義上甚至可以說，中國法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于____〔但也有一些細(xì)微區(qū)別，如____不僅是留學(xué)生，而且外國專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位〕的重要特點(diǎn)。第三，中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限非常模糊，即中國法學(xué)近代化在近代〔鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運(yùn)動(dòng)〕時(shí)期并沒有完成，而是在進(jìn)入現(xiàn)代〔民國〕時(shí)期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意義上甚至可以說，本質(zhì)意義上的中國法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一〕。這一特點(diǎn)，也與中國近代社會(huì)的實(shí)際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀(jì)初葉，封建的經(jīng)濟(jì)與政治力量的頑強(qiáng)抵抗，民族資產(chǎn)階級(jí)以及以其為代表的中國民族資本商品經(jīng)濟(jì)的弱小，帝國列強(qiáng)的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)絡(luò)的。因此，在一般意