第二章國際私法發(fā)展史

第二章國際私法發(fā)展史

第一節(jié)國際私法學說史一、傳統(tǒng)的沖突法理論（一）法則區(qū)別說（二）國際禮讓說（三）既得權(quán)說（四）法律關(guān)系本座說（比爾理論）二、現(xiàn)代的沖突法理論（美國沖突法革命）三、當代的沖突法理論（規(guī)則與方法的融合）四、國際私法的統(tǒng)一化（組織、成果）

傳統(tǒng)沖突法理論一、意大利法則區(qū)別說（StatuteTheory）1.時間：14世紀2.人物：巴托魯斯

（Bartolus1314-1357）

巴爾多（Bardus

）3.背景：a.經(jīng)濟：各城邦之間商業(yè)交往頻繁。

b.法律：各城邦有了自己的法則。

c.沖突：城邦法與城邦法之間的沖突如何解決，羅馬法沒有給予回答。

d.理論：后注釋法學派的興起。理論背景：后注釋法學派對法則區(qū)別說的引導前注釋法學派：對查士丁尼主持編撰的《民法大全》進行字面上的注釋。后注釋法學派：由原來注重字面含義的解釋轉(zhuǎn)換為關(guān)注法律事務中的具體問題。因此，它是通過解釋羅馬法解決新問題的注釋法學派的第二階段。它不只是研究羅馬法本身，而是把羅馬法與現(xiàn)實生活結(jié)合，提出新的理論。其中的一個新問題就是城邦法律沖突的解決。4.核心內(nèi)容：a.法律沖突的本質(zhì)是法的域外效力和法的域外效力沖突，抓住了法律沖突的本質(zhì)。b.解決法律沖突的方法是確定法則的域內(nèi)效力和域外效力。c.對城邦的法則進行分類：人法、物法、混合法。人法是屬人的，適用于本城邦的屬民，具有域外效力；物法是屬地的，只適用于城邦內(nèi)的物，具有屬地效力；混合法是涉及行為的法則，適用于制定者領(lǐng)土內(nèi)訂立的契約。d.提出許多重要的法律選擇規(guī)則，如：-權(quán)利能力和行為能力問題，依屬人法。-法律行為的方式，依行為地法。-合同的成立，依締約地法。-物權(quán)，依物之所在地法。-訴訟程序，依法院地法。-”令人厭惡的法則”不具有域外效力。等…（5）評價意義：a.抓住了法律沖突的根本點：域內(nèi)效力與域外效力的沖突。

b.創(chuàng)立的一些沖突規(guī)則流傳至今。

c.奠定國際私法的基礎(chǔ)，巴托魯斯因此被譽為“國際私法之父”。缺陷：借助法則的語法結(jié)構(gòu)（“長子繼承不動產(chǎn)”，“不動產(chǎn)歸長子繼承”）劃分“人法”與“物法”十分牽強，受人以柄。實際上，一切法律關(guān)系都是人與人之間的關(guān)系，世上沒有純粹關(guān)于物或純粹關(guān)于人的法則。

二、法國的法則區(qū)別說時間：16世紀人物：杜摩蘭（CharlesDumoulin1500-1566）達讓特萊（D’Argentre1519-1590）背景：經(jīng)濟：16世紀以后，資本主義工商業(yè)的發(fā)展。理論：意大利法則區(qū)別說的傳入。出身：杜氏為巴黎高等法院的律師，是新興商人階級利益的代表。達氏為法國封閉城市布列塔尼省的貴族，推崇封建割據(jù)性的地方自治。內(nèi)容：（1）杜氏:a.首創(chuàng)契約關(guān)系法律適用中的意思自治原則b.贊成人法、物法的劃分，但主張擴大“人法”的范圍（2）達氏：法律大都是物法，只有少數(shù)例外情況下才具有“人法”性質(zhì)?！盎旌戏ā币矊儆谖锓āＶ鲝垟U大物法的范圍。評價：杜摩蘭首創(chuàng)的“意思自治”理論現(xiàn)已成為合同法律適用的普遍原則，并有向其他領(lǐng)域擴展之勢。他因此被譽為“國際私法學上的一大天才”。達讓特萊堅持法院適用外國法是一種例外，回歸屬地主義，從整個歷史發(fā)展來看是后退。（二）國際禮讓說

（theDoctrineofInternationalComity）“對于主權(quán)國家為什么要適用外國法，意大利學者沒有深思過這一問題，他們認為，這是羅馬法的自然要求與結(jié)果；法國學者也沒有深思過這個問題，因為對他們來說，適用外國法是實體規(guī)則固有的適用范圍的結(jié)果?！?/p>

給國際禮讓說留下了發(fā)展的空間1、時間：17世紀

2、人物：保羅·伏特、約漢斯·伏特父子尤利克.胡伯（1636-1694）

3、背景：（1）政治：1648年擺脫西班牙統(tǒng)治獨立（2）經(jīng)濟：海上貿(mào)易發(fā)達，成為歐洲經(jīng)濟中心（3）理論：法國的博丹和荷蘭的格勞秀斯提出“國家主權(quán)”概念

矛盾：既想維護主權(quán)，又希望在荷蘭取得的權(quán)利得到他國的承認既然每個國家及其法律在其領(lǐng)域內(nèi)都有絕對的主權(quán)，為什么要放棄本國法而適用外國法？（提出了不同于意大利和法國法則區(qū)別說的適用外國法的理由）4、核心內(nèi)容：胡伯三原則（1）法律約束境內(nèi)臣民，沒有域外效力。（2）臣民是居住于境內(nèi)的人，不管時間長短。（3）主權(quán)國家之所以適用外國法，是出于禮讓（國際私法的原則）。

5、評價：

（1）回答了在國家主權(quán)之下，適用外國法的理由。（2）法律適用原則包含的既得權(quán)思想，啟發(fā)了英美學派。（3）禮讓的標準模糊，導致司法的反復無常。

四、法律關(guān)系本座說1、時間：19世紀（1849年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》（第八卷））2、人物：薩維尼（Savigny，德，1779-1861）3、背景：（1）前七卷是對民商事法律關(guān)系實體問題的闡述。八章順理成章的考慮到如何為不同的法律關(guān)系選擇法律。（2）對法則區(qū)別說與既得權(quán)說的批判，領(lǐng)悟到?jīng)]有必要陷入為什么要適用外國法的理論泥潭，而應探索“如何選法的問題”，即尋找“本座”。

4、內(nèi)容

從法律關(guān)系的差異性入手，認為每一種法律關(guān)系在本質(zhì)上都與一個特定的地域相聯(lián)系，這個特定的地域就是法律關(guān)系的本座。這個本座所在地的法律就是應當選擇適用的法律。如何尋找“本座”？法律關(guān)系是由一連串的法律事實構(gòu)成的，其中最能體現(xiàn)某法律關(guān)系總體特征的法律事實可以被分離出來，它就是“本座”（連結(jié)點）。

舉例：（1）身份關(guān)系住所為一個人的歸屬適用住所地法（2）物權(quán)關(guān)系人們要行使物權(quán)必然到物之所在地去，并自動服從該地的法律適用物之所在地法（3）債權(quán)關(guān)系債本身是無形的，但它產(chǎn)生于有形的事實，這就是債的發(fā)生地與債的履行地。而發(fā)生地是偶然的，只有債的履行把不確定的事情變成確定的，當事人的所有期望指向此處，并“自愿服從”此處的法律履行地法（4）繼承關(guān)系在本源上也是一種身份關(guān)系，或者代表超越生命極限的意志的擴張適用死者死亡時住所地法（5）家庭關(guān)系家庭關(guān)系中產(chǎn)生的權(quán)利最類似個人的權(quán)利能力與行為能力適用住所地（丈夫的、父親的、監(jiān)護人的等）（6）程序問題法官只遵循自己的程序法適用法院地法5、評價：（1）拋棄了從法律規(guī)則的性質(zhì)來探討解決法律沖突的方法，而代之分析法律關(guān)系的性質(zhì)。結(jié)束了法則區(qū)別說500年統(tǒng)治地位，是方法論上的根本變革。（國際私法上的哥白尼革命）（2）通過尋找本座（連結(jié)點）解決法律選擇，使國際私法具有可操作性。為立法奠定基礎(chǔ)。（3）奠定了“最密切聯(lián)系”理論的基礎(chǔ)，被譽為現(xiàn)代國際私法的奠基人。（4）把復雜的法律關(guān)系簡單化，確定一個本座，是僵化的。五、既得權(quán)說

（theDoctrineofVestedRights）1、時間：19世紀末（1896年《法律沖突論》）2、人物：戴西（Dicey1835-1922）3、背景：（1）17世紀末期，英國瑪麗女王與荷蘭執(zhí)政者威廉結(jié)為夫妻，荷蘭的法律思想自然而然的傳入英國。（2）英美國際私法學的奠基人斯托里（JosephStory1779-1845），于1834年推出名著“CommentariesontheConflictofLaws”《沖突法評論》，將國際禮讓說的合理內(nèi)核傳入英美。4、內(nèi)容：

法官只負有適用內(nèi)國法的任務，既不能承認或執(zhí)行外國法，也不能執(zhí)行外國法院的判決。法官所承認或執(zhí)行（保護）的是當事人根據(jù)外國法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。

實質(zhì)：吸收了荷蘭國際禮讓說中的法律屬地主義，但否認承認外國法是出于禮讓，實際上是為了保護當事人的既得權(quán)利。5、評價（1）影響英國司法實踐，并成為美國《第一次沖突法重述》（1934，比爾主持編纂）的理論基礎(chǔ)。（2）保護的重點是權(quán)利。（3）沒有告知當案件與多國發(fā)生聯(lián)系時，應承認與保護哪個權(quán)利。（4）錯誤的將法律與權(quán)利割裂開來，引發(fā)批評。尊重既得權(quán)利，維護民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定，至今仍是國際私法的內(nèi)容。薩維尼對既得權(quán)說的批判：

“既得權(quán)理論在邏輯上是相互矛盾的，承認外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利就等于適用外國法，在適用外國法之前是不存在所謂的權(quán)利的。”六、本地法說（theDoctrineofLocalLaw）1、時間：20世紀30、40年代（1942年的《沖突法的邏輯與法律基礎(chǔ)》）2、人物：庫克（Cook）3、內(nèi)容：（1）法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。（2）在某些情況下，法院可以考慮外國法（與本國法相同或者相近），但只能是將外國法規(guī)范并入自己的法律規(guī)范予以適用。法院執(zhí)行的是本地法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，而不是外國法創(chuàng)設(shè)的權(quán)利。評價：1、仍然陷入解決國家主權(quán)與適用外國法這對矛盾的陷阱之中。主張法院只是把外國法納入本國法來適用，實際上是自欺欺人。2、很強的適用法院地法的傾向，保守主義。3、批駁了既得權(quán)說，為現(xiàn)代國際私法理論的破土而出鋪平道路。（欲立先破）

七、結(jié)果選擇說

ResultSelectingPrinciples1、人物：卡佛斯（DavidCavers）2、代表作《法律選擇問題評論》1933《法律選擇程序》19653、內(nèi)容：（1）認為傳統(tǒng)國際私法只進行單純的“立法管轄權(quán)選擇”，即只是在選擇某個州或者某個國家的法域，選擇的是地理空間（space），而不關(guān)心所選擇法律的內(nèi)容和案件審理的公正性。（2）認為法官應當分析案件事實，比較有關(guān)法律適用的結(jié)果，衡量這種結(jié)果是否公正，是否符合社會政策。并總結(jié)七條“優(yōu)先選擇原則”。

以“結(jié)果選擇”代替“管轄權(quán)選擇”4、評價：意義：（1）指出傳統(tǒng)規(guī)則的僵化與盲目，追求結(jié)果公正。（2）提出了法律選擇的優(yōu)先原則，為法官進行法律選擇提供了指導。缺陷：（1）何謂結(jié)果公正？沒有統(tǒng)一的標準。（2）缺乏可操作性，為法官辦案增加了難度。“從機械的立法管轄權(quán)規(guī)則一端走到全部依賴法官自由裁量的另一個極端。只可以說，它為未來的理論發(fā)展指明了方向，其本身卻不是真正意義上的法律選擇方法。”

——宋曉《當代國際私法的實體取向》

八、政府利益分析說

theDoctrineofGovernmentalInterestsAnalysis1、人物：柯里2、代表作：1963年《沖突法論文選集》極端抵制法律選擇規(guī)則

—”法律選擇規(guī)則是法律世界的怪物，從不告訴我們結(jié)果將是什麼，只告訴我們到哪兒去尋找結(jié)果?！?/p>

—”法律選擇規(guī)則是空洞的沒有血性的東西?！?/p>

—”沒有法律選擇規(guī)則，我們會更好?！?、背景：（1）美國現(xiàn)實主義法學運動——“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗?！保?）美國司法實踐中的新判例——“阿拉斯加帕克斯協(xié)會訴加利福尼亞工業(yè)事故委員會”、“太平洋雇用保險公司訴工業(yè)事故委員會”4、“政府利益說”內(nèi)容：（1）每一個法律都表達了內(nèi)國社會、經(jīng)濟或管理的政策。解決法律沖突的最好辦法，就是考察蘊含在相關(guān)法律中的政策，進而分析哪個國家（州）的政策適用于國際私法案件時具有合理的利益（如果不適用，本國或本州的利益就無法實現(xiàn)）。（2）法律沖突分為真實沖突與虛假沖突。虛假沖突是指只有一個國家的法律在案件中具有利益，真實沖突是指有關(guān)國家的法律在案件中都有利益。（3）對于真實沖突，應適用法院地法（法院地法存在利益時）或者那個有更大“政府利益”的國家（州）的法律。典型案例：

1963年紐約州上訴法院審理的“貝科克訴杰克遜案”。5、評價：（1）影響美國國際私法理論與司法實踐（2）適用法院地法的傾向很明顯（3）賦予法官自由裁量權(quán)的同時缺乏確定性

九、最密切聯(lián)系說

DoctrineoftheMostSignificantRelationship1、人物：里斯（1971年美國《沖突法重述（第二次）》的報告人）

2、背景（對最密切聯(lián)系說產(chǎn)生影響的兩個判例）：（1）1954年奧汀訴奧汀案（2）1963年貝科克訴杰克遜案

3、內(nèi)容：（1）根據(jù)案件中的各種因素，選擇與相關(guān)法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的那個國家（州）的法律。（2）提出確定最密切聯(lián)系原則應考慮的7個因素。4、評價：（1）確立了一種新的法律選擇方法，打破了以往傳統(tǒng)沖突規(guī)范的模式，賦予法官一定的自由裁量權(quán)。（2）該說所確定的方法是靈活而富有彈性的，可避免機械、呆板的適用法律所規(guī)定的單一標志作為法律選擇的依據(jù)。（3）對各種理論吸收與妥協(xié)，是現(xiàn)代國際私法理論最有影響的學說。

第二節(jié)國際私法立法史一、國際私法的國內(nèi)立法史國際私法的國內(nèi)立法何時起源的觀點：1.國際私法起源于14世紀巴托魯斯的“法則區(qū)別說”，國際私法是以“學說法”形式起源的。2.七世紀中葉：唐《永徽律》第一篇《名例章》：“諸化外認同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，依法律論?！保ㄗ钤绲臎_突法規(guī)則3.國際私法立法起源于古巴比倫、古希臘。近代國際私法立法：1756年《巴伐利亞法典》、1794年《普魯士法典》、1804年《法國民法典》。1896年《德國民法施行法》、1898年《日本法例》。特點：調(diào)整范圍擴大、法律選擇靈活性增加、結(jié)構(gòu)日趨完整。二、國際私法的國際立法史（一）國際私法的統(tǒng)一化概念：國際組織、區(qū)域性國際組織統(tǒng)一國際私法規(guī)范，包括統(tǒng)一沖突規(guī)范、統(tǒng)一管轄權(quán)規(guī)范、統(tǒng)一外國法院判決承認及執(zhí)行等法律規(guī)范的活動。爭議：1.統(tǒng)一化僅指沖突規(guī)范的統(tǒng)一。2.統(tǒng)一化僅指實體規(guī)范的統(tǒng)一。3.統(tǒng)一化指沖突規(guī)范的統(tǒng)一和實體規(guī)范的統(tǒng)一。（二）國際私法統(tǒng)一化在立法上的表現(xiàn)1.各國國際私法規(guī)范趨于一致。2.區(qū)域性國際私法條約的制定。3.多邊國際私法公約的制定與接受。(三）實現(xiàn)國際私法統(tǒng)一化的國際組織及其成就海牙國際私法會議1893年海牙國際私法會議召開，此時的國際私法會議為國際會議而非國際組織。第一屆海牙國際私法是荷蘭國際私法學者阿塞爾倡導，荷蘭政府支持下召開的，目的是討論國際私法在歐洲的發(fā)展。1951年海牙國際私法會議由國際會議演變?yōu)閲H組織，每四年召開一次會議。第三節(jié)我國國際私法立法一、我國國際私法立法史1.唐《永徽律》第一篇《名例章》“諸化外人”規(guī)定。2.漢朝“劉細君和親案”。3.清末中國的國際私法。4.1918年《法律適用條例》。5.1953年臺灣“涉外民事法律適用法”。6.2010年4月30日修改后臺灣“涉外民事法律適用法”頒布。7.新中國國際私法立法。二、我國國際私法學說史“劉細君案”

“天子報曰：從其國俗。欲與烏孫共滅胡?！?/p>

唐朝《永徽律》第一編《名例》章規(guī)定：“諸化外人同類自相犯者，各依本俗法；異類相犯者，以法律論”。《唐律疏議》對這條規(guī)定解釋道：“化外人，謂蕃夷之國別立君長者，各有風俗，制法不同。其有同類自相犯者，須問本國之制，依其俗法斷之。異類相犯者，若高麗與百濟相犯之類，皆以國家法律論定刑名”?！吨械氯嗣窕ハ嗉奕w夫治管轄章程》

1888年5月，清廷與德國在北京簽訂《中德人民互相嫁娶歸夫治管轄章程》，規(guī)定：“如有華女嫁德人者，應歸其夫治管轄，惟德員應將華女嫁德人之事知照該地方官”；“中國人娶德國婦人，亦應援女嫁從夫之例，歸其夫治管轄”。《章程》具有溯及力，“至從前有華女出嫁德人等事，經(jīng)此次定明后，再由領(lǐng)事官補行知照地方官，即為定妥。”《章程》對中國婦女婚嫁德人前后觸犯刑律的審判權(quán)作了規(guī)定，“有華女