第一章法的概念

第一章法的概念第一節(jié)法的含義一、漢語中法、律、法律的詞源和含義法法的古體為“灋”。《說文·廌部》：“灋，刑也，平之如水，從水；廌，所以觸不直者去之，從去?！?/p>

“廌，獬廌獸也，似山牛，一角。古者決訟，令觸不直，象形從豸?！?/p>

關(guān)于水字旁：人們普遍認(rèn)為水字旁意味著公平。蔡樞衡先生提出一種不同的認(rèn)識(shí)。他認(rèn)為，這里水的含義不是象征性的，而純粹是功能性的。它指把罪者置于水上，隨流漂去，即今之所謂驅(qū)逐。律《說文解字》，“律，均布也?！薄墩f文解字注》，“律者，所以范天下之不一而歸于一?！币话愣?，人們還是有區(qū)別的使用這兩個(gè)字：法的范圍較大，往往指整個(gè)制度，“變法?！倍蓜t更多指具體的規(guī)則，“唐律”、“清律”等。法律現(xiàn)代語匯中的法律有廣義和狹義的區(qū)別廣義的法律，指的是國(guó)家機(jī)關(guān)以強(qiáng)制力保證實(shí)施的具有普遍約束力的行為規(guī)范的總和。狹義的法律，指的是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的規(guī)范性法律文件（除《憲法》外）?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》 第三十三條凡具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍的人都是中華人民共和國(guó)公民。中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等。任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！吨腥A人民共和國(guó)行政處罰法》第八條行政處罰的種類：（一）警告；（二）罰款；（三）沒收違法所得、沒收非法財(cái)物；（四）責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。第九條法律可以設(shè)定各種行政處罰。 限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定。二、西方語境中的“法”、“法律”的區(qū)分

拉丁文法文德文英文中國(guó)古文lexloigesetzPositivelaw法或法律jusdroitrechtNaturallaw道

第二節(jié)（實(shí)在）法律的特征一、規(guī)范性規(guī)范是指具有約束力的標(biāo)準(zhǔn)和模式。法律是一種規(guī)范。法律的規(guī)范性是指法律所具有的規(guī)定人們的行為模式并以此指引人們行為的性質(zhì)。二、國(guó)家意志性法律作為特殊的社會(huì)規(guī)范，其所體現(xiàn)的不是所有的人的意志，而是國(guó)家的意志。三、國(guó)家強(qiáng)制性法律具有特殊的強(qiáng)制性，即國(guó)家強(qiáng)制性。法律的國(guó)家強(qiáng)制性就是指法律依靠國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施、強(qiáng)迫人們遵守的性質(zhì)。但是不要以為法律的強(qiáng)制性僅僅是針對(duì)普通公民的?！读⒎ǚā罚杭s束立法機(jī)關(guān)?！稇椃ā罚杭s束國(guó)家機(jī)關(guān)。法治的宗旨：制約國(guó)家權(quán)力，保障公民權(quán)利。四、一般性法的一般性，意即普遍性，是指法律作為一般的行為規(guī)范在國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)具有普遍適用的效力和特性。具體而言，它包含兩方面的內(nèi)容：其一，法律的效力對(duì)象的廣泛性；其二，法律的效力的重復(fù)性；其三，同樣情況同樣適用。一個(gè)爭(zhēng)論：法律的可訴性？（1）可爭(zhēng)訟性。（2）可裁判性。齊玉苓訴陳曉祺案第四節(jié)法的學(xué)說一、自然法學(xué)（一）基本觀點(diǎn)法律是一種超驗(yàn)或抽象的正義準(zhǔn)則，一種超越人類所制定的規(guī)則之上的更高的法律體系。這種形而上的法律或者是整個(gè)世界所固有的，或者是神造的，或者源于一種抽象的人性。孟德斯鳩《論法的精神》：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有它們的法；獸類有它們的法；人類有它們的法?！辈既R克斯通《英國(guó)法釋義》：“人在任何事物上都絕對(duì)依賴于造物主，他必須在各方面都符合造物主的意志。造物主的這種意志就被稱為自然法。當(dāng)上帝創(chuàng)造物質(zhì)，并給予它運(yùn)動(dòng)的原則時(shí)，上帝就建立了這種運(yùn)動(dòng)的永恒方向的某些規(guī)則；同時(shí)，當(dāng)上帝創(chuàng)造了人并給予他在生活的各個(gè)方面以決定行動(dòng)的自由意志時(shí)，上帝規(guī)定了某些有關(guān)人性的不變的法律，從而在某種程度上調(diào)整并限制那種自由意志，上帝還給人以理智的天賦去發(fā)現(xiàn)那些法律的大意……上帝所規(guī)定的只是建立在那些正義關(guān)系中的法律，這些關(guān)系存在于事物本性中，先于任何實(shí)在箴規(guī)。這些就是有關(guān)善與惡的永恒的、不變的法律，也就是造物主自己在其所有施舍中都遵守的；而就它們對(duì)人的行為是必要的而論，造物主使人們具有發(fā)現(xiàn)它們的理智”。（二）自然法的特征超驗(yàn)、超越、普適、永恒、正義、理性可以發(fā)現(xiàn)但是不能創(chuàng)造或變更的。西塞羅：“真正的法律乃是正確的規(guī)則，它與自然（本性）相吻合，適用于所有的人，是穩(wěn)定的，恒久的。不可能在羅馬是一種法律，在雅典是另一種法律。一種永恒、不變的法律將適用于所有的民族，適用于各個(gè)時(shí)代?！?/p>

（三）自然法與實(shí)在法的關(guān)系1.強(qiáng)意義的自然法學(xué)：實(shí)在法應(yīng)當(dāng)符合自然法。如果不符合自然法，便不配被稱為法。2.弱意義的自然法學(xué)：實(shí)在法應(yīng)當(dāng)符合自然法。如果不符合自然法，依然可以稱為“法”，但是人們有抵抗的權(quán)利和義務(wù)。（四）自然法的哲學(xué)基礎(chǔ)形而上學(xué)的世界觀：世界的兩分。柏拉圖把世界分為理念世界和現(xiàn)實(shí)世界。理念世界是一個(gè)抽象的、本質(zhì)的、真實(shí)的世界。現(xiàn)實(shí)世界是一個(gè)可感覺的世界，它是理念世界正確或虛假的反映，是投影或摹本。（五）自然法學(xué)的歷史1．古代（公元476年以前）：自然主義自然法學(xué)（斯多葛學(xué)派和西塞羅《論國(guó)家論法律》）2．中世紀(jì)（公元476年至16世紀(jì)宗教改革運(yùn)動(dòng)）：神學(xué)自然法學(xué)（奧古斯丁《上帝之城》和阿奎那《阿奎那政治著作選》）3．近代（17和十八世紀(jì)）：古典自然法學(xué)（古典自然法學(xué)者：格老秀斯《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》、霍布斯《利維坦》、洛克《政府論》（下篇）、盧梭《論人類不平等的起源和基礎(chǔ)》《社會(huì)契約論》）4．現(xiàn)代（第二次世界大戰(zhàn)以后）：新自然法學(xué)或復(fù)興的自然法學(xué)（富勒《法律的道德性》、菲尼斯《自然法與自然權(quán)利》、馬里旦《人權(quán)和國(guó)家》）（六）中國(guó)的自然法思想萌芽道家學(xué)派的“道”思想，類似于自然法思想，但是并沒有形成為法學(xué)理論體系。原因主要有：（1）強(qiáng)大的皇權(quán)統(tǒng)治；（2）民族宗教心理基礎(chǔ)的欠缺；（3）儒家思想更符合古代社會(huì)的需要。二、分析（實(shí)證）法學(xué)（一）法律觀法律作為政治上層建筑的組成部分，是掌握政權(quán)的階級(jí)的意志的體現(xiàn)；表現(xiàn)為國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的行為規(guī)范，甚至被主要看作是一批紙面上的規(guī)則。約翰·奧斯丁：“法是掌握主權(quán)的人對(duì)在下者發(fā)出的命令，如果不服從就要受到制裁?！保ǘ┓膳c道德關(guān)系奧斯丁：惡法亦法。哈特：這是法律，不過它如此邪惡以至于不應(yīng)得到服從。（三）研究任務(wù)分析法律的概念、形式、結(jié)構(gòu)。（四）代表人物和歷史古典分析法學(xué)或舊分析法學(xué)（19世紀(jì)至二戰(zhàn)以前）邊沁《道德和立法原理導(dǎo)論》、奧斯丁《法理學(xué)的范圍》、霍菲爾德《司法推理中應(yīng)用的基本法律概念》；新分析法學(xué)（二戰(zhàn)以后）：哈特《法律的概念》、拉茲<TheAuthorityofLaw----EssaysonLawandMorality>、麥考密克《制度法論》。三、法律社會(huì)學(xué)（一）基本觀點(diǎn)真正的法律不是紙面上的規(guī)則，而是實(shí)際上被人們遵守的規(guī)則，是展現(xiàn)在人們的現(xiàn)實(shí)行為之中的活生生的秩序；紙面上的規(guī)則只是影響人們包括法官等法律職業(yè)者的行為的一個(gè)因素，甚至是不太重要的一個(gè)因素。法律是一種常規(guī)性的社會(huì)事實(shí)。（二）主要特征強(qiáng)調(diào)形式與事實(shí)、效力與實(shí)效、紙面上的法律與行動(dòng)中的法律的區(qū)分。真正的法律存在于人們的實(shí)際生活之中；法律的生命在于它的效果。法律的發(fā)展主要不是由國(guó)家推動(dòng)的，而是人民的生活需要推動(dòng)的，國(guó)家的任務(wù)是去發(fā)現(xiàn)這些法律。（三）兩個(gè)關(guān)注點(diǎn)一是關(guān)注展現(xiàn)在官員——特別是行政和司法官員行動(dòng)中的法律。布萊克認(rèn)為：“法律存在于可以觀察到的行為中，而非存在于規(guī)則中。雖然在法學(xué)語言和日常語言中，規(guī)則或規(guī)范的語言被廣泛使用，但從社會(huì)學(xué)觀點(diǎn)看，法律不是律師們認(rèn)為有效的東西或有約束力的準(zhǔn)則，而是（例如）可以觀察到的法官、檢察官或行政官員的安排”

第二個(gè)關(guān)注點(diǎn)是一般人的行為，即社會(huì)中普通人們實(shí)際遵守的規(guī)則。奧地利法學(xué)家埃利希（EugenEhrlich）：“人的行為規(guī)則和法官判決法律爭(zhēng)議所依賴的規(guī)則，可能完全不同，因?yàn)槿藗儾⒉豢偸歉鶕?jù)在解決他們爭(zhēng)議時(shí)所適用的規(guī)則而行為。如果要求一個(gè)剛從外國(guó)回來的游客講述他們結(jié)識(shí)的那些人民的法律時(shí)，就會(huì)聽到同樣的事情。游客會(huì)講述諸如婚姻習(xí)慣、家庭生活、契約成立的方式，但會(huì)很少談到訴訟審判所依據(jù)的規(guī)