第一章國際私法概念

國際私法

(PrivateInternationalLaw)

國際私法課程簡介課程類別：專業(yè)必修先修課程：法理學、商法學、民法學、民事訴訟法學、經(jīng)濟法學、國際公法學、國際經(jīng)濟法內(nèi)容概要：在處理涉外民商事關(guān)系時，因所涉及的各國立法的不同，在許多問題上都會發(fā)生法律沖突，從而需要做出法律選擇。國際私法主要是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范，避免或消除法律沖突的實體規(guī)范，以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。本課程主要涉及國際私法的調(diào)整對象、調(diào)整方法、調(diào)整范圍，國際私法的淵源、性質(zhì)和基本原則，國際私法的歷史（理論與立法），沖突規(guī)范及其有關(guān)制度，國際私法的主體，涉外物權(quán)、涉外知識產(chǎn)權(quán)、涉外債權(quán)、涉外婚姻家庭、涉外繼承權(quán)的法律適用，國際民事訴訟和國際商事仲裁等內(nèi)容。教材內(nèi)容簡介教材：李雙元主編，《國際私法》，北京大學出版社，2015年1月第4版法律法規(guī)：新法及其司法解釋《國際私法》是根據(jù)教育部1998年《全國高等學校法學專業(yè)核心課程教學基本要求》，為適應(yīng)21世紀國際私法教學的需要，為高校法學專業(yè)核心課程編寫的教材之一。本書采用了國際上普遍接受的國際私法學體系，結(jié)合大量國內(nèi)國際立法、司法實踐和理論研究的最新成果，深入系統(tǒng)地闡述了國際私法的基本理論和基本制度。全書共分5編18章，第一編是“總論”，第二編是“財產(chǎn)權(quán)”，第三編是“債權(quán)”，第四編是“婚姻家庭與繼承”，第五編是“國際民事爭議的解決”。本書運用比較的方法對上述內(nèi)容進行了深入透徹、多層面和多角度的、繁簡適度的闡述和論析，反映了國內(nèi)外國際私法學研究的最新成果。在理論創(chuàng)新、體系建構(gòu)、文風改進和注釋規(guī)范等方面，亦有新的進展和突破。依新法編寫。參考書目韓德培主編，《國際私法》，高等教育出版社和北京大學出版社，2007年第2版李雙元、歐福永主編，《國際私法教學案例》，北京大學出版社，2007年李雙元、歐福永、熊之才編，《國際私法教學參考資料選編》，北京大學出版社，2002年鄒國勇：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學出版社2011年版李雙元等著，《中國國際私法通論》，法律出版社，2007年第3版李雙元著，《國際私法（沖突法篇）》，武漢大學出版社，2001年修訂版黃進主編，《國際私法》，法律出版社，2005年第2版李雙元、謝石松著，《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社，2001年第2版黃進、姜茹嬌主編：《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉釋義與分析》，法律出版社2011年版。人大期刊復印資料《國際法》本課程總體結(jié)構(gòu)基本框架

概念：調(diào)整對象、范圍、定義、淵源、基本原則、國際私法學、國際私法和

國際私法的其他鄰近部門法的關(guān)系；

基本理論歷史：歐洲大陸和英美學派的國際私法學說史、國際的國際私法立法史、中國國際私法的歷史與現(xiàn)狀；

沖突規(guī)范與準據(jù)法：沖突規(guī)范及其框架結(jié)構(gòu)、識別問題、準據(jù)法及其確定中的沖突規(guī)范先決問題；運用沖突規(guī)范的制度：反致、公共秩序保留、法律規(guī)避、外國法內(nèi)容的查明；本課程總體結(jié)構(gòu)基本框架主體：自然人、法人、國家、國國際私法際組織；的主體外國人民事法律地位制度：五大待遇原則；

物權(quán)：物權(quán)法則、中國的涉外物權(quán)制度；涉外國有化和涉外破產(chǎn)的法律問題

債權(quán)：合同之債、侵權(quán)之債的法國際私法的律適用；

法律適用法不當?shù)美蜔o因管理之債的法律適用婚姻家庭：結(jié)婚、離婚、夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、撫養(yǎng)與監(jiān)護的法律適用；

繼承：法定繼承、遺囑繼承、無人繼承財產(chǎn)的法律適用；

國際民事訴訟：外國人民事訴訟地位、訴訟期間和訴訟保全、國國際民商際民事管轄權(quán)、國際民商事司法事程序法協(xié)助；

國際商事仲裁：仲裁機構(gòu)、仲裁協(xié)議與程序、外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行；區(qū)際私法：中國區(qū)際法律沖突的產(chǎn)生及其解決、中國區(qū)際司法協(xié)助教學目的國際私法是法學本科、?？频闹鞲烧n程之一，也是比較難以講解和學生比較難以掌握的一門重要的法學課程。在我國加入WTO后，隨著改革開放的深入，涉外的民商事法律關(guān)系會越來越多，隨之而伴生的涉外民商事糾紛也會越來越多，所以本課程的教學目的是通過對國際私法基本理論和基本知識的介紹，使學生掌握國際私法的重要知識點，了解國際私法的一些重要理論問題，并結(jié)合各類典型案例，培養(yǎng)學生獨立分析、處理國際民事糾紛的能力。教學重點重點講解國際私法的概念、沖突規(guī)范與準據(jù)法這些國際私法中特有的概念；國際私法中沖突規(guī)范的運用制度；系統(tǒng)介紹涉外的物權(quán)、債權(quán)及婚姻家庭的法律問題。

教學難點沖突規(guī)范：尤其是沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)在實際應(yīng)用時的劃分和種類在實際應(yīng)用時的辨別；確定沖突規(guī)范時的識別問題；運用沖突規(guī)范時反致種類的區(qū)別；準據(jù)法的特點及其準據(jù)法確定中的問題；對一些具體、重要的制度和概念的區(qū)別，比如識別與先決問題的區(qū)別。學時安排56學時其中授課：50學時；習題課：4學時機動：2學時第一章國際私法的概念

在國際交往中產(chǎn)生的民（商）事法律關(guān)系

第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象

調(diào)整對象與部門法劃分的關(guān)系？

國際民商事關(guān)系涉外民商事關(guān)系（針對一國而言時）一、涉外民事關(guān)系的產(chǎn)生和特征

涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系，是指在主體、客體和法律事實方面含有個或一個以上的涉外因素（foreignelements）的民事法律關(guān)系。產(chǎn)生：1、經(jīng)濟條件：國際經(jīng)濟關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展是涉外民事法律關(guān)系產(chǎn)生的前提，也是國際私法賴以存在的基礎(chǔ)。2、法律條件：承認外國人的民事法律地位，用法律來保護外國人的合法權(quán)益。涉外民事關(guān)系特征1、民事關(guān)系具有一個或一個以上的涉外因素1）主體的一方或雙方是外國的自然人、法人、國家和國際組織2）法律關(guān)系的客體具有涉外因素3）民事關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的事實發(fā)生在外國指不同的法律適用領(lǐng)域，既包括一般意義上的外國國家，也指一國內(nèi)部的不同法域2、這種民事關(guān)系是廣義上的民事法律關(guān)系，還包括國際民事訴訟和國際商事仲裁程序關(guān)系我國是民商合一還是民商分立？3、此民事關(guān)系多具有國際性※二、涉外民事關(guān)系的法律沖突

法域是指適用獨特法律制度的特定范圍。不同的法律適用領(lǐng)域法律沖突：亦稱法律抵觸是指在涉外民事關(guān)系中，由于其涉外因素導致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸。立法管轄權(quán)的沖突司法管轄權(quán)的沖突法律沖突的種類：（廣義）1）國際法律沖突（狹義）2）區(qū)際法律沖突3）人際法律沖突4）時際法律沖突國際民事法律沖突產(chǎn)生的原因

1內(nèi)國賦予外國人民事權(quán)利前提條件2各國的立法互有歧異可能條件3內(nèi)國在一定條件下承認外國法的域外效力現(xiàn)實條件法的效力范圍？三、涉外民事關(guān)系的調(diào)整方法（核心）（一）沖突法調(diào)整（主要方法）：間接調(diào)整，它是國際私法的特有調(diào)整方法。局限性（二）實體法調(diào)整（優(yōu)先適用）：直接調(diào)整，規(guī)范局限性上述兩種方法都是國際私法調(diào)整涉外民商事關(guān)系必需的手段，兩者相輔相成、互為補充。第二節(jié)國際私法的范圍和定義一、※國際私法的范圍

程序法

外國人法律地位

沖突法和實體法

國際私法的范圍1涉外民事關(guān)系的法律適用問題1）沖突規(guī)范：國內(nèi)沖突規(guī)范和國際統(tǒng)一沖突規(guī)范條約2）統(tǒng)一實體規(guī)范：專指調(diào)整國際民事經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系（而非管制關(guān)系）的條約規(guī)范2外國人的民事地位規(guī)范：國籍、住所、待遇標準3國際民事訴訟和商事仲裁程序規(guī)范：管轄權(quán)、承認與執(zhí)行二、國際私法的定義

不同學者采用不同的方法給國際私法下定義國際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范、以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)在一個獨立的法律部門。

三、國際私法的性質(zhì)

不同學者對國際私法是公法還是私法，是程序法還是實體法，是國際法還是國內(nèi)法曾有不同的看法。目前談到國際私法的性質(zhì)，主要是解決國際私法是國內(nèi)法還是國際法，或是介于兩者之間的特殊法律部門的問題。

四、國際私法的名稱五、國際私法的體系一是“小”國際私法體系。這類學者依據(jù)傳統(tǒng)的國際私法就是沖突法的觀點，只探討涉外民事關(guān)系的法律適用問題。二是“中”國際私法體系。認為國際私法包括外國人的民事法律地位、沖突規(guī)范和國際民事訴訟(含國際商事仲裁)三大塊，并在此基礎(chǔ)上建立國際私法的理論體系。三是“大”國際私法體系。這是目前中國國際私法學界的主流觀點。認為國際私法應(yīng)該包括外國人的民事法律地位、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體法規(guī)范以及國際民事訴訟和國際商事仲裁四大部分，并在此基礎(chǔ)上建立理論體系(此外，更有將各國“直接適用的法”也包括在內(nèi)的觀點)。六、國際私法的研究方法（一）演繹和歸納的融合（二）歷史的方法（三）比較的方法第三節(jié)國際私法的淵源特點：兩重性、多樣性（由涉外因素決定）

1、國內(nèi)立法是國際私法的主要淵源早在1956年的《巴伐利亞法典》中，就有成文的國際私法規(guī)范；1896年《德國民法施行法》可稱為世界上第一部成文的國際私法單行法規(guī)1989年施行的《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》堪稱當代國際私法立法法典化的代表作。

一、國內(nèi)立法

2、各國國際私法立法的主要模式1）分散立法式這種立法模式是將沖突規(guī)范分散規(guī)定在民法典和其他單行法規(guī)的有關(guān)章節(jié)中。1804年《法國民法典》就是這一立法模式的典型代表。2）專章專篇式到了19世紀中葉，國際私法立法出現(xiàn)了在民法典或其他法典中以專篇或?qū)Ｕ滦问捷^為系統(tǒng)地規(guī)定沖突規(guī)范的立法模式。3）法典式：以專門法典和單行法規(guī)的形式，專門規(guī)定國際私法規(guī)范19世紀末、20世紀初，以1896年《德國民法施行法》的頒布為標志，國際私法立法進入了法典化階段表現(xiàn)形式單行立法式（我國）二、國內(nèi)判例

在英美普通法系國家，權(quán)威的法院判例不僅是國際私法的淵源，而且是主要淵源。成文法的大陸法系：當法律無明確規(guī)定時，可以司法判例作為判決的根據(jù)在大陸法系國家，國際私法的主要淵源是成文法，不少國家在民法典或相關(guān)單行法中規(guī)定國際私法規(guī)范，有的國家頒布了國際私法典。但判例在這些國家的法院審理涉外民事案件時，也起著不可忽視的作用，構(gòu)成國際私法的輔助淵源。我國僅供參考，判例不能作為審理涉外民事案件的依據(jù)。在我國現(xiàn)行法律體制下，判例不是法律的淵源，它只對具體案件具有法律約束力，不能作為法院處理其他案件的法律依據(jù)。在我國司法實踐中，司法判例主要通過三種方式發(fā)揮作用：第一，最高人民法院總結(jié)我國涉外民事審判的實踐經(jīng)驗，對有關(guān)涉外民事關(guān)系的立法或司法審判中出現(xiàn)的具體問題所作出的“解答”、“批復”等指示性司法解釋，對法院和其他有關(guān)機關(guān)、個人具有拘束力。第二，最高人民法院針對地方各級人民法院的個案請求所作出的各種“答復”、“批復”等，雖不具有普遍意義，但由于這類批復反映了我國最高審判相關(guān)對個案審判中具體問題的看法、意見，對下級人民法院審理同類案件無疑具有指導和借鑒作用。第三，最高人民法院定期在最高人民法院公報中公布的一些典型案例，其中不乏國際私法方面的案例。這些案例的公布表明最高人民法院對其審判處理結(jié)果的認可態(tài)度，對地方各級人民法院雖無法律約束力，卻對法院審判有重要的指導作用和很大影響力，在一般情況下，地方各級人民法院在審理相同或類似涉外民事案件時，均會遵循這些案例所體現(xiàn)的原則和規(guī)則，按照這些判例作出判決。此外，最高人民法院有關(guān)業(yè)務(wù)部門編輯出版了一些案例資料，同樣對地方各級法院的司法審判有一定的指導作用。三、國際條約是國際私法的重要淵源

國際條約包括統(tǒng)一沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、規(guī)定外國人民事法律地位規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范；四、國際慣例：國際慣例的運用必須得到國家的承認和允許，經(jīng)當事人選用；

國際慣例可以是沖突法方面的也可以是實體法方面；一項規(guī)則要成為國際習慣必須具備兩個條件：一是長期實踐中重復類似行為而形成普遍的習慣做法；二是這種做法被國家和當事人認可而具有法律效力。國際慣例作為我國國際私法的淵源問題一種觀點認為，國際私法中的國際慣例除了國家及其財產(chǎn)豁免原則以外，主要是一些統(tǒng)一實體法規(guī)范的國際慣例，在管轄權(quán)與法律適用方面，對于什么案件可以行使管轄權(quán)和應(yīng)適用什么法律，并沒有直接肯定的國際慣例。因此，我國《民法通則》第142條第3款和《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第3款規(guī)定的可以適用的“國際慣例”主要指的是實體法方面的慣例。另一種觀點則認為，在沖突法上雖然還沒有經(jīng)過國際民間團體整理成文的慣例，但各國在解決涉外民事糾紛的長期實踐中也形成了一些共同的習慣做法。如“人的身份與能力依當事人屬人法”，“不動產(chǎn)物權(quán)依不動產(chǎn)所在地法”，“法律行為方式依行為地法（場所支配行為）”，“合同的法律適用依當事人意思自治原則”等。這些普遍性的沖突法原則已被各國所接受，可以視為國際慣例?；谶@種認識，這些學者把我國立法中所指的“國際慣例”理解為既包含沖突法上的慣例，又包括實體法上的慣例。另外一些學者則基于《民法通則》第142條規(guī)定在第八章“涉外民事關(guān)系的法律適用”中，因此認為該條所稱“國際慣例”應(yīng)指“法律適用”上的國際慣例，[1]而《涉外經(jīng)濟合同法》第5條第3款的規(guī)定，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法〉若干問題的解答》，它所稱的“國際慣例”則僅指實體法方面的慣例。

第四節(jié)國際私法的基本原則

一、尊重國家主權(quán)原則

體現(xiàn)：屬地管轄權(quán)：國家間相互尊重對方國家立法及司法管轄權(quán)1、外國人必須服從所在地國的法律，其合法權(quán)益受所在地國家的法律保護2、在司法上，每一個主權(quán)國家享有獨立的管轄權(quán)，外國人不得在所在地國家享有有損于該國司法主權(quán)的特殊權(quán)利3、在法律適用上，在適當情況下承認和適用有關(guān)的外國法，但不得違背本國的公共秩序二、平等互利原則：民事關(guān)系必須平等互利，國家的