中國法學(xué)的迷茫演講范文

第165頁共165頁中國法學(xué)的迷茫演講范文內(nèi)蒙古大學(xué)法學(xué)院副教授芬蘭拉普蘭大學(xué)法學(xué)與信息學(xué)專題研究人員讀古詩，大凡有三種，一種是對上的，寫給長官，長輩看的；一種是對平行的，自己寫自己看的，或者是寫給知交看的；一種是對下的，寫給下人，晚輩看的。內(nèi)外有別，上下有別，等級觀念暫且擱在一邊。其中有特別的一種，是因____而作，給____看的。雖然是給____看的，也是字字珠璣，沒有敷衍了事。而如今的書，多數(shù)還不如寫給____們看的那些。古人至少以“詩言志”。而如今的書，東抄一通，西抄一通，拿出來看，連誰是他母親都不知道了，只能去讓反學(xué)術(shù)____的專家們?nèi)プ鯠NA鑒定。一鑒定，原來是剽竊。法學(xué)文章一大抄，后人抄前人的，學(xué)生抄老師的，老師抄學(xué)生的，學(xué)生抄同學(xué)的，老師抄同事的，甚至學(xué)生替老師抄。老師因為抄而戴著榮譽的光環(huán)，學(xué)生因為抄而前程錦繡。有關(guān)揭露學(xué)術(shù)____現(xiàn)象的聲勢很大，據(jù)說有人為當院士而抄，有人為當博導(dǎo)而抄。怪不得有的人就當不上本專業(yè)的博導(dǎo)，而只能當外專業(yè)的博導(dǎo)。因為看到他發(fā)表的文章，盡是自己吭哧費力寫的。編書是抄，發(fā)表文章也抄；有的作者抄，有的編輯也抄；編輯幫助抄的作者，幫助作者抄的，也不是沒有。什么這個刊物，那個刊物，發(fā)個文章抄不抄不給發(fā)，要看和編輯有沒有交情。有時候有交情也不行，到關(guān)鍵的時候，拿你一把，還得特別地去巴結(jié)他。編輯的權(quán)利大著呢。他每年給你發(fā)上一，兩篇，三，四篇(中國的刊物一般沒有什么限制)，有幾年下來，你也當法學(xué)家了。曾幾何時，刊物也有了級別之分。A級，B級，C級，D級。出版社也有級別。甚至法學(xué)家們?nèi)タ甲C貝卡利亞的小冊子，當初終究是哪一級的出版社給出版的。過去常說“千里馬常有，而伯樂不常有”。如今是“有伯樂就有千里馬”。編輯是你“伯伯”，也使你“不樂”，比起你父母親還有。馬克思，恩格斯抄過沒有？好似沒有。*抄過沒有？好似也沒有。假設(shè)*愿意抄，那還不發(fā)大財了。所以，抄不是馬克思這兒學(xué)的?！疤煜挛恼乱淮蟪保瓉砀谶@兒。中國自古以來社會科學(xué)的寫作學(xué)就沒有開展過。抄來抄去，最后還得讀>。所以，中國歷只有不愿意抄的文學(xué)家流傳於世。比起西方世界來，文學(xué)作品倒是更加遠流長。法學(xué)家們，還沒過四十五歲，就發(fā)表了一百篇以上的文章的，大有人在。愛因斯坦一生才有二百五十篇的文章(有的還不算論文)。相當于愛因斯坦一生文章數(shù)量的二倍，而且還健在，活得很滋潤，還在不斷炮制論文的人，也不是沒有。不是以新為榮，而是以多為榮。這樣一比較，你說中國能發(fā)表法學(xué)文章，能出版法學(xué)書籍的出版資能有多少？試想，假設(shè)波斯納的>改頭換面，出100本書，不是不可能的，不僅合情合理，而且合法；不僅有人會為之出，而且有人會為之賣。然后拆開來，拼起來，在發(fā)表100篇文章，大賺一把美元。不僅有廣告效應(yīng)，而且有額外收益，而本錢那么根本上是零。那樣不是更經(jīng)濟嗎？說不定，那個諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎不會落在貝克頭上，而給了波斯納了。假設(shè)是按照中國法學(xué)家們的標準，還不是這樣？不是波斯納不懂法，也不是波斯納不懂經(jīng)濟，而是波斯納不懂急躁，浮夸。如今，中國的____，碩士停招，高學(xué)歷的法學(xué)人才數(shù)量上也夠了。把博導(dǎo)，碩導(dǎo)們都重新審查一遍，看看他們是不是有剽竊史。當然，有些還真的沒抄過。但是，有一大批，將因此身敗名裂。*還搞整風，三講，法學(xué)界就不能搞個整風，讓歷史從今以后寫下一片清白？有一次，突發(fā)奇想，整理了一下自己書架上的法學(xué)書。一本書，一本書翻來翻去，掂來掂去，一本又一本的教材，專著，甚至譯作，裝了好幾麻袋，賣給了收破爛的。從此以后，買書特別慎重。從中發(fā)現(xiàn)個現(xiàn)象，所謂教材，大同小異，一百中留下兩三種，足矣。所謂譯著，也語句不通，比原文還難懂，根本就不是中文。如此，架上顯得空了，也清麗了許多。有空，翻翻>，>，>，每一本都是刑法學(xué)歷的劃時代的著作。還有王名揚的>，龔祥瑞們的>，等等。我曾經(jīng)給學(xué)生推薦，你即使不學(xué)行政法，你也應(yīng)該讀一讀龔祥瑞的書，讀他的前言和后記，甚至你看看他的書名，也會有收獲。這就是一種質(zhì)，一種質(zhì)地，一種品質(zhì)。《走向21世紀的中國法學(xué)》/2000年10月30日09:46文正邦內(nèi)容提要本書運用馬克思的觀點，通過對我國主要部門〔、法史學(xué)、學(xué)、學(xué)、學(xué)、婚姻法學(xué)、學(xué)、學(xué)、勞動法學(xué)、民事學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、國際法學(xué)，以及"一國兩法"理論〕的成就和矛盾運動的嶄新概括和深化分析^p，特別是對其中的新觀點、新理論、新學(xué)說、新流派、新方法、新體系的探究，并跟蹤考察其將來開展趨向，力求科學(xué)、準確、全面地總結(jié)我國法學(xué)開展的經(jīng)歷和教訓(xùn)，探尋其客觀規(guī)律，著重提醒跨世紀之交的中國法學(xué)的將來走向，展望其開展的遠景。序言張友漁中國法學(xué)應(yīng)當面向社會現(xiàn)代化、面向世界、面向?qū)?，《走?1世紀的中國法學(xué)》一書在這方面作出了可貴的努力和探究。進入90年代以后，我國的現(xiàn)代化建立以及社會民主、法制建立都會有更大的開展，在這世紀交替的時期，國際國內(nèi)形勢都給我們提出了更加重大的歷史任務(wù)，要求我們要為建立有中國特色的社會經(jīng)濟、政治和文化而努力奮斗，中國法學(xué)也理應(yīng)作出自己應(yīng)有的奉獻。在這種情況下，如何按照馬克思的唯物史觀和辯證唯物方法論來科學(xué)地總結(jié)法學(xué)開展的經(jīng)歷教訓(xùn)，提醒法學(xué)開展的客觀規(guī)律，展望它的將來開展趨勢和方向，無疑是法學(xué)工作者義不容辭的榮耀任務(wù)?！蹲呦?1世紀的中國法學(xué)》通過對我國十幾門有重大影響的法學(xué)的過去、如今和將來開展道路的闡述，力求深化系統(tǒng)地來答復(fù)這一重大課題，為建立有中國特色的社會現(xiàn)代法學(xué)這一宏偉目的而積極思索。盡管這種努力不一定能完全到達上述目的，其中的見解和論斷也不一定都非常準確，但畢竟是一個很好的嘗試，作出了很有益的開拓性工作。有鑒于此，特撰數(shù)言，是為序。1991年11月20日前言大凡面臨時代轉(zhuǎn)折、社會開展將邁出新的歷史步伐之時，往往都會鼓勵起人們宏大的創(chuàng)造性精神以及理論探究熱情，本書雖然不是對走向21世紀的中國法學(xué)的方方面面所作的毫無遺漏的理論描繪，而是從一個特定的范圍和視角，即選取其中具有代表性的十幾門法學(xué)理論來進展典型考察--但這種典型性研究只要是符合科學(xué)性要求，就可望成為對中國法學(xué)走向21世紀的一種濃縮。所以本書的書名以及內(nèi)容也就不回避這一重大主題，并把注意力集中于通過作者們的共同努力以期到達上述目的和效果。正由于本書給自己規(guī)定了如此困難的任務(wù)，所以其創(chuàng)作和形成過程經(jīng)過了長期的醞釀和準備，而且是艱辛的理論積累和苦心思慮的產(chǎn)物，是奮力探究的結(jié)果。在這整個過程中，都得到了重慶出版社有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和編輯的大力支持和鼓勵，并使得本書由科學(xué)學(xué)術(shù)著作出版基金資助出版。特別是本書得到了法學(xué)界前輩張友漁先生的熱情支持，他在____前為本書寫的序言，成為了他一生鼓勵后學(xué)者的最好證明。對這些我們都深表感謝。本書作者是由一批在各門法學(xué)中有所造詣、且思想敏銳的中青年學(xué)者組成。作者們在寫作過程中均經(jīng)過了潛心研究和反復(fù)推敲、數(shù)易其稿，可謂是其心血的結(jié)晶。但由于我們是處在這樣一個飛速變化的時代，以致要緊緊追隨信息的"爆炸"和知識海洋的奔騰擴展，即使殫精竭慮也很難做到，加上程度所限，疏漏之處恐在所難免，因此懇切希望法學(xué)界前輩和同仁們熱情批評教正，我們當視此為對自己的最大保護。本書由文正邦主編。作者們的詳細分工情況如下：導(dǎo)論：文正邦；法理學(xué)：文正邦、程燎原、吳家如；法史學(xué)：耘耕、王人博；憲法學(xué)：文正邦、付子堂、田培炎；行政法學(xué)：坤；民法學(xué)：趙萬一；婚姻法學(xué)：曹詩權(quán)；經(jīng)濟法學(xué)：石慧榮；刑法學(xué)：姚輝、李永昇；勞動法學(xué)：楊顯光、顧雪飛；民事訴訟法學(xué)：張衛(wèi)平；刑事訴訟法學(xué)：龍宗智；行政訴訟法學(xué)：王棋國；國際法學(xué)：佟小鄂；"一國兩法"理論：文正邦。全書由文正邦設(shè)計、組織、統(tǒng)稿。同時，耘耕對其中數(shù)門法學(xué)，陳里程對國際法學(xué)，于安、姚輝對行政法學(xué)，佟小鄂對"一國兩法"理論，趙萬一對婚姻法學(xué)，王人博、劉霞對憲法學(xué)，魯天文對導(dǎo)論等提出了珍貴的意見和建議。并由韓德云將本書目錄翻譯成英文。盛時動、王斌也作了文字性工作。在此，對這些同志都一并表示感謝?！蹲呦?1世紀的中國法學(xué)》一文由搜集整理，作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點考慮演講范文法學(xué)近代化是自中世紀后期開始的涉及整個世界的一場法學(xué)變革和進化運動，其內(nèi)涵是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時代的開展程度和特點。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種形式：一種是自本國經(jīng)濟、政治、法律以及文化開展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的形式；另一種那么是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方興隆國家的法律和法學(xué)而實現(xiàn)的法學(xué)近代化，如____、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的形式。關(guān)于世界主要國家法學(xué)近代化的過程、標志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學(xué)近代化談點看法，以請教于學(xué)界同仁。一筆者認為，中國的法學(xué)近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和____等派生性國家有宏大的差異，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學(xué)的死亡與再生”。所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原那么、風俗習(xí)慣、意識形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留假設(shè)干時間。但它與自然界的生物的死亡也有一樣之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)開展。就世界法和法學(xué)的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與中的“涅槃”〔徹底死亡〕是不同的。②就法的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)保存了下來，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體局部影響了后世法和法學(xué)的開展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說的中國古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。弄清了上述中國古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學(xué)的主體局部已經(jīng)不適應(yīng)社會的開展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學(xué)的有機組成局部，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學(xué)的再生，那么不具有這種性質(zhì)。詳細言之，中國古代法學(xué)的死亡，主要表如今三個方面：首先，中國古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀〔亦稱“律學(xué)世界觀”〕，已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的開展。關(guān)于中國古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認為，中國古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”〔君主除外〕等學(xué)說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“____”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的表達，是標準文武百官的準那么，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強迫力的懲罰手段〔在這個意義上，“法”就等同了“刑”〕；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權(quán)利意識，而是強調(diào)社會中每個成員的義務(wù)，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，那么罪無所禁；不制，那么群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統(tǒng)治階級的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達兩千多年。具有上述性質(zhì)的法學(xué)世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會事務(wù)的擴大以及與道德的日益別離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。其次，中國古代法學(xué)體系也已不能滿足近代社會開展的要求。中國古代法學(xué)體系，包括法律注釋學(xué)和對律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐到達最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時期又有假設(shè)干開展，但在整體上兩千多年中沒有本質(zhì)性的變化。根據(jù)中國古代最的法律注釋學(xué)作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學(xué)的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的構(gòu)造有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個局部，但其根本內(nèi)容沒有本質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學(xué)體系，也沒有本質(zhì)性的變化。以明清法〔律〕學(xué)之代表作《讀律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕為例，該書除了對以、準、皆、各、其、及、假設(shè)、即等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：〔王明德稱為“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞〔王明德稱為“律眼”〕作為標準性定義和詳盡解釋，并對學(xué)習(xí)和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進展闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會的開展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。由于上述中國古代法學(xué)體系主要是一種建立在宗法社會根底之上的封建____國家的刑法解釋學(xué)體系，因此到近代它也必然趨于解體。比方，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體〔盡管是形式上的〕憲法學(xué)的開展，不能滿足以商品經(jīng)濟為根底的近代資本民法學(xué)的開展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學(xué)的開展要求，也不能滿足其他一系列部門法學(xué)如公司法學(xué)、海商法學(xué)、票據(jù)法學(xué)、保險法學(xué)、著作權(quán)法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)、訴訟法學(xué)、國際法學(xué)等開展的要求。再次，中國古代法學(xué)中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會的法權(quán)要求。比方，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違犯教令”等，由于其所根據(jù)的社會關(guān)系以及法律根底的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關(guān)系以及立法的開展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原那么和概念術(shù)語。中國古代法學(xué)死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會自身開展的特點。諸如____政府的被*，官僚買辦資本以及民族工商業(yè)的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學(xué)為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其效勞的中國古代法及法學(xué)在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會開展了，已經(jīng)趨于死亡。二中國古代法學(xué)在整體上的死亡并不阻礙其某些局部的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進一步開展。換言之，在中國人以西方近代法學(xué)世界觀、法學(xué)根本原那么以及框架體系等建立中國近代法學(xué)時，中國古代法學(xué)的某些成果得到了保存，并獲得了再生。這些成果主要表如今方法、技術(shù)和概念等方面：第一，中國古代法學(xué)的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學(xué)兩千多年的開展中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的標準化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預(yù)、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學(xué)家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學(xué)到達相當?shù)某潭?。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當代中國法學(xué)所吸收。⑧第二，中國古代法學(xué)中的假設(shè)干根本原那么和制度。中國古代法學(xué)主要是當時中國人在討論如何用法律來更好地標準官吏的行為和治理百姓時所創(chuàng)造并逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比方，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的復(fù)奏、屬人與屬地相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預(yù)防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”〔不告不理〕、瀆職犯罪、“檢校”、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法理論的技術(shù)和經(jīng)歷。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學(xué)。眾所周知，在世界法醫(yī)學(xué)，中國古代法醫(yī)學(xué)興隆最早，在先秦時期就已有了法醫(yī)檢驗的技術(shù)。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學(xué)到達了空前的程度。該書對尸表達象〔尸斑、____、棺內(nèi)分娩等〕、機械性窒息〔自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等〕、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析^p與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學(xué)中的一些不科學(xué)內(nèi)容〔如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法那么以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等〕以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學(xué)自宋代以后未能獲得進一步的開展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學(xué)，⒁但中國古代法醫(yī)學(xué)所獲得的宏大成就無疑為中國法學(xué)近代化提供了一筆珍貴的財富。第四，中國古代法學(xué)中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學(xué)所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時代就開始為學(xué)者所創(chuàng)造。⒂至?xí)x代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作理解釋。到了唐代，法學(xué)家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者〔從犯〕、自首、私罪、悼〔70歲〕、老〔80歲〕、?！?0歲〕、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學(xué)的開展，法學(xué)中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準”等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學(xué)中的這些名詞概念，既是中國古代法學(xué)再生的根底，也是中國近代法學(xué)開展的出發(fā)點之一。那么，中國古代法學(xué)的上述要素是通過什么載體實現(xiàn)了近代化，即中國古代法學(xué)是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進的法學(xué)世界觀、法學(xué)體系和內(nèi)容、法學(xué)研究方法以及法學(xué)教育的普及等。19世紀末，西方資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體民眾的共同意志〔制定法〕，它是社會正義的表達；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利，等等。這些對法的根本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》〔即《論法的精神》，嚴復(fù)譯，1904～1910年〕、《思達木蘗法律學(xué)說大綱》〔李炘著，1923年〕⒄、龐德的《社會法理學(xué)論略》〔陸鼎揆譯，1926年〕、穗積陳重的《法律進化論》〔全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年〕、拿特布爾著《法律哲學(xué)概論》〔徐蘇中譯，1931年〕、⒅狄驥的《公法的變遷》〔徐砥平譯，1933年〕等中〔譯〕文作品，對中國法學(xué)界造成了宏大的沖擊，中國古代的律學(xué)世界觀在這一新的法學(xué)世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學(xué)世界觀，中國古代法學(xué)中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監(jiān)視、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)利分立與制衡思想的重要組成局部。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)視制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)立了獨具中國特色的“五權(quán)憲法學(xué)說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學(xué)世界觀中演化成為對公民權(quán)利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關(guān)的寬容理念、老實理念中所說明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學(xué)中的有機組成局部。⒆在西方法學(xué)世界觀傳入中國的同時，系統(tǒng)興隆的近代西方法律注釋學(xué)也開始影響中國。這種法律注釋學(xué)，不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過了中國古代律注釋學(xué)，即除了刑法注釋學(xué)之外，還有憲法、行政法、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學(xué)闡述的是封建地主階級的世界觀、法權(quán)要求和法制原那么，而近代法律注釋學(xué)闡述的那么是資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀、法權(quán)要求和法制原那么。但是，如前所述，經(jīng)過長期開展演變的中國古代律注釋學(xué)，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經(jīng)歷，經(jīng)過與資產(chǎn)階級法律注釋學(xué)的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個部門法學(xué)的有機組成局部，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。西方近代法學(xué)確實立有一個重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的根底法學(xué)體系，其中最為重要的是法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會學(xué)和比較法學(xué)。中國古代法學(xué)中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)〔二十五史中的刑法志局部就是一部相當完備的中國法制史〕，歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經(jīng)濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析^p等，至近代后，也通過法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會學(xué)和比較法學(xué)等學(xué)科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學(xué)之中。朱采真編《法學(xué)通論》〔1928年〕、劉世長著《中華新法治國論》〔19___年〕、吳之椿著《法治與民治》〔1946年〕、龔銊著《比較法學(xué)概要》〔1947年〕、吳經(jīng)熊著《法律哲學(xué)研究》〔1933年〕、王振先著《中國古代法理學(xué)》〔1925年〕、楊鴻烈著《中國法律興隆史》〔1930年〕和《中國法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》〔1947年〕等等，都是以西方經(jīng)歷為根底、吸收中國古代法學(xué)要素、創(chuàng)立中國近代根底法學(xué)的奠基之作。此外，職業(yè)法學(xué)家階層的出現(xiàn)和⒇大學(xué)法學(xué)院教育的普及，(21)也是中國古代法學(xué)中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。中國古代法學(xué)上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，大體說來，有如下幾種情況：第一種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所承受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比方，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養(yǎng)和父母對子女的慈祥這一代表人類天性的合理成分，又有附屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序效勞的消極內(nèi)容，甚至過分強調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級法學(xué)傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學(xué)中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預(yù)防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復(fù)奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現(xiàn)代法學(xué)之中。第二種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體局部也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴張和升華。比方，“垂法而治”〔《商君書·壹言》〕、“以法為本”〔《韓非·飾邪》〕、“以法治國”〔《管子·明法》〕、“修法治、廣政教、以霸諸候”〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學(xué)的形成和開展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有宏大的不同，即在中國近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的表達；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目的是追求一個穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原那么等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進了中國近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴張和升華。第三種情況，中國古代法學(xué)中已有了興隆的形式和內(nèi)容，但沒有一個科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W(xué)之中，成為重要的原那么或?qū)W科。比方，上述在中國古代即已非常興隆的法醫(yī)學(xué)，在中國古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從____傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗成果〔包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容〕的根底上，創(chuàng)始了中國近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》〔1921年〕、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》〔1935年〕和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》〔1936年〕等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總那么”、“刑法分那么”、“正當防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學(xué)科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實際內(nèi)容，在中國古代法學(xué)中也早已有了比較充分的開展。第四種情況，某些法學(xué)用語在中國古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內(nèi)容已有了本質(zhì)性的變化。比方，“法學(xué)”這一用語，在中國南齊時就已出現(xiàn)，但當時主要表示研究注解“律”的學(xué)問，與“律學(xué)”一詞幾乎一樣。近代以后，盡管漢語“法學(xué)”一詞仍被保存在法學(xué)體系中，并且成為一個核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)____傳入的西方法學(xué)〔即法律科學(xué)，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的內(nèi)容了，在理論根底、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學(xué)”一詞所表達的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當廣泛，橫跨行政法、經(jīng)濟法和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因為它未能涵括親族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當大的變化。此外，“監(jiān)護”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學(xué)中即已存在，但并不表達一個專有領(lǐng)域、社會現(xiàn)象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學(xué)當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會標準。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也?！烧钫?，吏民規(guī)矩繩墨也?！?25)這里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后那么主要指刑事標準。《史記·李斯列傳》曰：“明法度，定律令，皆以始皇起?！鼻笆?975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語。可見，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應(yīng)的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會標準的專用名詞。第六種情況，某些原那么和術(shù)語在中國古代即已存在，其本質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學(xué)當中之后，就成為近代法學(xué)的有機組成局部而發(fā)揮了重要的作用。“契約”、“債”、“訴訟”、“類推”、“成心”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。第七種情況，在中國古代法學(xué)中已經(jīng)相當興隆的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻典籍與出土文物互校考證的方法等，至近代根本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進一步獲得開展，成為中國近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。三從上述中國古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：第一，中國法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步浸透、影響下進展的。中國近代法學(xué)無論在世界觀，還是在框架構(gòu)造體系、根本制度、主要原那么和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比方，中國早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》〔1907年〕、織田萬的《法學(xué)通論》〔劉崇佑譯，1907年〕、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》〔19___年〕、王國維譯述《法學(xué)通論》〔19___年〕等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方〔包括____〕。當然，對于這個問題還需要進一步深化細致的詳細的實證研究。(27)第二，與上一點相連，中國法學(xué)近代化與中國近代留學(xué)生的活動嚴密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計，近代中國赴歐美及____學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統(tǒng)治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”〔如留美____、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等〕，與統(tǒng)治階級的立場根本保持一致、但對政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”〔如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等〕，還是站在當時政府的對立面主張____或改革的“異質(zhì)批判派”〔如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、____等〕，都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個方面作出了重大奉獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于____〔但也有一些細微區(qū)別，如____不僅是留學(xué)生，而且外國專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位〕的重要特點。第三，中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限非常模糊，即中國法學(xué)近代化在近代〔鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運動〕時期并沒有完成，而是在進入現(xiàn)代〔民國〕時期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意義上甚至可以說，本質(zhì)意義上的中國法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一〕。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀初葉，封建的經(jīng)濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產(chǎn)階級以及以其為代表的中國民族資本商品經(jīng)濟的弱小，帝國列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)絡(luò)的。因此，在一般意義上可以認為，中國法學(xué)的近代化與現(xiàn)代化實際上是一回事。第四，在中國法學(xué)近代化的過程中，雖形成了一個職業(yè)的法學(xué)家階層，但沒有出現(xiàn)世界的法學(xué)家，也沒有形成在世界上獨樹一幟的法學(xué)流派。象近代法國的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學(xué)派，英國的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析^p實證法學(xué)，近代德國及以其為代表的社會學(xué)法學(xué)，近代____的穗積陳重以及以其為代表的法律進化論學(xué)派，中國一個也沒有。即使是中國近代最偉大的法學(xué)家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國內(nèi)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因當然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國經(jīng)濟、政治以及法律近代化的追隨性〔派生性〕，中國自古以來法律始終未獲得職業(yè)化的地位，歷史賦予20世紀中國的使命主要是____，(29)等等，無疑是主要的原因。第五，中國近代法學(xué)具有超前的性質(zhì)〔與法律的近代化相比〕。由于中國在近代是一個后進的國家，由于法學(xué)近代化與現(xiàn)代化的同時穿插進展，由于歷輕視法律的傳統(tǒng)的影響，也由于中國法學(xué)近代化的最初動力主要來自西方，因此一方面，中國近代法律開展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學(xué)幾乎是同時涌入，所以，在英、法、德等國出現(xiàn)的在經(jīng)過假設(shè)干時間法律完成近代化之后才自然出現(xiàn)的法學(xué)近代化的過程，在中國并未出現(xiàn)，中國近代法學(xué)體系與近代法律體系幾乎是同時完成的。以商法學(xué)體系為例，中國近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《交易所法》、《保險法》等，均于1929年公布施行〔當然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作〕。然而，關(guān)于商法研究〔包括編譯〕的著作，那么早在20世紀初葉就已經(jīng)陸續(xù)面世。中國第一本公司法著作〔《商法會社法》，陳時夏編譯〕，第一本海商法著作〔《商法海商》，陳鴻慈編譯〕，均于1907年面世。第一本票據(jù)法著作〔《票據(jù)法研究》，銀行周報社編，上海，1922年〕，第一本交易所法著作〔《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年〕，以及第一本保險法著作〔《保險法綱要》，趙琛著，上海，1929年〕，也幾乎都在相關(guān)的立法之前或同時出版。這種法學(xué)的超前性，既是中國社會近代化的特殊性的產(chǎn)物，也是派生性國家法學(xué)近代化的超前性的生動表達。第六，中國法學(xué)近代化與西方原生性國家相比，具有明顯的反傳統(tǒng)性質(zhì)。換言之，中國近代法學(xué)雖在一定程度上繼承了中國古代法學(xué)的遺產(chǎn)，但這種繼承，比起英、法、德等國來，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都要弱得多。打個不太恰當?shù)谋扔?，假設(shè)說英、法、德等國的近代法學(xué)中，有百分之七十的內(nèi)容是在繼承本國歷法學(xué)遺產(chǎn)的根底上的創(chuàng)新，那么，中國近代法學(xué)中，古代法學(xué)的遺產(chǎn)可能百分之二十都不到〔本文重點闡述的中國古代法學(xué)的“死亡”，也是從這個意義上說的〕。這一特點，一方面說明了世界各國法學(xué)近代化道路的豐富多樣性，但同時也證明了法學(xué)近代化是法學(xué)自身開展之必然結(jié)果這一規(guī)律的普遍性。第七，中國近代法學(xué)在中國近代社會科學(xué)體系中一直處于落后的地位。比方，在史學(xué)界，羅振玉、王國維、郭沫假設(shè)、陳寅恪等人的成果，曾為中國近〔現(xiàn)〕代歷史學(xué)贏得了出色的聲譽。在哲學(xué)界和文學(xué)界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經(jīng)典作品面世。而法學(xué)界，雖然民國時期也有5500余種法律著作出版，但經(jīng)典作品不多。這一特點主要由中國近代社會的開展狀況所決定：商品經(jīng)濟的不興隆，只有刑法學(xué)而無民法學(xué)，以及法律虛無的橫行，使中國近代法學(xué)“先天缺乏”；近代以后中國社會的多災(zāi)多難，法律開展的坎坷曲折，又使中國近代法學(xué)的開展“后天失調(diào)”。上述對中國法學(xué)近代化的特點的闡述，當然還是淺薄的、粗線條的，但從中已可以大概看出中國法學(xué)近代化的性質(zhì)和相貌，也可以使我們多少明白中國法學(xué)的近代化實際上并沒有充分實現(xiàn)，許多困難的問題事實上正是由中國當代法學(xué)工作者繼續(xù)探究、解決。*華東政法學(xué)院教授。①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來中斷了開展的法系，也對中亞地區(qū)及希臘、羅馬的法和法學(xué)產(chǎn)生了影響。詳見J.H.Wigmore,ApanoramaoftheWorld'sLegalSystems,pp.49～50,p.92.1928;由嶸主編：《外國法制史》，北京大學(xué)出版社1992年版，第7、第33頁。②當然，對“涅槃”一詞的含義，中各教派的解釋也不一致?！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉?，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁。③如高恒先生在《論“引經(jīng)決獄”》〔載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學(xué)出版社1994年版〕中，將符合封建正統(tǒng)思想即儒家思想的法律觀念表現(xiàn)為：“君親無將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》〔廣西人民出版社1992年版，第13頁以下〕中，將中國民族傳統(tǒng)法心理歸結(jié)為“權(quán)即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調(diào)解”、“輕權(quán)利”、“有罪推定”、“重預(yù)防”等七個方面。筆者認為，這兩位先生表述的內(nèi)容也可以視為一種中國古代法或法學(xué)的世界觀。④____：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁。⑤《晉書·刑法志》⑥紀昀編：《四庫全書總目提要》按語。⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學(xué)研究》1992年第2期。⑧當然，中國古代法學(xué)〔律學(xué)〕的研究方法也有缺陷，如容易將動態(tài)的法律運作視為靜態(tài)的律文注釋，以法律解釋替代對法的精神的探究等。⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現(xiàn)的期限，規(guī)定危害結(jié)果的驗證期，依驗證期內(nèi)出現(xiàn)的重的結(jié)果，確認重的后果與危害行為的因果關(guān)系，并由此斷定犯罪性質(zhì)的制度。詳細請參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁。⑩指宋代對父母雙亡之孤幼子女的財產(chǎn)實行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國法律史》，法律出版社1995年版，第283頁。⑾一種依法約束牙人〔中介人〕、嚴禁訛詐商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁。⑿如在《禮記》一書中，已有了關(guān)于損傷檢驗的記載，1975年出土的秦簡《封診式》那么對法醫(yī)檢驗有了進一步的規(guī)定。參閱賈靜濤文，群眾出版社1984年版，第2、10頁。⒀如不合理的檢驗體制〔只準官吏進展，不準醫(yī)生參與〕、不合理的檢驗規(guī)定〔不準解剖尸體〕以及解剖學(xué)、化學(xué)、藥理學(xué)、組織學(xué)等自然科學(xué)的落后，等等。⒁前引⑿，賈靜濤書，第70、171頁。⒂如在《墨子》、《荀子》等作品中，就已對法、禮、君、罪等詞作出理解釋和定義。⒃《唐律疏議》中還有許多概念，如妻、妾、媵、奴、婢、嫡、庶、良、賤、部曲以及謀大逆、惡逆、不孝、大不敬等，完全是為中國封建____社會所效勞的，帶有該社會的鮮明特點，隨著中國封建社會的解體，這些概念也都失去了生存的價值。⒄思達木蘗〔R.Stammler,1856～1938〕，現(xiàn)譯施塔姆勒，德國法學(xué)家，新康德法哲學(xué)的代表之一。⒅拿特布爾〔GustavRadbruch,1878～1949〕，現(xiàn)譯拉德勃魯赫，德國法學(xué)家，新自然法學(xué)派的代表之一。⒆謝暉：《法治保守思潮評析》，《法學(xué)研究》1997年第6期。⒇近代從海外留學(xué)回國的王寵惠、楊兆龍、倪征〔日+奧〕、錢端升、吳經(jīng)熊、梅汝璈、盛振為、盧峻、丘日慶、張志讓、鄭兆璜、趙理海、韓德培、孫曉樓、沈鈞懦、黃尊三、潘念之、蔡樞衡、程樹德、張友漁、王世杰、崖、端木正、周鯁生、盧干東、李浩培、周枬、周子亞、龔祥瑞等，就是這一職業(yè)法學(xué)家階層中的姣姣者。參閱郝鐵川：《中國近代法學(xué)留學(xué)生與法制近代化》，《法學(xué)研究》1997年第6期?！?1〕從1895年10月天津中西學(xué)堂首開法律教育課程之后，至1909年中國先后興辦了47所法政學(xué)堂，涉及省份達20多個，1909年一年法政學(xué)堂的在校生達12282名。見湯能松等：《探究的軌跡——中國法學(xué)教育開展史略》，法律出版社1995年版，第120頁以下?！?2〕參閱何勤華：《漢語“法學(xué)”一詞的起及其流變》，《中國社會科學(xué)》1996年第6期?！?3〕李志敏：《中國古代民法》，法律出版社1988年版，第2頁?！?4〕在中國古代，“監(jiān)護”一詞主要是指督察下級官吏的行為?！妒酚洝り愗┫嗍兰摇罚骸笆侨漳税荨碴悺称綖槎嘉尽?。諸將盡讙，曰：‘大王一旦得楚之亡卒，未知其上下，而即與同載，反使監(jiān)護軍長者！’”〔25〕《管子·七臣七主》?！?6〕睡虎地秦墓竹簡整理小組編寫：《睡虎地秦暮竹簡》，文物出版社1978年版，第15頁?！?7〕李貴連先生的《二十世紀初期的中國法學(xué)》〔《中外法學(xué)》1997年第2、5期〕和上述何勤華的《漢語“法學(xué)”一詞的起及其流變》，可以說是這方面研究的初步成果。郝鐵川的《論近代中國對大陸法系的選擇》〔載南京師范大學(xué)法制現(xiàn)代化研究中心編《法制現(xiàn)代化研究》〔二〕，南京師范大學(xué)出版社1996年版〕和王立民的《論清末德國法對中國近代法制形成的影響》〔《學(xué)術(shù)季刊》1996年第2期〕，也是這種努力的成果?！?8〕前引⒇，郝鐵川文?！?9〕段秋關(guān)教授在“20世紀中國法學(xué)的回憶與前瞻”研討會上認為，20世紀的中國主要忙于____，*舊制度，建立新社會，所以出了許多的____家、政治家，但卻沒有法學(xué)家。中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點考慮中國古代法學(xué)的死亡與再生——關(guān)于中國法學(xué)近代化的一點考慮/法學(xué)近代化是自中世紀后期開始的涉及整個世界的一場法學(xué)變革和進化運動，其內(nèi)涵是指法學(xué)的〔自由〕資本化，即法學(xué)作為一門學(xué)術(shù)，具有了自由資本時代的開展程度和特點。就世界范圍而言，法學(xué)的近代化呈現(xiàn)出兩種形式：一種是自本國經(jīng)濟、政治、法律以及文化開展的內(nèi)在要求而導(dǎo)致的法學(xué)近代化，如英國、法國、德國等西方國家，這被稱為“原生性”或“自發(fā)性”的形式；另一種那么是在外力壓迫下，通過大量引進、移植西方興隆國家的法律和法學(xué)而實現(xiàn)的法學(xué)近代化，如____、中國和印度等，這被稱為“派生性”或“繼受性”的形式。關(guān)于世界主要國家法學(xué)近代化的過程、標志、特點以及內(nèi)在規(guī)律等問題，筆者將有專論涉及，故本文重點對中國的法學(xué)近代化談點看法，以請教于學(xué)界同仁。一筆者認為，中國的法學(xué)近代化不僅與原生性國家如英、法、德等國不同，也與印度和____等派生性國家有宏大的差異，呈現(xiàn)出一種非常特殊的形態(tài)。這種特殊的形態(tài)，筆者稱之為“中國古代法學(xué)的死亡與再生”。所謂“死亡”，對自然界的生物而言，一般是指“失去其生命”，人、動物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構(gòu)、制度原那么、風俗習(xí)慣、意識形態(tài)和學(xué)術(shù)文化等而言，是指“失去其存續(xù)下去的價值”，從而退出歷史舞臺，不再發(fā)揮作用。法學(xué)作為學(xué)術(shù)文化的一種，其死亡當然與自然界的生物的死亡不同。它既不會在外形上完全滅失，因為它的載體如書籍、文獻及碑石、鑄鼎等還會保存下來，也不會馬上退出人類歷史的舞臺，因為它的觀點、概念和思想等還會在人們的頭腦中存留假設(shè)干時間。但它與自然界的生物的死亡也有一樣之處：即死亡在一定意義上并不是絕對的，任何生物體或社會組織體以及學(xué)術(shù)文化形態(tài)，在它的形體死亡之前，都會將其基因傳下來，如人和動物死亡之前，已通過生育將其基因通過后代傳了下來；舊的組織機構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等在消亡之前，也都有一些成分傳給代之而起的新的組織機構(gòu)和學(xué)術(shù)文化等。惟此，自然界才能生生不息，人類社會也才能延續(xù)開展。就世界法和法學(xué)的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)死亡、某一法學(xué)傳統(tǒng)留存下來，都僅僅是指其程度和范圍的不同，而不是說其性質(zhì)的區(qū)別，因為到目前為止，我們還沒有發(fā)現(xiàn)一種對后世沒有任何影響的法和法學(xué)傳統(tǒng)。①因此，這里所說的死亡，與中的“涅槃”〔徹底死亡〕是不同的。②就法的開展而言，說某一法學(xué)傳統(tǒng)保存了下來，某一法學(xué)傳統(tǒng)消亡了，主要是指前者的主體局部影響了后世法和法學(xué)的開展，而后者只有個別成分和要素為后世的法和法學(xué)所吸收。本文所說的中國古代法學(xué)的死亡，指的就是后一種情況。弄清了上述中國古代法學(xué)“死亡”的含義，我們就可以進一步明白中國古代法學(xué)“再生”的內(nèi)涵。在近代中國社會的劇烈變化中，中國古代法學(xué)的主體局部已經(jīng)不適應(yīng)社會的開展要求而必然地趨于消亡，但它的某些要素和成分，借助傳入中國的近代西方法和法學(xué)的形式和內(nèi)容，得以生存和延續(xù)下來，并成為新建的中國近現(xiàn)代法學(xué)的有機組成局部，重新發(fā)揮著其應(yīng)有的社會功能。因此，這里所說的“再生”一詞，與英文中的Renaissance一詞不同，后者雖也有“再生”、“新生”的含義，但主要是針對中世紀后期西歐古典法、古典法學(xué)和古典文學(xué)藝術(shù)的復(fù)興運動而言的。這種再生的主體，仍是古代希臘和羅馬的法學(xué)和文學(xué)藝術(shù)，只是揉入了中世紀后期適應(yīng)新興的市民階級的經(jīng)濟和政治狀況而發(fā)生的新的世界觀和價值觀。中國古代法學(xué)的再生，那么不具有這種性質(zhì)。詳細言之，中國古代法學(xué)的死亡，主要表如今三個方面：首先，中國古代法學(xué)的指導(dǎo)思想或世界觀〔亦稱“律學(xué)世界觀”〕，已經(jīng)不再適應(yīng)近代中國社會的開展。關(guān)于中國古代法學(xué)世界觀，已有一些學(xué)者發(fā)表了看法。③筆者認為，中國古代法學(xué)世界觀，不只是儒家一派的觀念，而是揉合了儒、法、道等各派中有利于封建統(tǒng)治階級的成分，如儒家的“君親無將，將而誅焉”、“明刑弼教”、“宗法等級”、“親親相隱”、“原心定罪”等思想，法家的“君權(quán)至上”、“三綱”、“重刑”、“株連”、“刑無等級”〔君主除外〕等學(xué)說，道家的“天下無不是的君主”、④“君人南面之術(shù)”以及“____”政策的理論等。這一世界觀，將法視為君主意志的表達，是規(guī)武百官的準那么，統(tǒng)治百姓的工具；將法視為倫理道德之器械，治理國家首先必須靠道德教化，只有在教化不成時，才不得已使用法律，因此法律實際上是而且也只能是保證道德施行的帶有強迫力的懲罰手段〔在這個意義上，“法”就等同了“刑”〕；將法視為維護宗法等級社會秩序的工具，它不是張揚公民的平等、自由和權(quán)利意識，而是強調(diào)社會中每個成員的義務(wù)，維護既定的秩序及和諧；將法視為整個社會既不可無又不可高揚的東西，所謂“不刑，那么罪無所禁；不制，那么群惡橫肆”，⑤“刑為盛世所不能廢，而亦盛世所不尚”⑥等，就生動地表達了統(tǒng)治階級的這種心態(tài)。這一世界觀自秦漢時期形成后，統(tǒng)治中國思想界長達兩千多年。具有上述性質(zhì)的法學(xué)世界觀，與以公民的平等、自由和權(quán)利意識日益高漲，君主集權(quán)體制以及觀念的解體，法律處理社會事務(wù)的擴大以及與道德的日益別離，封建宗法等級秩序的崩潰等為特征的近代社會變革當然是格格不入的，其趨于死亡也是勢所必然。其次，中國古代法學(xué)體系也已不能滿足近代社會開展的要求。中國古代法學(xué)體系，包括法律注釋學(xué)和對律的歷史以及國家管理行政事務(wù)等法規(guī)的闡述等，自秦漢初具規(guī)模后，至隋唐到達最為系統(tǒng)完美之境界，而后在宋元明清時期又有假設(shè)干開展，但在整體上兩千多年中沒有本質(zhì)性的變化。根據(jù)中國古代最著名的法律注釋學(xué)作品《唐律疏議》，我們可以知道中國古代法學(xué)的體系主要為：名例律的解釋，包括對五刑、十惡、八議、官當、刑事責任、自首、共同犯罪、數(shù)罪并罰、同居相為隱、化外人犯罪、類推等的詮釋，以及關(guān)于衛(wèi)禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜律、捕亡、斷獄等各篇法律規(guī)定的闡述。明代以后，雖然法典的構(gòu)造有了比較大的變化，如將唐律的十二篇改為吏、戶、禮、兵、刑、工等六個局部，但其根本內(nèi)容沒有本質(zhì)性的改變。因此，建立在這一法律體系之上的明清法學(xué)體系，也沒有本質(zhì)性的變化。以明清法〔律〕學(xué)之代表作《讀律佩觿》〔王明德撰，唐熙___年印行〕為例，該書除了對以、準、皆、各、其、及、假設(shè)、即等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：〔王明德稱為“律母”〕，以及但、同、俱、依、并、從、累減、遞減、從重論、罪同、同罪、聽減、得減等十三個常用詞〔王明德稱為“律眼”〕作為標準性定義和詳盡解釋，并對學(xué)習(xí)和使用法律的方法，即“扼要”、“提綱”、“尋”、“互參”、“知別”、“衡心”、“集義”、“無我”等進展闡述，以及其內(nèi)容隨著明清社會的開展有相應(yīng)的變化之外，其框架體系與《唐律疏議》并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。由于上述中國古代法學(xué)體系主要是一種建立在宗法社會根底之上的封建____國家的解釋學(xué)體系，因此到近代它也必然趨于解體。比方，這一體系不能適應(yīng)以中國近代共和政體〔盡管是形式上的〕學(xué)的開展，不能滿足以商品經(jīng)濟為根底的近代資本學(xué)的開展要求，不能滿足在刑事法律改革過程中所萌生的近代刑法學(xué)的開展要求，也不能滿足其他一系列部門法學(xué)如公司法學(xué)、海學(xué)、票據(jù)法學(xué)、法學(xué)、著作權(quán)法學(xué)、破產(chǎn)法學(xué)、學(xué)、國際法學(xué)等開展的要求。再次，中國古代法學(xué)中的一些根本制度、主要原那么和核心概念，也已不能適應(yīng)近代社會的法權(quán)要求。比方，“十惡”、“八議”、“請減贖”、“官當”、“免官”、“株連”、“親親相隱”、“妾”制度、“父母在子女不得別籍異財”、“家長主婚”、“子孫違犯教令”等，由于其所根據(jù)的社會關(guān)系以及法律根底的消亡，都已成為昔日黃花。近代社會法律關(guān)系以及立法的開展，要求有與其相適應(yīng)的法律制度、原那么和概念術(shù)語。中國古代法學(xué)死亡的內(nèi)在原因，在于中國近代社會自身開展的特點。諸如____政府的被推翻，官僚買辦資本以及民族工商業(yè)的興起，以反對“妾”制、纏足，爭取婚姻自由等為代表的社會改革運動，以及“五四”運動對以儒學(xué)為代表的封建正統(tǒng)思想的沖擊，都證明了為其效勞的中國古代法及法學(xué)在整體上已經(jīng)不適應(yīng)社會開展了，已經(jīng)趨于死亡。二中國古代法學(xué)在整體上的死亡并不阻礙其某些局部的繼續(xù)生存，并在一定條件下的進一步開展。換言之，在中國人以西方近代法學(xué)世界觀、法學(xué)根本原那么以及框架體系等建立中國近代法學(xué)時，中國古代法學(xué)的某些成果得到了保存，并獲得了再生。這些成果主要表如今方法、技術(shù)和概念等方面：第一，中國古代法學(xué)的研究方法，即法典注釋方法。在中國古代法學(xué)兩千多年的開展中，形成了豐富獨特、纖細備至的注釋方法，內(nèi)容包括法律術(shù)語的標準化解釋、互校解釋、限制解釋、擴大解釋、類推解釋、經(jīng)義解釋和判例解釋等。⑦這些方法，在70年代中葉出土的秦簡《法律答問》中已經(jīng)開始被運用，以后經(jīng)東漢的馬融、鄭玄，晉代的杜預(yù)、張斐，唐代的房玄齡、長孫無忌，明代的何廣、雷夢麟，清代的王明德、吳壇、沈之奇、薛允升等法學(xué)家的努力，日益趨于完善。由于這些方法的運用，中國古代法學(xué)到達相當?shù)某潭?。它們是古代中國人智慧的結(jié)晶，已經(jīng)為中國近代法學(xué)并將繼續(xù)為當代中國法學(xué)所吸收。⑧第二，中國古代法學(xué)中的假設(shè)干根本原那么和制度。中國古代法學(xué)主要是當時中國人在討論如何用法律來更好地標準官吏的行為和治理百姓時所創(chuàng)造并逐漸形成、完善的，這當中確有不少具有普遍意義而可以為近代社會所用的成分。比方，公罪與私罪的劃分、自首減免、老幼廢疾犯罪減免、數(shù)罪并罰、累犯加重、舉重以明輕和舉輕以明重、〔形式上的〕罪刑法定、死刑的復(fù)奏、屬人與屬地相結(jié)合、處刑的“輕溯重不溯”、“保辜”、⑨犯罪預(yù)防、誣告反坐、緩刑、“告乃坐”〔不告不理〕、瀆職犯罪、“檢?！?、⑩債的擔保、時效、契約、“書市買牌”⑾等。第三，被總結(jié)、提煉成理論形態(tài)的中國古代司法理論的技術(shù)和經(jīng)歷。這方面最突出的成果就是法醫(yī)學(xué)。眾所周知，在世界法醫(yī)學(xué)史上，中國古代法醫(yī)學(xué)興隆最早，在先秦時期就已有了法醫(yī)檢驗的技術(shù)。⑿至南宋宋慈〔1186—1249〕的《洗冤集錄》一書面世，中國古代法醫(yī)學(xué)到達了空前的程度。該書對尸表達象〔尸斑、____、棺內(nèi)分娩等〕、機械性窒息〔自縊、勒死、溺死、外物壓塞口鼻死等〕、機械性損傷、高溫所致的傷亡、現(xiàn)場尸體檢查，以及急死、墮胎與殺嬰等作了詳細的分析^p與說明。雖然，由于中國古代法醫(yī)學(xué)中的一些不科學(xué)內(nèi)容〔如掘地蒸骨或煮骨的檢驗法那么以及關(guān)于“魘死”的迷信解釋等〕以及其他種種原因，⒀中國古代法醫(yī)學(xué)自宋代以后未能獲得進一步的開展并轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄡt(yī)學(xué)，⒁但中國古代法醫(yī)學(xué)所獲得的宏大成就無疑為中國法學(xué)近代化提供了一筆珍貴的財富。第四，中國古代法學(xué)中的一些名詞、概念，也已經(jīng)為近代中國法學(xué)所吸收。這些名詞概念，從春秋戰(zhàn)國時代就開始為學(xué)者所創(chuàng)造。⒂至?xí)x代，張斐在其《律注表》中對故、失、謾、詐、不敬、斗、戲、賊、過失、不道、戕、惡逆、造意、謀、率、強、略、群、盜、贓共二十個名詞作理解釋。到了唐代，法學(xué)家又給諸如徒、孝、共犯、隨從者〔從犯〕、自首、私罪、悼〔70歲〕、老〔80歲〕、?！?0歲〕、疾、同居、化外人、監(jiān)臨主守、眾、謀、故縱、恐喝、公取、竊取、毆等概念作了定義。⒃至明清時期，隨著中國古代法學(xué)的開展，法學(xué)中的名詞概念也進一步豐富，在前述王明德的《讀律佩觿》中，還對“以”、“準”等八個【【關(guān)鍵詞】：^p】：，“但”、“同”等十三個常用詞作了明確闡述。中國古代法學(xué)中的這些名詞概念，既是中國古代法學(xué)再生的根底，也是中國近代法學(xué)開展的出發(fā)點之一。那么，中國古代法學(xué)的上述要素是通過什么載體實現(xiàn)了近代化，即中國古代法學(xué)是如何完成上述再生的過程的呢？應(yīng)該說，這一載體，就是近代西方先進的法學(xué)世界觀、法學(xué)體系和內(nèi)容、法學(xué)研究方法以及法學(xué)教育的普及等。19世紀末，西方資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀傳入中國，這一世界觀的內(nèi)涵主要為：法律的淵或是人類的理性〔自然法〕，或是全體民眾的共同意志〔制定法〕，它是社會正義的表達；人的天賦的自然權(quán)利不可剝奪；國家或政府是人民之間通過協(xié)商、訂立契約的產(chǎn)物；必須用法律來治理國家，法律制定后必須堅決執(zhí)行；法律面前人人平等；法律的主要目的是保護私有資產(chǎn)；一切擁有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)利，因此，必須用權(quán)利或法律來制約權(quán)利，等等。這些對法的根本觀念，通過孟德斯鳩的《法意》〔即《論法的精神》，嚴復(fù)譯，1904～1910年〕、《思達木蘗法律學(xué)說大綱》〔李炘著，1923年〕⒄、龐德的《社會論略》〔陸鼎揆譯，1926年〕、穗積陳重的《法律進化論》〔全三卷，黃尊三等譯，1929～1933年〕、拿特布爾著《法律哲學(xué)概論》〔徐蘇中譯，1931年〕、⒅狄驥的《公法的變遷》〔徐砥平譯，1933年〕等中〔譯〕文作品，對中國法學(xué)界造成了宏大的沖擊，中國古代的律學(xué)世界觀在這一新的法學(xué)世界觀的沖擊下，幾乎全軍覆沒。但是，也正是借助這一新的法學(xué)世界觀，中國古代法學(xué)中的一些成分得以再生，如古代對官吏的選拔、監(jiān)視、考核等“治吏”思想，演化成為近代中國式的權(quán)利分立與制衡思想的重要組成局部。孫中山先生將中國古代的考試制度、監(jiān)視制度加以改造，以考試權(quán)、糾察權(quán)的形式，與西方傳入的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)并列，創(chuàng)立了獨具中國特色的“五權(quán)憲法學(xué)說”，可以說是這方面的一個突出例證。此外，中國古代重視百姓利益的“民本”思想，在新的法學(xué)世界觀中演化成為對公民權(quán)利保護的思想，大同理想中所包容的對法治之合理秩序的要求、中庸之道所蘊含的與法治相關(guān)的寬容理念、老實理念中所說明的與法治相關(guān)的誠信精神等，也都再生成為中國近現(xiàn)代法學(xué)中的有機組成局部。⒆在西方法學(xué)世界觀傳入中國的同時，系統(tǒng)興隆的近代西方法律注釋學(xué)也開始影響中國。這種法律注釋學(xué)，不僅在規(guī)模和門類上遠遠超過了中國古代律注釋學(xué)，即除了刑法注釋學(xué)之外，還有憲法、、民法、商法、訴訟法、沖突法等諸多領(lǐng)域的法律注釋，而且其性質(zhì)也發(fā)生了根本的變化，即中國古代的律注釋學(xué)闡述的是封建地主階級的世界觀、法權(quán)要求和法制原那么，而近代法律注釋學(xué)闡述的那么是資產(chǎn)階級的法學(xué)世界觀、法權(quán)要求和法制原那么。但是，如前所述，經(jīng)過長期開展演變的中國古代律注釋學(xué)，在注解法律條文和統(tǒng)治者的法律思想、法律政策方面，積累了豐富的知識和經(jīng)歷，經(jīng)過與資產(chǎn)階級法律注釋學(xué)的聯(lián)姻，很快就被溶入后者之中，成為近現(xiàn)代中國各個部門法學(xué)的有機組成局部，在清末以后出現(xiàn)的大批部門法著作中，我們很清楚地看到了這一點。西方近代法學(xué)確實立有一個重要的表現(xiàn)，就是形成了比較系統(tǒng)完備的根底法學(xué)體系，其中最為重要的是法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律和比較法學(xué)。中國古代法學(xué)中的某些精華，如重視法律演變歷史的傳統(tǒng)〔二十五史中的刑法志局部就是一部相當完備的中國法制史〕，歷代法律思想家如董仲舒、陸賈、賈誼、仲長統(tǒng)、崔寔、劉頌、陳子昂、韓愈、柳宗元、白居易、王安石等對法與道德、法與經(jīng)濟、法與政治、法與社會等問題的觀點，以及他們對各朝代法制興衰存亡的比較分析^p等，至近代后，也通過法律哲學(xué)、法律史學(xué)、法律社會學(xué)和比較法學(xué)等學(xué)科，溶入到了近現(xiàn)代中國法學(xué)之中。朱采真編《法學(xué)通論》〔1928年〕、劉世長著《中華新法治國論》〔19___年〕、吳之椿著《法治與民治》〔1946年〕、龔銊著《比較法學(xué)概要》〔1947年〕、吳經(jīng)熊著《法律哲學(xué)研究》〔1933年〕、王振先著《中國古代法理學(xué)》〔1925年〕、楊鴻烈著《中國法律興隆史》〔1930年〕和《中國法律思想史》〔1936年〕以及瞿同祖著《中國法律與中國社會》〔1947年〕等等，都是以西方經(jīng)歷為根底、吸收中國古代法學(xué)要素、創(chuàng)立中國近代根底法學(xué)的奠基之作。此外，職業(yè)法學(xué)家階層的出現(xiàn)和⒇大學(xué)法學(xué)院教育的普及，(21)也是中國古代法學(xué)中的某些要素得以再生的重要物質(zhì)條件。中國古代法學(xué)上述要素的再生過程，其表現(xiàn)形式比較復(fù)雜，大體說來，有如下幾種情況：第一種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所承受，但這一觀念的內(nèi)容已發(fā)生了變化。比方，“孝”這一觀念，在中國古代，既有要求子女對父母的孝養(yǎng)和父母對子女的慈祥這一代表人類天性的合理成分，又有附屬于宗法倫理、等級社會以及“由孝及忠”等為封建統(tǒng)治秩序效勞的消極內(nèi)容，甚至過分強調(diào)“愚孝”以及將不孝列入“十惡”大罪的扭曲事例。在近代資產(chǎn)階級法學(xué)傳入中國的過程中，“孝”觀念在其消極內(nèi)容遭受劇烈批判以后，其合理成分被繼承了下來，成為中國近現(xiàn)代婚姻法學(xué)中的重要觀念。其他如“法的公平如水”的觀念以及上述“數(shù)罪并罰”的觀念、“犯罪預(yù)防”的觀念、“告乃坐”的觀念、“死刑須復(fù)奏”的觀念等，在剝離了封建的要素后，也都被吸收進了近現(xiàn)代法學(xué)之中。第二種情況，中國古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體局部也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴張和升華。比方，“垂法而治”〔《商君書·壹言》〕、“以法為本”〔《韓非·飾邪》〕、“以法治國”〔《管子·明法》〕、“修法治、廣政教、以霸諸候”〔《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》〕等由先秦思想家提出的“法治”思想，對中國古代法學(xué)的形成和開展具有重大影響，也是中國傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進中國近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國古代的法治觀念已有宏大的不同，即在中國近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴張和升華：中國古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的表達；中國古代法治只約束臣民，對君主并無約束力；中國古代法治實現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國古代法治的最終目的是追求一個穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護公民的權(quán)利和自由。其他如中國古代“罪刑法定”的觀念、“刑無等級”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原那么等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進了中國近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴張和升華。第三種情況，中國古代法學(xué)中已有了興隆的形式和內(nèi)容，但沒有一個科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語來予以概括，經(jīng)過近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語這一載體，它們?nèi)苋胫袊▽W(xué)之中，成為重要的原那么或?qū)W科。比方，上述在中國古代即已非常興隆的法醫(yī)學(xué)，在中國古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗法”、“無冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從____傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語，并在吸收中國古代法醫(yī)檢驗成果〔包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容〕的根底上，創(chuàng)始了中國近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》〔1921年〕、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》〔1935年〕和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》〔1936年〕等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總那么”、“刑法分那么”、“正當防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時效”等學(xué)科和術(shù)語，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實際內(nèi)容，在中國古代法學(xué)中也早已有了比較充分的開展。第四種情況，某些法學(xué)用語在中國古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動地使用，但其內(nèi)容已有了本質(zhì)性的變化。比方，“法學(xué)”這一用語，在中國南齊時就已出現(xiàn)，但當時主要表示研究注解“律”的學(xué)問，與“律學(xué)”一詞幾乎一樣。近代以后，盡管漢語“法學(xué)”一詞仍被保存在法學(xué)體系中，并且成為一個核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)____傳入的西方法學(xué)〔即法律科學(xué)，LegalSciences，ScienceduDroit,Rechtswissenschaft〕的內(nèi)容了，在理論根底、包含范圍、價值取向和研究重心等各個方面都與中國古代“法學(xué)”一詞所表達的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當廣泛，橫跨行政法、和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因為它未能涵括親族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語，但其內(nèi)容已有了相當大的變化。此外，“監(jiān)護”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)第五種情況，某些概念和術(shù)語在中國古代法學(xué)中即已存在，但并不表達一個專有領(lǐng)域、社會現(xiàn)象和事物，而是分別表達兩種事物，被吸收進中國近代法學(xué)當中之后，才成為一個固定的表達同一社會現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國古代盡管早在春秋戰(zhàn)國時代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當時的“法律”一詞表達的不是一個事物，而是分別表達“法”和“律”兩種社會標準。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也?！烧钫?，吏民規(guī)矩繩墨也。”(25)這里的“法”，主要是指“法那么”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國家的法典，晉以后那么主要指刑事標準?！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ?，定律令，皆以始皇起?！鼻笆?975年出土的秦律竹簡中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語?？梢?，中國古代雖有法律連用的情況，但實際上表達的是“法”和“律”兩種對象。至近代，經(jīng)過日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語“法律”才具有了近代的精神，成為與英語Law、法語Droit、德語Recht等詞組對應(yīng)的只表達一種對象，即被提升為國家意志的社會上每個成員都必須遵守的社會標準的專用名詞。第六種情況，某些原那么和術(shù)語在中國古代即已存在，其本質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當其溶入近代法學(xué)當中之后，就成為近代法學(xué)的有機組成局部而發(fā)揮了重要的作用?！捌跫s”、“債”、“訴訟”、“類推”、“成心”、“過失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。第七種情況，在中國古代法學(xué)中已經(jīng)相當興隆的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻典籍與出土文物互?？甲C的方法等，至近代根本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進一步獲得開展，成為中國近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。三從上述中國古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國家的特征：第一，中國法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步浸透、影響下進展的。中國近代法學(xué)無論在世界觀，還是在框架構(gòu)造體系、根本制度、主要原那么和重要概念術(shù)語方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比方，中國早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》〔1907年〕、織田萬的《法學(xué)通論》〔劉崇佑譯，1907年〕、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》〔19___年〕、王國維譯述《法學(xué)通論》〔19___年〕等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方〔包括____〕。當然，對于這個問題還需要進一步深化細致的詳細的實證研究。(27)第二，與上一點相連，中國法學(xué)近代化與中國近代留學(xué)生的活動嚴密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計，近代中國赴歐美及____學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國以后，不管是與當時統(tǒng)治階級站在同一立場上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”〔如留美____、后任北洋政府司法部長和南京國民政府外交部長的王寵惠等〕，與統(tǒng)治階級的立場根本保持一致、但對政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”〔如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會”等〕，還是站在當時政府的對立面主張____或改革的“異質(zhì)批判派”〔如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、____等〕，都在中國近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個方面作出了重大奉獻。在一定意義上甚至可以說，中國法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于____〔但也有一些細微區(qū)別，如____不僅是留學(xué)生，而且外國專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位〕的重要特點。第三，中國法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限非常模糊，即中國法學(xué)近代化在近代〔鴉片戰(zhàn)爭至“五四”運動〕時期并沒有完成，而是在進入現(xiàn)代〔民國〕時期以后才根本上〔形式上〕完成的〔在一定意義上甚至可以說，本質(zhì)意義上的中國法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一〕。這一特點，也與中國近代社會的實際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀初葉，封建的經(jīng)濟與政治力量的頑強抵抗，民族資產(chǎn)階級以及以其為代表的中國民族資本商品經(jīng)濟的弱小，帝國列強的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)絡(luò)的。因此，在一般意