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第一章法的概念第一節(jié)法的含義一、漢語中法、律、法律的詞源和含義法法的古體為“灋”?!墩f文·廌部》:“灋,刑也,平之如水,從水;廌,所以觸不直者去之,從去?!?/p>

“廌,獬廌獸也,似山牛,一角。古者決訟,令觸不直,象形從豸?!?/p>

關于水字旁:人們普遍認為水字旁意味著公平。蔡樞衡先生提出一種不同的認識。他認為,這里水的含義不是象征性的,而純粹是功能性的。它指把罪者置于水上,隨流漂去,即今之所謂驅逐。律《說文解字》,“律,均布也?!薄墩f文解字注》,“律者,所以范天下之不一而歸于一?!币话愣?,人們還是有區(qū)別的使用這兩個字:法的范圍較大,往往指整個制度,“變法?!倍蓜t更多指具體的規(guī)則,“唐律”、“清律”等。法律現代語匯中的法律有廣義和狹義的區(qū)別廣義的法律,指的是國家機關以強制力保證實施的具有普遍約束力的行為規(guī)范的總和。狹義的法律,指的是全國人民代表大會及其常務委員會制定的規(guī)范性法律文件(除《憲法》外)?!吨腥A人民共和國憲法》 第三十三條凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。中華人民共和國公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利,同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?!吨腥A人民共和國行政處罰法》第八條行政處罰的種類:(一)警告;(二)罰款;(三)沒收違法所得、沒收非法財物;(四)責令停產停業(yè);(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。第九條法律可以設定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰,只能由法律設定。二、西方語境中的“法”、“法律”的區(qū)分

拉丁文法文德文英文中國古文lexloigesetzPositivelaw法或法律jusdroitrechtNaturallaw道

第二節(jié)(實在)法律的特征一、規(guī)范性規(guī)范是指具有約束力的標準和模式。法律是一種規(guī)范。法律的規(guī)范性是指法律所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質。二、國家意志性法律作為特殊的社會規(guī)范,其所體現的不是所有的人的意志,而是國家的意志。三、國家強制性法律具有特殊的強制性,即國家強制性。法律的國家強制性就是指法律依靠國家強制力保證實施、強迫人們遵守的性質。但是不要以為法律的強制性僅僅是針對普通公民的。《立法法》:約束立法機關。《憲法》:約束國家機關。法治的宗旨:制約國家權力,保障公民權利。四、一般性法的一般性,意即普遍性,是指法律作為一般的行為規(guī)范在國家權力管轄范圍內具有普遍適用的效力和特性。具體而言,它包含兩方面的內容:其一,法律的效力對象的廣泛性;其二,法律的效力的重復性;其三,同樣情況同樣適用。一個爭論:法律的可訴性?(1)可爭訟性。(2)可裁判性。齊玉苓訴陳曉祺案第四節(jié)法的學說一、自然法學(一)基本觀點法律是一種超驗或抽象的正義準則,一種超越人類所制定的規(guī)則之上的更高的法律體系。這種形而上的法律或者是整個世界所固有的,或者是神造的,或者源于一種抽象的人性。孟德斯鳩《論法的精神》:“從最廣泛的意義來說,法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上,一切存在物都有它們的法。上帝有他的法;物質世界有它的法;高于人類的‘智靈們’有它們的法;獸類有它們的法;人類有它們的法。”布萊克斯通《英國法釋義》:“人在任何事物上都絕對依賴于造物主,他必須在各方面都符合造物主的意志。造物主的這種意志就被稱為自然法。當上帝創(chuàng)造物質,并給予它運動的原則時,上帝就建立了這種運動的永恒方向的某些規(guī)則;同時,當上帝創(chuàng)造了人并給予他在生活的各個方面以決定行動的自由意志時,上帝規(guī)定了某些有關人性的不變的法律,從而在某種程度上調整并限制那種自由意志,上帝還給人以理智的天賦去發(fā)現那些法律的大意……上帝所規(guī)定的只是建立在那些正義關系中的法律,這些關系存在于事物本性中,先于任何實在箴規(guī)。這些就是有關善與惡的永恒的、不變的法律,也就是造物主自己在其所有施舍中都遵守的;而就它們對人的行為是必要的而論,造物主使人們具有發(fā)現它們的理智”。(二)自然法的特征超驗、超越、普適、永恒、正義、理性可以發(fā)現但是不能創(chuàng)造或變更的。西塞羅:“真正的法律乃是正確的規(guī)則,它與自然(本性)相吻合,適用于所有的人,是穩(wěn)定的,恒久的。不可能在羅馬是一種法律,在雅典是另一種法律。一種永恒、不變的法律將適用于所有的民族,適用于各個時代?!?/p>

(三)自然法與實在法的關系1.強意義的自然法學:實在法應當符合自然法。如果不符合自然法,便不配被稱為法。2.弱意義的自然法學:實在法應當符合自然法。如果不符合自然法,依然可以稱為“法”,但是人們有抵抗的權利和義務。(四)自然法的哲學基礎形而上學的世界觀:世界的兩分。柏拉圖把世界分為理念世界和現實世界。理念世界是一個抽象的、本質的、真實的世界。現實世界是一個可感覺的世界,它是理念世界正確或虛假的反映,是投影或摹本。(五)自然法學的歷史1.古代(公元476年以前):自然主義自然法學(斯多葛學派和西塞羅《論國家論法律》)2.中世紀(公元476年至16世紀宗教改革運動):神學自然法學(奧古斯丁《上帝之城》和阿奎那《阿奎那政治著作選》)3.近代(17和十八世紀):古典自然法學(古典自然法學者:格老秀斯《戰(zhàn)爭與和平法》、霍布斯《利維坦》、洛克《政府論》(下篇)、盧梭《論人類不平等的起源和基礎》《社會契約論》)4.現代(第二次世界大戰(zhàn)以后):新自然法學或復興的自然法學(富勒《法律的道德性》、菲尼斯《自然法與自然權利》、馬里旦《人權和國家》)(六)中國的自然法思想萌芽道家學派的“道”思想,類似于自然法思想,但是并沒有形成為法學理論體系。原因主要有:(1)強大的皇權統(tǒng)治;(2)民族宗教心理基礎的欠缺;(3)儒家思想更符合古代社會的需要。二、分析(實證)法學(一)法律觀法律作為政治上層建筑的組成部分,是掌握政權的階級的意志的體現;表現為國家機關制定或認可的行為規(guī)范,甚至被主要看作是一批紙面上的規(guī)則。約翰·奧斯丁:“法是掌握主權的人對在下者發(fā)出的命令,如果不服從就要受到制裁。”(二)法律與道德關系奧斯?。簮悍ㄒ喾?。哈特:這是法律,不過它如此邪惡以至于不應得到服從。(三)研究任務分析法律的概念、形式、結構。(四)代表人物和歷史古典分析法學或舊分析法學(19世紀至二戰(zhàn)以前)邊沁《道德和立法原理導論》、奧斯丁《法理學的范圍》、霍菲爾德《司法推理中應用的基本法律概念》;新分析法學(二戰(zhàn)以后):哈特《法律的概念》、拉茲<TheAuthorityofLaw----EssaysonLawandMorality>、麥考密克《制度法論》。三、法律社會學(一)基本觀點真正的法律不是紙面上的規(guī)則,而是實際上被人們遵守的規(guī)則,是展現在人們的現實行為之中的活生生的秩序;紙面上的規(guī)則只是影響人們包括法官等法律職業(yè)者的行為的一個因素,甚至是不太重要的一個因素。法律是一種常規(guī)性的社會事實。(二)主要特征強調形式與事實、效力與實效、紙面上的法律與行動中的法律的區(qū)分。真正的法律存在于人們的實際生活之中;法律的生命在于它的效果。法律的發(fā)展主要不是由國家推動的,而是人民的生活需要推動的,國家的任務是去發(fā)現這些法律。(三)兩個關注點一是關注展現在官員——特別是行政和司法官員行動中的法律。布萊克認為:“法律存在于可以觀察到的行為中,而非存在于規(guī)則中。雖然在法學語言和日常語言中,規(guī)則或規(guī)范的語言被廣泛使用,但從社會學觀點看,法律不是律師們認為有效的東西或有約束力的準則,而是(例如)可以觀察到的法官、檢察官或行政官員的安排”

第二個關注點是一般人的行為,即社會中普通人們實際遵守的規(guī)則。奧地利法學家埃利希(EugenEhrlich):“人的行為規(guī)則和法官判決法律爭議所依賴的規(guī)則,可能完全不同,因為人們并不總是根據在解決他們爭議時所適用的規(guī)則而行為。如果要求一個剛從外國回來的游客講述他們結識的那些人民的法律時,就會聽到同樣的事情。游客會講述諸如婚姻習慣、家庭生活、契約成立的方式,但會很少談到訴訟審判所依據的規(guī)

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