學(xué)科互動話軟法

學(xué)科互動話軟法 匕京大學(xué)軟法專題座談會暨《軟法亦法》一書評論會綜述日前，北京大學(xué)軟法專題座談會暨《軟法亦法》一書評論會在北京大學(xué)政府管理學(xué)院召開。會議由北大政府管理學(xué)院黨委書記李成言教授主持，北大軟法研究中心名譽主任羅豪才教授作主題發(fā)言，來自法學(xué)、政治學(xué)、行政管理學(xué)等不同學(xué)科的數(shù)十名教授和專家學(xué)者參與了會議□徐維李國興苗志江軟法研究發(fā)展的原因在于軟法現(xiàn)象久已有之且普遍存在，呈現(xiàn)出明顯的發(fā)展趨勢，已經(jīng)成為研究建設(shè)法治政府和法治社會所不可回避的一個重要問題。法的概念應(yīng)與時俱進羅豪才教授指出，幾年前，他在研究公共治理的過程中，曾專門探討過現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢，當(dāng)時將其歸結(jié)為八個方面，不過在后來的研究中逐漸發(fā)現(xiàn)，只講這八大趨勢可能不夠，國家與社會、政府與公民的關(guān)系十分復(fù)雜，就調(diào)整這些關(guān)系的法律規(guī)范的性質(zhì)來講就有強制性與非強制性之別，這些相關(guān)的規(guī)范及其運行的特點、發(fā)展趨勢都應(yīng)有所論述和反映。此外政治共同體、社會共同體的規(guī)范，雖然其自律性、協(xié)商性居多，但若以法治精神去審視一番，會發(fā)現(xiàn)值得研究的問題多而且雜。因此，逐漸意識到應(yīng)當(dāng)深化法概念的內(nèi)涵、擴大其外延，將法區(qū)分為硬規(guī)范和軟規(guī)范，明確法具有軟法和硬法兩種基本表現(xiàn)形式。羅豪才教授認為，關(guān)于什么是軟法，不同部門法、不同國家、不同專家學(xué)者可能持不同態(tài)度，目前尚未形成普遍共識。公法需要解放思想、改革發(fā)展?，F(xiàn)代公法與傳統(tǒng)公法的一個重要區(qū)別，就是主體關(guān)系的平等性問題。專制社會公開強調(diào)社會關(guān)系的不平等性，社會主義崇尚自由平等，公法關(guān)系不能承襲傳統(tǒng)的劣根性。在行政過程中，我們應(yīng)根據(jù)憲法原則進行資源配置，堅持依法行政、服務(wù)行政，擴大公民參與，在機制上發(fā)揮雙向制約與激勵作用，促進行政權(quán)力與公民權(quán)利在良性互動中尋找平衡點，以實現(xiàn)國家與社會的穩(wěn)定和發(fā)展。法的概念應(yīng)該與時俱進，經(jīng)過反復(fù)討論，結(jié)合我國實際，認為可將法的概念修正為：法是體現(xiàn)公共意志的、由國家制定或者認可、依靠公共強制或自律機制保障實施的規(guī)范體系。這樣一來，不僅豐富了法的內(nèi)涵，還拓展了法的外延，更有助于回應(yīng)推行公共治理的現(xiàn)實需要。研究軟法的意義并不僅僅在于顛覆傳統(tǒng)公法的定義，還在于更新觀念，擴展公法研究的視域，完善法的功能，繁榮法學(xué)，為構(gòu)建和諧社會與和諧世界發(fā)揮基礎(chǔ)性作用。研究軟法并不是只單獨強調(diào)軟法之治，而是要把軟法和硬法結(jié)合起來，軟法和硬法應(yīng)該是混合共治的。對軟法的跨學(xué)科研究羅豪才教授強調(diào)，軟法問題是一個真實的社會存在，是法制的重要組成部分。為了全面揭示軟法的結(jié)構(gòu)，展示軟法的性質(zhì)與作用，必須對軟法進行多方面、多視角的研究，單單從法學(xué)角度來研究恐怕很不夠，應(yīng)當(dāng)進行跨學(xué)科研究。公共治理是軟法研究的切入點，政治學(xué)、公共行政學(xué)等學(xué)科和軟法都存在著很大的關(guān)聯(lián)性，深入探究，還會發(fā)現(xiàn)軟法規(guī)范的形成和實施與經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)等都有密切聯(lián)系?？傮w來講，軟法在理論上還需要全面梳理，在實踐上還需要全面規(guī)制，在科研上還需要多方合作。姜明安教授簡要地介紹了北京大學(xué)軟法研究中心自成立以來的主要工作。他指出，軟法在各個領(lǐng)域的發(fā)展都非?？?，例如國際法領(lǐng)域、環(huán)境治理領(lǐng)域等等。國家和社會治理中的很多問題不是單單靠強制，更要是通過協(xié)商、互助來解決，整個法律模式已經(jīng)變了。選舉領(lǐng)域從原來的人民選舉產(chǎn)生代表機關(guān)，進而產(chǎn)生政府，到現(xiàn)在的形成討論、公推，已經(jīng)逐漸形成軟法的機制和模式。在司法實踐中，人民法院也在大量運用軟法，在調(diào)解領(lǐng)域尤為突出。目前人民法院審理案件高達百分之六七十是運用調(diào)解結(jié)案的。調(diào)解的時候，并不是完全按照法律的規(guī)定，例如美國的辯訴交易等就是典型的軟規(guī)則。在行政裁量領(lǐng)域，實際上大量運用的是法律基本原則、基本精神、公序良俗等，這些都與軟法密切相關(guān)。燕繼榮教授認為，軟法概念的提出對于理解法治建設(shè)非常有幫助，法治不僅僅是強調(diào)立法、司法，強調(diào)正式的法律文件，還應(yīng)關(guān)注民間自治和自主規(guī)范，這是一種客觀存在，不能忽視。軟法概念與政治學(xué)中的協(xié)商政治、多元治理和社會資本的投資等具有密切關(guān)系。在關(guān)注軟法本身的同時，政治學(xué)還關(guān)注現(xiàn)實中有的法律該硬不硬，該軟不軟的問題。比如涉及政府、當(dāng)權(quán)者的約束性法律往往軟化，涉及民間管理、自治的法律往往硬化。更要關(guān)心哪些法律該硬，要讓其硬起來，那些該軟，要讓其軟下去，而且要區(qū)別二者協(xié)調(diào)機制的差異性。他認為，研究軟法的人應(yīng)該給政府強調(diào)軟法和硬法應(yīng)有明確的界限，提倡軟法并不是想讓政府做更多的干預(yù)，而且法官也不能將軟法作為判案的根據(jù)。《軟法亦法》的價值和意義王浦劬教授指出，軟法研究的緣起，有兩個來源：一是現(xiàn)實社會政治發(fā)展的轉(zhuǎn)型和變遷，二是軟法的自身來源 從國際法發(fā)展到國內(nèi)法。羅豪才、宋功德兩位教授所著的《軟法亦法》一書不是一個簡單的著作，而是一個研究領(lǐng)域的深化，一個新興的帶有原創(chuàng)性的理論體系的建構(gòu)。其內(nèi)在邏輯的中心點超越了分析法學(xué)司法中心主義的國家本位，實際上是一個公共性問題，即社會的公共利益和公共意志。軟法和硬法相結(jié)合的一元多樣混合法模式，與中國的政治模式、治理模式具有吻合性，內(nèi)在邏輯呈現(xiàn)了辯證法的“一”和“多”的統(tǒng)一性。軟法研究本身對應(yīng)對社會治理、社會的政治和法治觀察視角的變遷和轉(zhuǎn)移，包括從國家本位向社會本位轉(zhuǎn)變、從單一的國家剛性法向剛性和柔性結(jié)合轉(zhuǎn)變、從單一國家治理向多主體共同治理轉(zhuǎn)變等。軟法研究具有一些核心性的問題和創(chuàng)新，包括法是什么、軟法是什么、法治是什么等。軟法研究放在公共治理的范式之下，其思想實際上已把法治從原來的狹義范疇擴展到廣義的范疇，已經(jīng)包含了政治學(xué)上所說的德治、禮治和心治等內(nèi)容。軟法之治，把政治學(xué)的協(xié)商民主、共識性民主、參與民主、過程民主和治理民主等范疇作為軟法實現(xiàn)的機制性的標志，這一點很重要。當(dāng)然，軟法研究者還有一些問題需要繼續(xù)解答，例如軟法與其他社會規(guī)范、道德的關(guān)系問題等。趙成根教授認為，《軟法亦法》一書的價值，絕不在于提出了一個軟法的概念，它是一個完整的理論體系，它里面蘊含的基本概念、基本方法，包括里面的邏輯體系，絲毫不遜于書中所引的一些晦澀的西方經(jīng)典的憲政法學(xué)著作。軟法之治的理論，首先貢獻的是對國家中心主義概念的破除；軟法之治的概念，反映了公共治理模式的重大變革。趙成根教授指出，從行政法的平衡理論到軟法之治，羅豪才教授一以貫之的治理理念是如何以社會的公平正義原則，塑造一個正義的政治社會。在中國政治經(jīng)濟體制改革的時代，軟法理論為我們提供了解決中國時代問題的一個可供選擇的正確路徑。萬鵬飛教授認為，軟法概念的提出，對于我們打破約定俗成的強勢政府具有特別重要的意義。黑格爾的《法哲學(xué)》中有一句話，人們總以為沒有政府，社會就不行了，其實不是這樣，我們每一個人都有自發(fā)的秩序感，這種秩序感、安定感是我們?nèi)诵缘慕M成部分。軟法的提出，實際上具有必然性。如果說現(xiàn)在軟法是個理論概念，在今年的諾貝爾經(jīng)濟學(xué)家那，其已經(jīng)是一個實踐的問題了。我們研究社會建設(shè)和社會管理，現(xiàn)在社會問題錯綜復(fù)雜，政府不是全知全能的，唯一的一條路徑就是從以政府為中心的管理模式轉(zhuǎn)向政府和社會合作，甚至是社會自我治理的軌道上來。宋功德教授、徐湘林教授、周志忍教授、白彥副教授、宋磊副教授、張允起副教授、包萬超副教授、陳小文博士以及北京大學(xué)法學(xué)院和政府管理學(xué)院的十多名博士研究生都發(fā)表了自己的看法，這不僅對于推動軟法研究的縱深發(fā)展大有裨益，也是軟法研究多學(xué)科合作的一種有益嘗試。在改革開放前，我國的人力資源開發(fā)主要以政策調(diào)整為主。隨著勞動法的頒布，我國的人力資源領(lǐng)域開始逐步走向法律調(diào)整。專家認為，我國人力資源開發(fā)法律體系還需要繼續(xù)完善，尤其是職業(yè)培訓(xùn)立法應(yīng)當(dāng)成為未來人力資源開發(fā)立法完善的重心。同時，要解決就業(yè)歧視這一國際難題，需要公法、私法和社會法三管齊下，才能更有效地保護勞動者的平等就業(yè)權(quán)，實現(xiàn)人力資源的充分合理利用本網(wǎng)記者任雪9月10日，國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表了新中國成立以來首部專門闡述我國人力資源狀況和政策的白皮書 《中國的人力資源狀況》。白皮書全面系統(tǒng)地介紹了我國的人力資源狀況，提出要進一步提升人力資源整體素質(zhì)，引起了社會的極大關(guān)注。《法制日報》記者多方采訪了解到，在我國的人力資源開發(fā)體系中，通過職業(yè)培訓(xùn)建設(shè)人力資源強國、以反就業(yè)歧視促進平等就業(yè)權(quán)是社會關(guān)注的話題，記者就此進行深入采訪。我國已初步建成人力資源開發(fā)法律體系，人力資源開發(fā)由政策調(diào)整為主逐步走向法律調(diào)整“目前我國已經(jīng)初步建立了人力資源開發(fā)法律體系，構(gòu)成了有中國特色社會主義法律體系的重要一環(huán)。”中國政法大學(xué)社會法研究所楊飛在接受《法制日報》記者采訪時說。據(jù)了解，在改革開放前，我國的人力資源開發(fā)主要以政策調(diào)整為主。楊飛告訴記者，1994年，第八屆全國人大常委會第八次會議通過勞動法前，我國的人力資源開發(fā)主要依靠國務(wù)院的法規(guī)、部門規(guī)章、文件等政策性文件來規(guī)范。當(dāng)時的人力資源政策多以“通知”、“意見”、“批復(fù)”等形式出現(xiàn)，變動頻繁、法律效率低。在此期間，人力資源開發(fā)處于無真正意義上的有法可依狀況?！?994年通過的勞動法改變了這一狀況。”楊飛說，隨著勞動法的頒布，我國在人力資源領(lǐng)域的法律逐步完善。從那時開始，我國逐步出臺多部人力資源開發(fā)法律，如全國人大常委會相繼通過就業(yè)促進法、勞動合同法和勞動爭議調(diào)解仲裁法等，使勞動就業(yè)、勞動合同、勞動爭議處理等重要領(lǐng)域的法律規(guī)范效力層級提高?！拔覈娜肆Y源領(lǐng)域開始逐步走向法律調(diào)整”。“正如白皮書上說言，我國逐步形成以憲法為根本依據(jù)，以勞動法、公務(wù)員法為基礎(chǔ)，以勞動合同法、就業(yè)促進法、勞動爭議調(diào)解仲裁法為主體，其他單項法律和行政法規(guī)為重要組成部分的人力資源開發(fā)法律體系?！睏铒w認為，正是由于勞動法等一系列相關(guān)法律的相繼出臺，為人力資源的開發(fā)、利用、保護等各方面都提供了法律的保障。職業(yè)培訓(xùn)是人力資源開發(fā)的核心內(nèi)容，但現(xiàn)有法律沒有得到很好的落實“職業(yè)培訓(xùn)是人力資源開發(fā)的核心內(nèi)容，我國已初步形成了職業(yè)培訓(xùn)法律體系?！睏铒w說。據(jù)了解，隨著近年來我國人力資源的不斷增加，提升人力資源的整體素質(zhì)成為擺在社會面前的一大課題。白皮書指出，我國自1995年以來，頒布了《中華人民共和國教育法》、《中華人民共和國職業(yè)教育法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》等法律，建立了“市場引導(dǎo)培訓(xùn)、培訓(xùn)促進就業(yè)”的職業(yè)教育與培訓(xùn)機制，通過立法促進職業(yè)教育和職業(yè)培訓(xùn)。中國人力資源開發(fā)協(xié)會勞動關(guān)系專業(yè)委員會副秘書長程延園在接受《法制日報》記者采訪時表示，近年來，我國人力資源法律不斷完善，員工職業(yè)培訓(xùn)和開發(fā)這一重要環(huán)節(jié)也得到了較好的規(guī)范?！斑@一環(huán)節(jié)做好了，整個勞動者的素質(zhì)就會得到提升，這不僅有利于產(chǎn)業(yè)的轉(zhuǎn)型和創(chuàng)新，也能加快我國由人力資源大國向人力資源強國的轉(zhuǎn)變步伐”。雖然如此，白皮書中數(shù)據(jù)顯示，截至2008年底，全國人才資源總量達到1億1400萬人，不足勞動力資源的一成。人力資源和社會保障部副部長王曉初直言不諱地指出：“人力資源的整體素質(zhì)亟待進一步提高。中國是個人力資源大國，但還不是人力資源強國?！比绾斡扇肆Y源大國轉(zhuǎn)向人力資源強國，楊飛認為，我國人力資源開發(fā)法律體系還需要繼續(xù)完善，尤其是職業(yè)培訓(xùn)立法應(yīng)當(dāng)成為未來人力資源開發(fā)立法完善的重心?！斗ㄖ迫請蟆酚浾吡私獾剑M管我國已建成職業(yè)培訓(xùn)法律體系，但不少用人單位在職業(yè)培訓(xùn)問題上打了折扣。勞動法第六十八條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)建立職業(yè)培訓(xùn)制度，按照國家規(guī)定提取和使用職業(yè)培訓(xùn)經(jīng)費，根據(jù)本單位實際，有計劃地對勞動者進行職業(yè)培訓(xùn)?！迸c此同時，勞動部1996年制定的部門規(guī)章《企業(yè)職工培訓(xùn)規(guī)定》中也明確了“職工培訓(xùn)經(jīng)費按照職工工資總額的1.5%計取，企業(yè)自有資金可有適當(dāng)部分用于職工培訓(xùn)；職工培訓(xùn)經(jīng)費應(yīng)根據(jù)企業(yè)需要，安排合理比例用于職工技能培訓(xùn)”。但是，這些規(guī)定在一些單位并沒有得到很好地執(zhí)行。北京市某雜志社的人事主管唐先生告訴記者，企業(yè)一方面想通過組織培訓(xùn)來提高職工專業(yè)技能，但是成本高、員工流動頻繁，培訓(xùn)投入一不留神就打了水漂。然而，對違反這些法律規(guī)定的企業(yè)的處罰只是“批評教育、責(zé)令改正”，楊飛認為，“這種規(guī)定顯然對企業(yè)難以有真正的約束力”。對此，程延園認為，目前我國關(guān)于職業(yè)培訓(xùn)的相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)性不夠好，現(xiàn)有法律也沒有得到很好的落實，這是可以進一步完善的。從職業(yè)培訓(xùn)立法上來講，應(yīng)當(dāng)就員工培訓(xùn)的權(quán)利和企業(yè)、政府等各方開發(fā)人力資源的責(zé)任有一個清晰的規(guī)定?！暗枰⒁獾氖牵瑥娀萌藛挝坏呐嘤?xùn)義務(wù)是一方面，法律還要強化國家和各級政府的培訓(xùn)義務(wù)，加大政府的財政投入，以落實憲法第四十二條的相關(guān)規(guī)定?！睏铒w說，應(yīng)當(dāng)盡快出臺職業(yè)技能培訓(xùn)和鑒定條例，因為條例的規(guī)定比較細致，也具有可操作性，將來應(yīng)當(dāng)在這一條例的基礎(chǔ)上制定專門的職業(yè)培訓(xùn)法。程延園認為，規(guī)范職業(yè)培訓(xùn)離不開對企業(yè)的激勵和保障機制。要想鼓勵企業(yè)承擔(dān)這種責(zé)任，處罰很重要，但要談到可操作性，還需要考慮在立法上對用人單位激勵、保障、處罰措施并用才能有效。就業(yè)歧視仍然存在，反就業(yè)歧視需要公法、私法和社會法三管齊下《法制日報》記者了解到，在人力資源開發(fā)體系中，除職業(yè)培訓(xùn)這一重要環(huán)節(jié)外，反就業(yè)歧視也是社會所關(guān)注的一大問題。白皮書指出，國家保障勞動者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利，自1988年以來，頒布了《中華人民共和國殘疾人保障法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》等法律和行政法規(guī)。就業(yè)促進法專門設(shè)立了“公平就業(yè)”章節(jié)，規(guī)定勞動者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視，并特別指出農(nóng)村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權(quán)利。據(jù)了解，就業(yè)促進法第六十二條規(guī)定，勞動者可以針對用人單位的就業(yè)歧視向法院提起訴訟。但是，有媒體調(diào)查顯示，近九成的網(wǎng)友認為“遭遇過”就業(yè)歧視；近九成的網(wǎng)友認為就業(yè)歧視“嚴重”；近九成的網(wǎng)友在遭遇就業(yè)歧視時