國際私法第五六七八講

12023/2/4第三章沖突規(guī)范與法律(fǎlǜ)選擇一、沖突規(guī)范(guīfàn)概述二、準據(jù)法表述公式和連接點三、法律選擇的方法四、識別精品資料22023/2/4第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述一、沖突規(guī)范和準據(jù)法的概念(gàiniàn)與特點1、沖突規(guī)范：指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。

沖突規(guī)范的特點：①沖突規(guī)范不同于一般實體法規(guī)范：一般：直接規(guī)定；沖突規(guī)范：間接規(guī)范②沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范：一般：訴訟程序；沖突規(guī)范：法官選擇法律的依據(jù)③沖突規(guī)范具有不同于一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)：沒有制裁或法律后果，不規(guī)定權(quán)利義務(wù)，是間接規(guī)范精品資料32023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述一、沖突規(guī)范(guīfàn)和準據(jù)法的概念與特點2.準據(jù)法

1）概念：（P49）經(jīng)沖突規(guī)范指定，被用來具體確定涉外民事關(guān)系當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定實體法。例：中國人張某與美國人露西締結(jié)了婚姻，后張某向中國法院起訴離婚，根據(jù)沖突規(guī)范：離婚適用法院地法，應(yīng)當適用中國法。此案中，中國法就是準據(jù)法。

2）特點：①按照沖突規(guī)范的援引所適用的法律，以沖突規(guī)范的援引為前提。②是確定當事人權(quán)利義務(wù)的實體法。精品資料42023/2/4第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述二、沖突規(guī)范(guīfàn)的結(jié)構(gòu)（范圍和準據(jù)法）沖突規(guī)范：婚姻效力適用婚姻締結(jié)地法結(jié)構(gòu)：范圍+準據(jù)法（系屬）兩部分組成重要語素：連接點：沖突規(guī)范借以確定某一法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例：不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法--連接點：不動產(chǎn)所在地動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡時的住所地法--連接點：住所地。精品資料52023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述三、沖突(chōngtū)規(guī)范的類型根據(jù)指定準據(jù)法的方式不同，沖突規(guī)范可以分為四種類型：

1.單邊沖突規(guī)范

1）概念：（P50）直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。舉例：德國：德國人的繼承，雖于外國有住所，仍依德國法。法國：不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法。中國：定居國外的我國公民的民事行為能力，如其行為在我國境內(nèi)所為，適用我國法律。

2）優(yōu)缺點：簡便明了，直截了當；不靈活，容易留下法律空白，不利于司法實踐中的具體操作。

精品資料62023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述三、沖突規(guī)范(guīfàn)的類型2.雙邊沖突規(guī)范

1）概念：（P51）不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象的規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連接點，根據(jù)連接點和具體情況確定是適用外國法還是內(nèi)國法。舉例：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法。涉外繼承適用被繼承人死亡時的本國法。收養(yǎng)適用被收養(yǎng)人住所地法。

精品資料72023/2/4第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述三、沖突規(guī)范(guīfàn)的類型2.雙邊沖突規(guī)范

2）與單邊沖突規(guī)范的關(guān)系：①區(qū)別：單邊：特定的準據(jù)法；雙邊：不特定，二次選擇②聯(lián)系：任何一個雙邊沖突規(guī)范都可以分解成兩個單邊沖突規(guī)范，例：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法兩個單邊沖突規(guī)范在一定條件之下有時也可以合并成一個雙邊沖突規(guī)范。

精品資料82023/2/4第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述三、沖突(chōngtū)規(guī)范的類型2.雙邊沖突規(guī)范

3）兩種特殊的雙邊沖突規(guī)范：①不完全的雙邊沖突規(guī)范例：中國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，離婚適用法院地法該雙邊沖突規(guī)范僅適用于中國人和外國人的婚姻，而不適用于所有涉外婚姻。②附條件或有限制的雙邊沖突規(guī)范例：繼承得適用被繼承人死亡時慣常居所地國家的法律，但被繼承人得具有該國國籍。精品資料92023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述三、沖突(chōngtū)規(guī)范的類型

3.重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

概念：（P52）對"范圍"所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上的連接點所指向國家的法律的沖突規(guī)范。例：離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。三個連接點：夫之國，妻之國，法院地精品資料102023/2/4第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述三、沖突(chōngtū)規(guī)范的類型

4.選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

1）概念：可以選擇適用沖突規(guī)范中包含的兩個或兩個以上準據(jù)法中的一個準據(jù)法的沖突規(guī)范。例：婚姻形式，依婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效的，該婚姻形式被認為有效。

精品資料112023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述三、沖突(chōngtū)規(guī)范的類型

4.選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

2）分類：①無條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范例：婚姻形式，依婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效的，該婚姻形式被認為有效。婚姻舉行地法、婚姻舉行時任何一方的本國法、婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法任意選擇。②有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范例：婚姻中子女地位的確認，適用婚姻舉行地法或子女出生時住所地法，視哪一法律更有利于子女而定。精品資料122023/2/4第一節(jié)沖突(chōngtū)規(guī)范概述四、正確認識沖突規(guī)范在國際私法中的地位(dìwèi)與作用

1.沖突規(guī)范既有積極作用（調(diào)整民事、經(jīng)濟法律適用沖突），又有局限性（缺乏確定性和可預(yù)見性）。

2.統(tǒng)一實體法在國際私法領(lǐng)域的重要性日益增長，但仍不能取代沖突規(guī)范：①統(tǒng)一實體法適用領(lǐng)域有限，主要是國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域采用。②統(tǒng)一實體法形式的國際公約締約國有限，不可能將全部國家納入到條約之內(nèi)。精品資料132023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達公式(gōngshì)和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式

1.概念：（P55）在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連接點來指引適用的準據(jù)法的公式。準據(jù)法表述公式本身不是沖突規(guī)范，僅是沖突規(guī)范的準據(jù)法部分，只有與沖突規(guī)范的范圍部分結(jié)合起來，才構(gòu)成完整的沖突規(guī)范。

精品資料142023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達(biǎodá)公式和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式

2、準據(jù)法表述公式的常見種類：（1）屬人法：以當事人的國籍或住所為連接點的一種準據(jù)法。一般用于解決人的身份、能力、婚姻、親屬和繼承等領(lǐng)域的法律沖突。例：動產(chǎn)繼承，適用被繼承人死亡時的住所地法。一般來說：大陸法系國家：當事人本國法；英美法系國家：當事人住所地法。近年來，屬人法出現(xiàn)融合趨勢，一些國際公約開始采用慣常居所地法。法人的屬人法主要為法人的國籍法。精品資料152023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達(biǎodá)公式和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式（2）物之所在地法：作為民事法律關(guān)系客體的物所在的地方的法律。常用于解決物權(quán)方面，特別是不動產(chǎn)物權(quán)方面的法律沖突。例：不動產(chǎn)繼承，適用不動產(chǎn)所在地法。（3）行為地法：法律行為發(fā)生地（或行為損害結(jié)果發(fā)生地）所屬法域的法律。行為地法可以分為：合同締結(jié)地法：解決合同方式、合同內(nèi)容有效性方面的法律沖突

精品資料162023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達公式(gōngshì)和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式行為地法可以分為：合同履行地法：解決合同履行中的法律沖突侵權(quán)行為地法：解決侵權(quán)行為之債的法律沖突例：侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法婚姻締結(jié)地法：解決婚姻關(guān)系方面，特別是婚姻形式要件方面的法律沖突例：婚姻效力，適用婚姻締結(jié)地法。立遺囑地法：解決遺囑方式方面的法律沖突精品資料172023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達(biǎodá)公式和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式（4）法院地法：審理涉外民商事案件的法院所在地的法律。多用于解決審理程序方面的法律沖突問題，現(xiàn)在某些實體問題上也適用法院地法。例：離婚適用法院地法；船舶優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法；船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償適用受理案件的法院所在地法。精品資料182023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達(biǎodá)公式和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式（5）船旗國法：船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律。常用于解決船舶運輸過程中發(fā)生的涉外民商事糾紛產(chǎn)生的法律沖突問題。同一國籍的船舶，不論船舶碰撞發(fā)生于何地，船舶碰撞之間的損害賠償適用船旗國法。（6）當事人合意選擇的法律：雙方當事人合意選擇的法律——主觀性連接點。意思自治原則的產(chǎn)物，是目前大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則。

精品資料192023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達公式(gōngshì)和連結(jié)點一、準據(jù)法表述(biǎoshù)公式（7）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。它是把各種客觀因素由法官的主觀判斷加以認定的一種“準據(jù)法表述公式”，往往作為一項總的指導(dǎo)原則在國際私法領(lǐng)域發(fā)揮著至高無上的作用。精品資料202023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達公式(gōngshì)和連結(jié)點二、連結(jié)(liánjié)點

1.連結(jié)點的法律意義（1）概念(pointofcontact)：又稱連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定應(yīng)適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素。（2）法律意義：形式上：連結(jié)沖突規(guī)范中范圍和法律關(guān)系的紐帶，每一個沖突規(guī)范中至少有一個連接點；實質(zhì)上：反映了沖突規(guī)范中的法律關(guān)系與某一法律的內(nèi)在的、實質(zhì)的聯(lián)系。精品資料212023/2/4第二節(jié)準據(jù)法表達公式(gōngshì)和連結(jié)點二、連結(jié)(liánjié)點

2、連結(jié)點的選擇

連結(jié)點的發(fā)展經(jīng)歷了由住所地法——國籍法（法國民法典）——慣常居所地法的過程；沖突規(guī)范的發(fā)展經(jīng)歷了從一個沖突規(guī)范中規(guī)定一個連結(jié)點到規(guī)定多個可供選擇的連結(jié)點的過程；互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)連結(jié)點基本分為：屬人連結(jié)點和屬地連結(jié)點兩類，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的各類涉外民事法律關(guān)系，很難確定其地域及當事人國別。精品資料第一節(jié)沖突規(guī)范(guīfàn)概述精品資料232023/2/4第三節(jié)法律選擇(xuǎnzé)的方法一、依法律的性質(zhì)(xìngzhì)決定法律的選擇

國際私法的任務(wù)是解決法律沖突，合理的選擇適用法律，解決涉外民商事法律糾紛。歸納國際私法視野中的法律選擇方法，主要有以下七種：

源于巴托魯斯法則區(qū)別說中關(guān)于人法和物法的區(qū)分，根據(jù)法律的性質(zhì)選擇法律的適用。人法：不僅適用于境內(nèi)居民，本國居民到了國外仍受本國法管轄；物法：只適用于制定者主權(quán)管轄范圍之內(nèi)的物。目前世界各國已不作關(guān)于人法、物法的劃分，但仍區(qū)分屬人法和屬地法。精品資料242023/2/4第三節(jié)法律(fǎlǜ)選擇的方法二、依法律(fǎlǜ)關(guān)系的性質(zhì)決定法律(fǎlǜ)的選擇

源于薩維尼的法律關(guān)系本座說，根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)選擇法律的適用。從分析法律關(guān)系的性質(zhì)入手，尋找與該法律關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律，是最密切聯(lián)系原則的前身精品資料252023/2/4第三節(jié)法律(fǎlǜ)選擇的方法三、依最密切聯(lián)系原則決定(juédìng)法律的選擇

對涉外民事法律關(guān)系應(yīng)綜合多方面的因素，適用與之有最密切聯(lián)系的那個地方的法律。中國沖突立法在以下方面采用最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇：

1.涉外合同的法律適用選擇與之有最密切聯(lián)系的國家的法律；

2、涉外撫養(yǎng)，適用與被撫養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律；

3、指定多法域國家的法律為準據(jù)法時的法律適用；

4、國籍、住所、營業(yè)所發(fā)生的積極沖突時的確定問題等。精品資料262023/2/4第三節(jié)法律選擇(xuǎnzé)的方法四、依“利益分析(fēnxī)”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇

它又稱“政府利益分析說”——美國教授柯里提出：主張對所涉各州的實體法所體現(xiàn)的“政府利益”進行直接的分析而決定適用哪一實體法。五、依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇法院選擇應(yīng)適用的法律時，應(yīng)考慮法律適用的結(jié)果，并使結(jié)果達到兩個標準：對當事人公正；要符合一定的社會目的。例：婚姻中子女地位的確認，依婚姻舉行地法或子女出生時的婚姻住所地法，視其中何者最有利于子女而定。精品資料272023/2/4第三節(jié)法律(fǎlǜ)選擇的方法六、依有利于判決在國外的承認(chéngrèn)與執(zhí)行和有利于與求得判決一致

國際私法的重要目的：穩(wěn)定涉外民事關(guān)系。德國，法國均有相關(guān)規(guī)定：如果外國法院的判決不符合內(nèi)國沖突法的規(guī)定或?qū)Ρ緡癫焕梢跃芙^承認與執(zhí)行該外國判決。所以，如果一個判決需要得到外國的承認與執(zhí)行，法院地國的法官在法律選擇的過程中也就不得不考慮相關(guān)國家將會對判決做出的反應(yīng)。精品資料282023/2/4第三節(jié)法律選擇(xuǎnzé)的方法七、依當事人的自主意思決定法律(fǎlǜ)的選擇

源于杜摩蘭“意思自治原則”，多用于合同領(lǐng)域，但近年來一些國家的立法或司法實踐以及國際公約已開始在婚姻、繼承、侵權(quán)等領(lǐng)域也開始有限制的適用意思自治原則。精品資料292023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)一、識別(shíbié)的概念

例：一名住在法國的19歲法國男子，未經(jīng)父母同意去英國與一位住所地在英國的英國女子結(jié)婚，婚后定居法國。后來，該法國男子以自己結(jié)婚未經(jīng)父母同意，因而不具備結(jié)婚能力為由，在英國一法院起訴請求宣告婚姻無效。有一名法官認為：根據(jù)英國的沖突規(guī)范：婚姻形式依婚姻舉行地法。英國法沒有關(guān)于婚姻形式的限制，因而依據(jù)沖突規(guī)范的指引使用英國法認定二人的婚姻應(yīng)當是合法有效的。另一名法官認為：根據(jù)英國的沖突規(guī)范：婚姻能力適用當事人住所地法。雙方當事人定居在法國，應(yīng)適用法國法。法國法規(guī)定：未滿25周歲子女未經(jīng)父母同意不得結(jié)婚。由此應(yīng)當認定二人婚姻無效。那二人結(jié)婚未經(jīng)父母同意到底是婚姻形式問題還是婚姻能力問題，就是國際私法上的識別問題。精品資料302023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)一、識別(shíbié)的概念

識別的概念（P64）：根據(jù)一定的法律概念或法律觀點，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因1.識別沖突：（P65）依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進行定性或分類所產(chǎn)生的抵觸或差異。

精品資料312023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)二、識別(shíbié)沖突及其產(chǎn)生的原因2、識別沖突產(chǎn)生的原因：（1）不同國家對同一法律事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范。（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。例：不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，何為不動產(chǎn)？（3）不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。例：關(guān)于時效：有的國家規(guī)定在實體法中，有的國家規(guī)定在程序法中。

精品資料322023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)二、識別沖突(chōngtū)及其產(chǎn)生的原因2、識別沖突產(chǎn)生的原因：（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同，不同的國家有時具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的。例：很多國家有占有時效制度，我國沒有。精品資料332023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)三、識別(shíbié)的對象傳統(tǒng)觀點：識別的對象僅限于沖突規(guī)范“范圍”所涉的問題。另一種觀點：適用沖突規(guī)范中的事實和法律問題均要求法院加以識別。本書：第一種觀點。精品資料342023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)四、識別(shíbié)的依據(jù)識別問題本身的復(fù)雜性特征決定了識別依據(jù)的多樣化和不穩(wěn)定性。各國立法明文規(guī)定識別依據(jù)的國家非常少，識別依據(jù)主要依靠法官的自由裁量。關(guān)于識別依據(jù)的幾種主張：

1.法院地法說依據(jù)法院地國家的實體法。

2、準據(jù)法說解決爭議問題的準據(jù)法，也是對爭議中事實問題的識別依據(jù)。精品資料352023/2/4第四節(jié)識別(shíbié)四、識別(shíbié)的依據(jù)

3、分析法學(xué)與比較法說對于要識別的事實的性質(zhì)應(yīng)該根據(jù)分析法學(xué)的原則和在比較法學(xué)的基礎(chǔ)上形成一般法律原則或“共同認識”來進行。

4、個案識別說解決識別問題不能設(shè)定統(tǒng)一的規(guī)則或統(tǒng)一的解決辦法，只能具體問題具體分析。

5、功能識別說按照各個制度在法律生活中的功能來定性。精品資料362023/2/4第三章考題(kǎotí)練習(xí)單選1、船舶和飛機在運輸過程中產(chǎn)生的一些法律(fǎlǜ)問題，各國一般都采用（）A、目的地法B、所在地法C、法院地法D、旗國法精品資料D精品資料2、甲國汽車制造商A將其產(chǎn)品出口到乙國，乙國公民B從進口商C處購得一輛汽車。由于汽車設(shè)計存在缺陷而使B受傷。B以A違約提起訴訟，乙國法院根據(jù)該國法律認為此問題屬于侵權(quán)，而非違約，遂決定適用有關(guān)侵權(quán)的法律規(guī)定。法院的此行為屬于國際私法領(lǐng)域中的（）A、外國法的查明(chámínɡ)B、法律規(guī)避C、識別D、法律援助精品資料C精品資料402023/2/4第三章考題(kǎotí)練習(xí)單選3、“動產(chǎn)繼承適用被繼承人住所地法”，這條沖突規(guī)范中的“住所地”在國際私法上稱作（）A、范圍(fànwéi)B、準據(jù)法C、指定原因D、連結(jié)點精品資料D精品資料4、“離婚適用受理案件的法院地法”，這條沖突規(guī)范中的“離婚”在國際私法(guójìsīfǎ)上稱作（）A、范圍B、系屬C、準據(jù)法D、連結(jié)點精品資料A精品資料442023/2/4第三章考題(kǎotí)練習(xí)單選5、涉外合同的當事人可以選擇適用處理合同爭議所適用的法律，這是一條（）A、單邊沖突規(guī)范(guīfàn)B、雙邊沖突規(guī)范(guīfàn)C、重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范(guīfàn)D、選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范(guīfàn)精品資料B精品資料6下列有關(guān)識別的說法中，正確的是（）A.識別是解決援用哪一沖突規(guī)范的前提B.識別是一種限制外國法適用(shìyòng)的手段C.識別只能在確定了法院管轄權(quán)后才能進行D.識別不存在于兩國規(guī)定了相同沖突規(guī)范的情況精品資料A精品資料1.沖突規(guī)范的概念：沖突規(guī)范是指某一涉外民事關(guān)系應(yīng)使用哪一國家或地區(qū)(dìqū)的法律的規(guī)范。沖突規(guī)范只具有選擇某一國家或地區(qū)(dìqū)法律適用于某一涉外民事關(guān)系的功能，又被稱為，法律選擇規(guī)范或法律使用規(guī)范。例如“扶養(yǎng)適用與被撫養(yǎng)人關(guān)系最密切的國家的法律“就是一條沖突規(guī)范。沖突規(guī)范不同于實體法，只指定某種涉外民事關(guān)系因適用什么法律的問題。沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。沖突規(guī)范不具有一般法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)，沒有關(guān)于“制裁“，”法律后果“的部分。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料2.準據(jù)法的概念：經(jīng)沖突規(guī)范制定(zhìdìng)，被用來具體確定涉外民事關(guān)系當事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定實體法，被稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準據(jù)法。其特點是，它是按照沖突規(guī)范的指定所援用的法律，它是能確定當時人權(quán)利義務(wù)的實體法。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料3.沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)，只包括兩個部分(bùfen)，范圍和準據(jù)法。意思就是什么樣的范圍內(nèi)的涉外民事關(guān)系（范圍），用哪個法（準據(jù)法）。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料4.連接點的概念：連接點又稱為連接因素，連接根據(jù)，是指沖突規(guī)范(guīfàn)中，就范圍所指法律關(guān)系或法律問題應(yīng)使用何種法律所依的一種事實因素。它要解決什么樣的問題在什么法律的管轄之下的問題。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料5.沖突規(guī)范的種類：單邊沖突規(guī)范：直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。比如德國人繼承，雖與國外有住所，仍以德國法；定居外國的我國公民的民事行為能力，如行為發(fā)生在我國，適用我國法律。雙邊沖突規(guī)范：并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而是抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連接點，表明什么問題，因適用何地法律，連接點在國內(nèi)還是國外是關(guān)鍵。如，侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為發(fā)生地法。不完全(wánquán)雙邊沖突規(guī)范，如“中外婚姻適用婚姻締結(jié)地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律“，附條件或有限制的雙邊沖突規(guī)范。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范，指對“范圍“所指的法律關(guān)系，或法律問題，必須同時適用兩個，或兩個以上連接點，所指向的國家(guójiā)的法律的沖突規(guī)范。如離婚之請求，非依夫婦之本國法及法院地法均有離婚之原因者，不得為之。選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范，這種沖突規(guī)范也包括兩個或兩個以上的連接點，但只需選擇適用其中一個連接點所指定的國家(guójiā)的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。分為：無條件地選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范，其兩個或兩個以上的連接點只想的國家(guójiā)的法律無適用上的主次或先后順序，就婚姻形式而言，依婚姻舉行第法，或依婚姻舉行時夫妻任意一方的本國法，或依婚姻舉行時夫妻雙方共同居住地法，被認為有效；有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范，只允許依照順序，或有條件地算則其中之一來處理涉外民事關(guān)系。婚姻中子女地位的確認，使用婚姻舉行第發(fā)或子女出生時婚姻住所地法，視其中哪一條法律最有利于子女的準正而定。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料6.沖突規(guī)范在國際私法中的地位(dìwèi)：一方面，沖突規(guī)范無法被取代，即使實體法不斷發(fā)展，也不可以。；另一方面，由于其是間接調(diào)整涉外民事關(guān)系的法律規(guī)范，沖突規(guī)范具有其難以克服的局限性，缺乏確定性和可預(yù)見性。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料7.準據(jù)法表述公式的概念：準據(jù)法表述公式又稱系屬公式，或沖突原則(yuánzé)，指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連接點來指引應(yīng)適用的準據(jù)法公式，它不是沖突規(guī)范。屬于準據(jù)法的部分。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料8.各種準據(jù)法表述公式：屬人法：傳統(tǒng)上，是以當事人的估計和住所為連接點的一種準據(jù)法表述公式，一般用于解決人的身份，能力，婚姻，親屬，繼承等領(lǐng)域內(nèi)的法律沖突。大陸法系大多以本國法，作為當事人的屬人法，英美法系以當事人的住所地法為當事人的屬人法。今年來開始采用“慣常居所地法“的概念，法人的主要屬人法則主要為法人的國籍國法。物之所在地法：是民事法律關(guān)系的客體(kètǐ)的物所在的地方的法律。常用于解決物權(quán)方面，特別是不動產(chǎn)權(quán)方面的法律沖突。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料行為地法：是指法律行為發(fā)生地或行為的損害結(jié)果發(fā)生地所屬法域的法律，源于“場所支配行為“。又分為合同締結(jié)地法，合同履行地法，侵權(quán)行為地法，婚姻締結(jié)地法，立遺囑地法。法院地法：是指審理涉外民商事案件(ànjiàn)的法律所在地的法律。旗國法：是指船舶所懸掛的旗幟所屬國家的法律，也包括航空器所屬國的法律。當事人合意選擇的法律：指當事人雙方合意選擇哪個國家的法律，主觀連接點，又稱為意思自治原則，是大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則。與案件(ànjiàn)或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料9.連接點的法律意義：形式上來看，連接點是沖突規(guī)范中將范圍中所指的法律關(guān)系與某一法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介。實質(zhì)上來看，連接點又反映(fǎnyìng)了該法律關(guān)系與某一法律之間存在著內(nèi)在的，實質(zhì)的或合理的聯(lián)系。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料10.連接點的選擇：連接點的選擇是國際私法(guójìsīfǎ)立法的一個中心任務(wù)傳統(tǒng)的連接點大致可以分為屬人連接點和屬地連接點。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料11.法律選擇的各種方法：以法律性質(zhì)決定法律的選擇，來源于巴托魯斯，他再13,14世紀，提出了應(yīng)區(qū)別法律的“人法“和“物法”的性質(zhì)分別決定其域內(nèi)或域外適用的效力。以法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇，來源于薩維尼的法律關(guān)系本座說。依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇，中國沖突法立法在幾個方面采用了最密切聯(lián)系原則，涉外(shèwài)合同的法律適用，涉外(shèwài)撫養(yǎng)關(guān)系的法律適用，指定多法域國家的法律為準據(jù)法時的法律適用，國籍，住所，和營業(yè)所發(fā)生積極沖突時的確定問題等。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇(xuǎnzé)，又稱為政府利益分析說，由美國柯里教授在《沖突法論文集》中提出。依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇(xuǎnzé)，美國學(xué)者凱佛斯提出，在《法律選擇(xuǎnzé)過程批判》中指責傳統(tǒng)法律選擇(xuǎnzé)方法，只關(guān)注管轄權(quán)選擇(xuǎnzé)，不關(guān)注案件具體的情況。依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有益于求得判決一致決定法律的選擇(xuǎnzé)依當事人自主意思決定法律的選擇(xuǎnzé)，杜摩蘭提倡，目前多用于合同領(lǐng)域。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料12.識別的概念：識別是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引(yuányǐn)哪一種沖突規(guī)范的法律認識過程，包括兩個方面，一是依據(jù)一定的法律正確地解釋某一法律概念；一是依據(jù)該法律概念正確地判定特定事實的法律性質(zhì)。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料13.識別沖突(chōngtū)的概念：是指依據(jù)不同國家的法律觀點，或法律概念，對有關(guān)事實進行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異，最早是由卡恩和巴丁提出的。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料14.識別沖突產(chǎn)生的原因：不同國家的法律對同一事實富裕不同的法律法律性質(zhì)，從而可能會導(dǎo)致使用不同的沖突規(guī)范。不同國家對統(tǒng)一沖突規(guī)范包含的概念的內(nèi)涵(nèihán)理解不同不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)不同，不同的國家有時具有不同的法律概念，或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的情況。如中國只有訴訟時效制度，沒有占有時效制度。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料15.識別的對象：傳統(tǒng)觀點認為只有沖突規(guī)范“范圍”所涉及的問題，才是識別的對象。也有觀點認為，凡在沖突規(guī)范適用過程中遇到(yùdào)的事實和由事實引起的法律問題，均需要求法院加以識別，我們認為前一種觀點是正確的。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料16.識別的依據(jù)：法院地法說，認為應(yīng)該依據(jù)法院地國家的實體法進行識別，有德國卡恩，法國巴丁首創(chuàng)，理由是由于沖突規(guī)范是法院國的國內(nèi)法，其中所使用的名詞，概念也應(yīng)該按照法院國觀點(guāndiǎn)來識別，其次，法官依據(jù)最熟悉的本國法進行識別，方便，第三，既然識別是適用沖突規(guī)范的前提，在未進行識別前，外國法尚未有被適用的機會，所以除了法院地法之外，無其他法可供適用。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料準據(jù)法說，由法國的德帕涅，德國的沃爾夫主張，認為用來(yònɡlái)解決爭議問題的準據(jù)法，也是對爭議中的事實問題的性質(zhì)進行定性和分類的依據(jù)。分析法說與比較法說，德國的拉貝爾和英國的貝克特主張，認為對于要識別的事實的性質(zhì)，該依據(jù)分析法學(xué)的原則和在比較法學(xué)的基礎(chǔ)上形成的一般法律原則或共同認識來進行。個案識別說，前蘇聯(lián)學(xué)者隆茨和德國學(xué)者科格爾，認為，解決識別問題不應(yīng)該有統(tǒng)一的規(guī)則，應(yīng)具體分析問題而定。功能識別說，德國學(xué)者紐豪斯，按各個制度在法律生活中的功能來定性，避免上述不應(yīng)有，或不公平的現(xiàn)象發(fā)生。第三章考點(kǎodiǎn)回顧精品資料682023/2/4第四章沖突(chōngtū)規(guī)范運用中的幾個一般性問題一、反致二、先決問題和區(qū)際、人際及時際法律(fǎlǜ)沖突的解決三、法律規(guī)避四、外國法的查明和適用五、公共秩序精品資料692023/2/4第一節(jié)反致提出(tíchū)問題：國際私法視野內(nèi)的一國國內(nèi)法，通常劃分為內(nèi)國法和沖突法兩部分。當沖突規(guī)范指引使用一國國內(nèi)法的時候，是只適用一國內(nèi)國法還是包括沖突規(guī)范？觀點：1.僅限于沖突規(guī)范以外的那部分法律2.包括沖突規(guī)范在內(nèi)的全部國內(nèi)法如果采用第二種觀點，就會產(chǎn)生國際私法上的反致問題。例：甲參考乙，乙參考甲。精品資料702023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類1.狹義的反致（remission）例：一個在日本有住所的中國公民，未留遺囑而在日本死亡(sǐwáng)，在中國遺留有動產(chǎn)，為此動產(chǎn)的繼承，其親屬在日本法院起訴，根據(jù)日本的沖突規(guī)范：繼承適用被繼承人本國法，，即中國法，但中國的沖突規(guī)范規(guī)定：涉外動產(chǎn)繼承適用被繼承人死亡(sǐwáng)時的住所地法，即日本法。日本法院則根據(jù)中國的這一沖突規(guī)范的指引按照日本法審理該案。精品資料712023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類1.狹義的反致（remission）概念：對于某一涉外民事關(guān)系，甲國根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作為準據(jù)法時，認為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體規(guī)范作為準據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。——又稱一級反致。許多國家(guójiā)之接受這種反致。精品資料722023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類2、轉(zhuǎn)致（transmission）例：一中國公民，在德國有住所，未留遺囑死亡，在英國遺留有動產(chǎn)，其親屬因此項動產(chǎn)的繼承向英國法院起訴。依英國的沖突規(guī)范，動產(chǎn)的繼承應(yīng)適用死者的住所地法，即德國法。單依德國的沖突規(guī)范，繼承應(yīng)適用死者死亡時的本國法，即中國法。英國法院最終適用了中國法對該案進行了審理。概念：對某一涉外民事關(guān)系，依據(jù)(yījù)甲國的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國法作出判決的制度?！壏粗?。若干國家除接受一級反致外，也接受這種轉(zhuǎn)致。精品資料732023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中國的秘魯(bìlǔ)人，死于中國，在日本留有不動產(chǎn)，其親屬就該不動產(chǎn)的繼承在日本提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用死者本國法，即秘魯(bìlǔ)法。但秘魯(bìlǔ)沖突規(guī)范規(guī)定適用死者最后的住所地法，即中國法。而中國的沖突規(guī)范規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法，即日本法。日本法院最后適用了日本的繼承法。精品資料742023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）例：一住所在在中國的秘魯人，死于中國，在日本留有不動產(chǎn)，其親屬就該不動產(chǎn)的繼承在日本提起訴訟。依日本沖突規(guī)范的規(guī)定，應(yīng)適用(shìyòng)死者本國法，即秘魯法。但秘魯沖突規(guī)范規(guī)定適用(shìyòng)死者最后的住所地法，即中國法。而中國的沖突規(guī)范規(guī)定，不動產(chǎn)繼承適用(shìyòng)不動產(chǎn)所在地法，即日本法。日本法院最后適用(shìyòng)了日本的繼承法。精品資料752023/2/4第一節(jié)反致一、反致的概念(gàiniàn)及種類3、間接反致（indirecttransmission）概念：對于某一涉外民事關(guān)系，甲國沖突規(guī)范指引適用乙國法，但乙國沖突規(guī)范又指引適用丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指引適用甲國實體法作為準據(jù)法，最后(zuìhòu)甲國法院依本國實體法做出判決的制度。非常少的國家接受間接反致。精品資料762023/2/4第一節(jié)反致二、反致產(chǎn)生(chǎnshēng)的原因1.各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法的范圍理解不同，一些國家認為(rènwéi)被指定的外國法包括該外國的沖突法。2、對同一涉外民事關(guān)系規(guī)定了不同的連結(jié)點。精品資料772023/2/4第一節(jié)反致三、反致在理論與立法(lìfǎ)中的分歧1.理論上的分歧反對反致理論的理由(lǐyóu)：（1）采用反致顯然違背了本國沖突法的宗旨，與國際私法的性質(zhì)相抵觸；（2）采用反致有損內(nèi)國的立法權(quán)；（3）采用反致于不易操作，增加法官和當事人調(diào)查外國法的任務(wù)；（4）采用反致會導(dǎo)致惡性循環(huán)。精品資料782023/2/4第一節(jié)反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧1.理論上的分歧贊成反致的理由：（1）采用(cǎiyòng)反致可以維護外國法的完整性，外國的實體法與沖突法是一體的。（2）接受反致無損于本國主權(quán)，反而可以擴大國內(nèi)法的適用。反致和間接反致最終都導(dǎo)致國內(nèi)法的適用。（3）采用(cǎiyòng)反致在一定程度上有利于實現(xiàn)國際私法所追求的判決結(jié)果一致的目標。（4）采用(cǎiyòng)反致可以得到更合理的判決結(jié)果。精品資料792023/2/4第一節(jié)反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧2、國際條約、國內(nèi)立法和司法實踐中反致制度承認反致制度的國家不多，主要有法國、英國、德國、日本、奧地利、波蘭、匈牙利等國家；少量國際公約中也規(guī)定了反致，例如：1902年海牙(hǎiyá)《婚姻法律沖突公約》、1989年海牙(hǎiyá)《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》等等。精品資料802023/2/4第一節(jié)反致三、反致在理論(lǐlùn)與立法中的分歧3、反致制度的發(fā)展趨勢反致的作用：增加(zēngjiā)法律選擇的靈活性；有利于判決的一致性；有益于判決的合理性。但實際操作中存在一系列困難，所以只能作為一般是作為例外而予以適用。隨著意思自治原則、最密切聯(lián)系原則以及選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范的大量采用，反致的重要性正在降低，國際私法的統(tǒng)一化運動也將弱化反致的作用。精品資料812023/2/4第一節(jié)反致四、中國有關(guān)(yǒuguān)反致的規(guī)定中國在合同領(lǐng)域不采納反致制度(zhìdù)，在其他領(lǐng)域是否采用反致，存在著爭論。精品資料822023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決提出問題：1.在運用沖突規(guī)則解決當事人訴訟中爭議(zhēngyì)的問題時，要以解決另一個相關(guān)問題為先決條件，而該先決條件同樣有自己的沖突規(guī)則，應(yīng)如何處理？2.在運用沖突規(guī)則時會遇上有關(guān)國家區(qū)際沖突、人際沖突和時際沖突的問題，如何解決。例：中國1950年《婚姻法》禁止五代以內(nèi)旁系血親通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以內(nèi)旁系血親通婚，對于1979年結(jié)婚并定居美國的第四代堂兄妹，現(xiàn)男方主張婚姻無效，要確定他們的婚姻效力，首先要確定適用哪國法，確定了適用中國法以后再就要確定應(yīng)當適用中國哪一年頒布的法律。精品資料832023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決一、先決問題1.概念：（P76）（preliminaryquestion）又稱附帶問題，法院在解決(jiějué)當事人之間爭訟問題時，須以首先解決(jiějué)另一個問題為條件，這時，便可以把該爭訟的問題稱為本問題或主要問題，把首先需要解決(jiějué)的問題稱為先決問題。精品資料842023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題例：一個住所在希臘的希臘公民未留遺囑(yízhǔ)而死亡，在英國留有動產(chǎn)。其妻子W主張對該動產(chǎn)的繼承，依英國沖突規(guī)范（動產(chǎn)繼承依死者住所地法）應(yīng)適用希臘法，其妻子W有權(quán)繼承該遺產(chǎn)?，F(xiàn)在首先要確定的問題是：W是否為死者的合法妻子。死者與W是在英國按照民間方式而未舉行希臘宗教儀式結(jié)婚的，如果依英國法（婚姻形式按婚姻締結(jié)地法），二人的婚姻是有效的，如果依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)則（婚姻方式依當事人本國法）指定的希臘法，婚姻無效，W就不能繼承遺產(chǎn)。確定死者與W的婚姻是否有效的問題就成為先決問題。精品資料852023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題2.構(gòu)成要件：（1）主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應(yīng)適用外國法作為準據(jù)法（2）該問題（先決問題）本身具有相對獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用。（3）依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇適用不同國家的法律作為準據(jù)法，得出(déchū)相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。精品資料862023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決一、先決問題3.先決問題準據(jù)法先決問題準據(jù)法的選擇沒有一致的做法，主要有三種主張：（1）主要問題準據(jù)法所屬(suǒshǔ)國的沖突規(guī)范（2）以法院地國家的沖突規(guī)范（3）個案分析法精品資料872023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決二、區(qū)際法律(fǎlǜ)沖突的解決一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。包含兩個不同的內(nèi)容

1.一國內(nèi)部跨法域的民事交往中產(chǎn)生的法律適用上的沖突如何解決此種情況可以用：（1）區(qū)際沖突規(guī)范來解決；（2）用統(tǒng)一實體法來解決；（3）中國大陸同港、澳之間的區(qū)際沖突主要用各地區(qū)的國際私法規(guī)范調(diào)整，沒有統(tǒng)一的的沖突規(guī)范。臺灣地區(qū)有自己的《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》精品資料882023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決二、區(qū)際法律(fǎlǜ)沖突的解決

2.在國際法律沖突中，經(jīng)沖突規(guī)范指引當事人本國法后，當事人本國法是一個多法域國家。此種情況可以依以下方式確定應(yīng)適用的法律（1）當事人所屬地法（2）當事人本國的區(qū)際私法規(guī)定確定，沒有此類規(guī)定時依最密切聯(lián)系原則確定（3）沒有區(qū)際私法時，采用該國國際私法的規(guī)定解決（4）以首都所在地法作為準據(jù)法精品資料892023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時(jíshí)際法律沖突的解決三、人際法律沖突(chōngtū)的解決一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。一般適用外國人際私法解決，也有的國家主張適用最密切聯(lián)系原則。精品資料902023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時際法律沖突(chōngtū)的解決四、時際法律沖突(chōngtū)的解決可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。1.法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。原來：立遺囑時的住所地法，現(xiàn)在：死亡時的住所地法解決方法：法不溯及既往。新法頒布以前的沖突適用舊法2.法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結(jié)點發(fā)生了變化。動產(chǎn)適用動產(chǎn)所有人住所地法。住所變更沒有統(tǒng)一的解決辦法，各國一般依法律性質(zhì)判斷，有時會產(chǎn)生兩種不同的態(tài)度。精品資料912023/2/4第二節(jié)先決問題和區(qū)際、人際及時際法律(fǎlǜ)沖突的解決四、時際法律沖突(chōngtū)的解決

3.沖突規(guī)范和連結(jié)點都沒有變，準據(jù)法發(fā)生了變化。例：中國1950年《婚姻法》禁止五代以內(nèi)旁系血親通婚，1980年《婚姻法》禁止三代以內(nèi)旁系血親通婚，對于1979年結(jié)婚并定居美國的第四代堂兄妹，現(xiàn)男方主張婚姻無效，要確定他們的婚姻效力，首先要確定適用哪國法，確定了適用中國法以后再就要確定應(yīng)當適用中國哪一年頒布的法律。一般：法律不溯及既往。沒有統(tǒng)一的標準精品資料922023/2/4第三節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成(gòuchéng)要件例：法國王子的王妃是比利時人，因與王子結(jié)婚而取得法國國籍(guójí)，后因夫妻關(guān)系不和而別居。由于1884年以前的法國法禁止離婚，王妃為達到與王子離婚的目的便前往允許離婚的德國并歸化為德國人后，即在德國法院提出離婚請求并獲得離婚判決。1.概念：（evasionoflaw）（P84）：涉外民事關(guān)系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。精品資料932023/2/4第三節(jié)法律規(guī)避一、法律規(guī)避的概念(gàiniàn)和構(gòu)成要件2.構(gòu)成要件：（1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律是有目的的，故意的；（2）從規(guī)避對象上講，當事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強行法或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變連結(jié)點或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為達到(dádào)了對自己適用有利的法律的目的。精品資料942023/2/4第三節(jié)法律規(guī)避二、法律規(guī)避的性質(zhì)(xìngzhì)第一種觀點：獨立的問題第二種觀點：是公共秩序的一部分我國學(xué)者認為(rènwéi)：是一個獨立的問題，公共秩序是沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容及適用結(jié)果與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。法律規(guī)避是當事人的故意改變連結(jié)點的行為引起的，有本質(zhì)區(qū)別。精品資料952023/2/4第三節(jié)法律規(guī)避三、法律規(guī)避的效力(xiàolì)問題關(guān)于法律規(guī)避行為效力認定的情況：1.規(guī)避行為有效2.規(guī)避行為無效：1）規(guī)避本國(běnɡuó)強行法的行為無效；2）規(guī)避本國(běnɡuó)強行法和外國強行法均無效。四、中國有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》“當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”精品資料1.外國法查明是指，一國法院根據(jù)本國(běnɡuó)的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容2.外國的查明方法（1）當事人舉證證明（2）法官依職權(quán)查明，當事人無需舉證（3）法官依職權(quán)查明，但當事人亦負有協(xié)助的義務(wù)。第四節(jié)外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明精品資料972023/2/4第四節(jié)外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明(chámínɡ)

3.外國法不能查明時的法律適用幾種不同的主張：（1）直接適用內(nèi)國法。大多數(shù)國家的做法。（2）推定外國法與內(nèi)國法相同，故而適用內(nèi)國法。美國。（3）駁回當事人的訴訟請求或抗辯。（4）適用與本應(yīng)適用外國法相似的法律。德國、日本。（5）適用一般法理。日本。（6）輔助連結(jié)說：當作為準據(jù)法的外國法不能查明時，應(yīng)再次進行法律選擇。精品資料982023/2/4第四節(jié)外國法的查明(chámínɡ)和適用一、外國法的查明(chámínɡ)

4.中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定采用：人民法院有責任查明外國法的內(nèi)容，當事人也有舉證責任。最高院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第193條：（P89）“對于應(yīng)當適用的外國法律，可以通過下列途徑查明：（1）由當事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關(guān)提供；（3）由我國駐該國的使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國的使領(lǐng)館提供；（5）由中外法律專家提供。通過以上途徑不能查明的，適用中華人民共和國法律?！本焚Y料992023/2/4第四節(jié)外國法的查明(chámínɡ)和適用二、外國法的適用(shìyòng)

1.外國法適用上的一般原則——同一性原則對外國法的適用應(yīng)按其本國法院適用時的認識和解釋加以適用。在解釋該外國法時，也應(yīng)遵循該外國法院解釋其法律時所應(yīng)遵循的解釋原則。精品資料1002023/2/4第四節(jié)外國法的查明(chámínɡ)和適用二、外國法的適用(shìyòng)

2.外國法的錯誤適用（1）適用沖突規(guī)范的錯誤。依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法，卻錯誤的適用了另一外國的法律。解決辦法：視同適用內(nèi)國法的錯誤，允許當事人上訴。（2）適用外國法本身的錯誤，即雖然依本國沖突規(guī)范正確選擇了準據(jù)法，但對該外國法內(nèi)容的解釋發(fā)生錯誤。是否允許當事人上訴，各國做法不一。主要有兩種不同的做法：一是不允許當事人上訴二是允許當事人上訴

精品資料1012023/2/4第五節(jié)公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)的概念與作用

1.概念：（P92）（publicorder）法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認和執(zhí)行的一種保留制度。又稱公共秩序保留。精品資料1022023/2/4第五節(jié)公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)一、公共秩序的概念(gàiniàn)與作用

2.作用：（1）排除或否定適用外國法的作用。當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，該制度可以起到排除外國法適用的作用。（2）肯定內(nèi)國法適用的作用。由于涉及國家或社會的重大利益、道德和法律的基本原則，對特定的問題必須直接適用內(nèi)國法的某些強制規(guī)定，該制度可以起到肯定內(nèi)國法適用的作用。有的學(xué)者將其稱為安全閥。精品資料1032023/2/4第五節(jié)公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有關(guān)公共秩序制度(zhìdù)的理論1.大陸法系國家學(xué)者的理論大陸法系國家學(xué)者大都從法律性質(zhì)的角度分析公共秩序理論（1）德國薩維尼：①世界各國和整個人類的共同利益決定了各國在處理案件時應(yīng)當采用互惠原則。②有兩種公共秩序保留：

A.本國的強行法要適用

B.法院國不承認的外國法律制度不能適用精品資料1042023/2/4第五節(jié)公共秩序(ɡōnɡɡònɡzhìxù)二、有關(guān)(yǒuguān)公共秩序制度的理論1.大陸法系國家學(xué)者的理論大陸法系國家學(xué)者大都從法律性質(zhì)的角度分析公共秩序理論（2）意大利孟西尼提出國際私法的三個基本原則：國籍原則