第8章 合同的擔保

第八章?lián)７?/p>

擔保：法律規(guī)定或當事人約定的保證合同履行，保證債權人利益的實現(xiàn)的法律措施。擔保方式人保物保財保保證抵押、質(zhì)押、留置定金

合同的擔保第一節(jié)保證一、保證概述（一）保證的概念：保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人：第三人；被保證人：債務人

（一）保證的概念保證：證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證人代替?zhèn)鶆杖税粗骱贤臉说?、?shù)量等約定的內(nèi)容履行。對主合同的實際履行指保證人不代替主債務人履行債務，而是就主合同債權因主債務人不履行而受到的損失承擔賠償責任（二）保證人(1)學校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，絕對不得作為保證人。(2)企業(yè)法人的職能部門，絕對不得作為保證人。(3)企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，在授權范圍內(nèi)可以作為保證人。（三）保證的分類1、一般保證一般保證人享有先訴抗辯權，在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權,是指保證人在債權人未就主債務人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前,對于債權人得拒絕清償?shù)臋嗬?/p>

2、連帶保證當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任?！纠}1】在保證合同中，當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。（）【答案】√【例題2】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權的是（）。A、債務人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財產(chǎn)B、債務人移居國外，但國內(nèi)有其購買現(xiàn)由親屬居住的住宅C、債務人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的D、保證人曾以書面方式向主合同當事人表示放棄先訴抗辯權【答案】ACD（二）保證方式保證方式有：（1）一般保證；（2）連帶責任保證當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，有保證人承擔保證責任的，為一般保證。

一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。先訴抗辯權:又稱檢索抗辯權，是一種延期的抗辯權，其后果為債權人須先起訴主債務人。

不能履行債務：指對債務人的存款、現(xiàn)金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具的可以執(zhí)行的財產(chǎn)和其他方便執(zhí)行的財產(chǎn)執(zhí)行后，債務仍未能得到清償。先訴抗辯權行使的阻卻

擔保法第17條規(guī)定了三種情形：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發(fā)生重大困難。人民法院受理債務人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的保證人以書面形式放棄先訴抗辯權的

保證人喪失先訴抗辯權，因為債務人進入破產(chǎn)還債程序的前提是無力清償?shù)狡趥鶆?，因此債權人無須等破產(chǎn)程序結束，可直接向保證人要求清償債務，保證人可代替?zhèn)鶛嗳松陥髠鶛?。連帶責任保證當事人在保證合同約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。只要債務人在主合同的規(guī)定的債務履行期屆滿時沒有履行債務，債權人可直接要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。當事人對保證方式?jīng)]有約定或約定不明確的按照連帶責任保證承擔責任。注意數(shù)個保證人承擔的連帶責任和連帶責任保證是一回事嗎？同一債務有數(shù)個保證人同一債務有兩個以上保證人的，保證人應按保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額，保證人承擔連帶責任，債權人可要求任何一個保證人承擔全部責任，保證人都負有擔保全部債權實現(xiàn)的義務。已承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償或要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應承擔的份額。3、按份共同保證按份共同保證是“保證人與債權人”約定按份額對主債務承擔保證義務。4、連帶共同保證連帶共同保證是各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務或“保證人與債權人”之間沒有約定所承擔的保證份額。（三）保證責任1、保證擔保的范圍當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權的費用）承擔責任。2、債權人轉讓債權(1)在保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。(2)債權人轉讓權利的，受讓人同時取得與主債權有關的從權利。3、債務人轉讓債務(1)債權人許可債務人轉讓部分債務未經(jīng)保證人書面同意的，保證人對未經(jīng)其同意轉讓部分的債務，不再承擔保證責任。但是，保證人仍應當對未轉讓部分的債務承擔保證責任。(2)債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人，應當經(jīng)債權人同意。4、主合同的變更未經(jīng)保證人同意的主合同變更，保證人的保證責任并不能解除：①如果減輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任②如果加重債務人的債務的，保證人對加重的部分不承擔保證責任③變更主合同履行期限的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間5、保證、抵押并存(1)被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現(xiàn)債權；(2)沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權；(3)第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。6、破產(chǎn)(1)在保證期間，人民法院受理“債務人”破產(chǎn)案件的，債權人既可以向人民法院申報債權，也可以向保證人主張權利。(2)債權人申報債權后在破產(chǎn)程序中未受清償?shù)牟糠?，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產(chǎn)程序終結后6個月內(nèi)提出。(3)債權人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。(4)人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，債權人未申報債權的，各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權，預先行使追償權。（四）保證期間如果當事人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。（五）保證合同的訴訟時效1、一般保證一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。2、連帶保證(1)債權人在保證期間內(nèi)要求連帶保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效。(2)保證人對債務人行使追償權的訴訟時效，自保證人向債權人承擔保證責任之日起開始計算。3、訴訟時效的中止、中斷（1）一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。（2）連帶保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。（3）一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止?！纠}】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列有關保證責任訴訟時效的表述，正確的是（）。A、一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷B、一般保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止C、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷D、連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務訴訟時效中止【答案】ABD保證合同應當以書面方式訂立保證合同應包括的內(nèi)容：被保證的主債權種類、數(shù)額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方約定的其他事項。保證人承擔保證責任后,有權向債務人追償保證責任的減免與消滅1、保證期限屆滿而債權人未為請求時，保證責任免除。2、債權人放棄物的擔保，在放棄權利的范圍內(nèi)保證責任免除。3、主債務轉讓給第三人而未經(jīng)保證人同意的，保證人的保證責任免除。4、保證合同解除或終止時，保證人的保證責任消滅。5、主債務消滅，保證債務消滅。第三節(jié)抵押權一、抵押權概述抵押是指債務人或者第三人不轉移財產(chǎn)的占有權，而將該財產(chǎn)抵押作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法以抵押財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣抵押財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。從屬性不可分性擔保物權

債權人（抵押權人）主債權關系抵押權關系抵押權關系

債務人第三人（抵押人）（抵押人）追償權關系二、抵押權的產(chǎn)生（一）抵押合同的訂立1、抵押財產(chǎn)債務人或者第三人有權處分的下列財產(chǎn)可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附著物；

（二）建設用地使用權；

（三）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權；

（四）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

下列財產(chǎn)不得抵押（一）土地所有權；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規(guī)定可以抵押的除外；（三）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產(chǎn)；（五）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

土地的抵押1、城市房地產(chǎn)：“房隨地走、地隨房走”以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。2、農(nóng)村集體土地：只能“地隨房走”、不能“房隨地走”鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權不得“單獨”抵押；以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權一并抵押；在實現(xiàn)抵押權后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權的性質(zhì)和土地用途。3、城市房地產(chǎn)設定抵押的，土地上新增的房屋不屬于抵押物。4、當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的，土地使用權部分的抵押無效（耕地不能抵押）。2、抵押合同設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）抵押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；（四）擔保的范圍。

訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權直接歸債權人所有。（流質(zhì)契約無效）（二）抵押權的設立1、必須登記、登記生效（1）建筑物和其他土地附著物（2）建設用地使用權（3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權（4）正在建造的建筑物注意：（1）不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押物登記，抵押權自登記之日起設立。（2）如果當事人未辦理登記，只是抵押權未設立，但不影響抵押合同的生效。（3）抵押合同自簽訂之日起成立并生效，是否登記不影響抵押合同的生效，只影響抵押權的設立。2、可以不登記，但登記了可以對抗第三人當事人以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品，正在建造的船舶、航空器，交通運輸工具設定抵押，抵押權自抵押合同生效時（簽訂時）設立。但未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！纠}】個體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經(jīng)乙同意以合理價格將一臺生產(chǎn)設備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，下列選項中，正確的是（）。A、該抵押權因抵押物不特定而不能成立B、該抵押權因未辦理抵押登記而不能成立C、該抵押權雖已成立但不能對抗善意第三人D、乙有權對丙購買的生產(chǎn)設備行使抵押權【答案】C【解析】選項D：經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務時，債權人有權就實現(xiàn)抵押權時的動產(chǎn)優(yōu)先受償，但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。三、抵押權的效力1、抵押人的權利占有權：抵押物的孳息處分權：抵押物的轉讓收益權：抵押物的出租（1）占有權抵押設定后，除法律和合同另有約定以外，抵押人有權繼續(xù)占有抵押物，并有權取得抵押物的孳息。（2）處分權抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權人“同意”轉讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。

甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元。抵押期間，知情人丙向某甲表示愿以30000元購買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣。根據(jù)法律的規(guī)定，下列各項中，正確的是（）。A、甲有權將該房屋出賣；但須事先告知抵押權人乙B、甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權人乙的同意C、甲可以將該房屋賣給丙，但應征得抵押權人乙的同意D、甲無權將該房屋出賣，因為房屋上已設置了抵押權【答案】C【解析】抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權人同意，不得轉讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！纠}】甲將房屋一間作抵押向乙借款20000元。抵押期間，知情人丙向某甲表示愿以30000元購買甲的房屋，甲也想將抵押的房屋出賣。根據(jù)法律的規(guī)定，下列各項中，正確的是（）。A、甲有權將該房屋出賣，但須事先告知抵押權人乙B、甲可以將該房屋出賣，不必征得抵押權人乙的同意C、甲可以將該房屋賣給丙，但應征得抵押權人乙的同意D、甲無權將該房屋出賣，因為房屋上已設置了抵押權【答案】C（3）收益權①如果出租在先，抵押在后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押物的受讓人繼續(xù)有效；②如果抵押權設定在先，出租在后，抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力。2、抵押權人的權利（1）放棄抵押權主債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。（2）抵押權的變更抵押權人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權順位以及被擔保的債權數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權的變更，未經(jīng)其他抵押權人書面同意，不得對其他抵押權人產(chǎn)生不利影響?！纠}】黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務，銀行拍賣其房屋，僅得價款600萬元。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，關于三家銀行對該價款的分配，下列選項中，正確的是（）。A、甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元B、甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元C、甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元D、甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元【答案】C四、抵押權的實現(xiàn)1、債務人不履行到期債務時，抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。2、抵押物拍賣價款的清償順序（1）實現(xiàn)抵押權的費用（2）主債權的利息（3）主債權3、同一財產(chǎn)向兩個以上債權人設定抵押時的清償順序（1）抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償（2）抵押權已登記的先于未登記的受償（3）抵押權未登記的，按照債權比例清償4、抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。5、同一財產(chǎn)法定登記的抵押權與質(zhì)權并存時，抵押權人優(yōu)先于質(zhì)權人受償；同一財產(chǎn)抵押權與留置權并存時，留置權人優(yōu)先于抵押權人受償。【例題】甲向乙借款5萬元，并以一臺機器作抵押，辦理了抵押登記。隨后，甲又將該機器質(zhì)押給丙。丙在占有該機器期間，將其交給丁修理，因拖欠修理費而被丁留置。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A、乙優(yōu)先于丙受償B、丙優(yōu)先于丁受償C、丁優(yōu)先于乙受償D、丙優(yōu)先于乙受償【答案】AC6、抵押權人應當在主債權訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護?！纠}】甲公司向乙銀行貸款1000萬元，約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務，乙銀行每個月都向其催收，均無效果，最后一次催收的時間是2007年3月6日。根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，乙銀行應當在（）前行使抵押權，才能得到法院的保護。A、2007年12月2日B、2009年12月2日C、2009年3月6日D、2011年3月6日【答案】C五、最高額抵押1、最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。2、當事人對最高額抵押合同的最高限額、最高額抵押期間進行變更，以其變更對抗順序在后的抵押權人的，人民法院不予支持。第四節(jié)質(zhì)權一、動產(chǎn)質(zhì)權（一）概念為擔保債務的履行，債務人或者第三人將其動產(chǎn)出質(zhì)給債權人占有的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)質(zhì)權的情形，債權人有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務人或者第三人為出質(zhì)人，債權人為質(zhì)權人，交付的動產(chǎn)為質(zhì)押財產(chǎn)。（二）質(zhì)權合同設立質(zhì)權，當事人應當采取書面形式訂立質(zhì)權合同。質(zhì)權合同一般包括下列條款：（一）被擔保債權的種類和數(shù)額；（二）債務人履行債務的期限；（三）質(zhì)押財產(chǎn)的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況；（四）擔保的范圍；（五）質(zhì)押財產(chǎn)交付的時間。質(zhì)權人在債務履行期屆滿前，不得與出質(zhì)人約定債務人不履行到期債務時質(zhì)押財產(chǎn)歸債權人所有。

（三）質(zhì)權的設立1、質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。2、質(zhì)權人有權占有質(zhì)物，并有權“收取”質(zhì)物所生的孳息。【例題】2008年10月5日，甲向乙借款1000元，同時簽訂了一份質(zhì)押合同，約定甲于10月8日將一頭母牛作為質(zhì)物交付給乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一頭。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）。A、質(zhì)押合同的生效時間為10月5日B、質(zhì)權的設立時間為10月8日C、小牛應歸乙所有D、小牛應歸甲所有，但可作為質(zhì)權的標的【答案】ABD3、出質(zhì)人以其不具有所有權但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，法律保護善意質(zhì)權人的權利。善意質(zhì)權人行使質(zhì)權給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔賠償責任。（P335）4、質(zhì)權人在質(zhì)權存續(xù)期間，未經(jīng)出質(zhì)人同意，擅自使用、處分質(zhì)押財產(chǎn)，給出質(zhì)人造成損害的，應當承擔賠償責任。5、“主債務人”以自己的財產(chǎn)出質(zhì)，質(zhì)權人放棄該質(zhì)權的，其他擔保人在質(zhì)權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外?！镜盅骸俊爸鱾鶆杖恕币宰约旱呢敭a(chǎn)設定抵押，抵押權人放棄該抵押權的，其他擔保人在抵押權人喪失優(yōu)先受償權益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。6、質(zhì)權因質(zhì)物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為出質(zhì)財產(chǎn)。二、權利質(zhì)權為了擔保債權清償，就債務人或第三人所享有的權利設定的質(zhì)權。權利質(zhì)權是一種準質(zhì)權。權利質(zhì)權的標的是權利。1、有價證券的質(zhì)押（1）以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，質(zhì)權自權利憑證交付之日起生效。（2）沒有權利憑證的，質(zhì)權自有關部門辦理出質(zhì)登記時設立。2、基金份額、股權的質(zhì)押（1）以基金份額、證券登記結算機構登記的股權出質(zhì)的，質(zhì)權自證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記時設立；以其他股權出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立。（2）基金份額、股權出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。3、知識產(chǎn)權的質(zhì)押（1）以知識產(chǎn)權設定質(zhì)押，質(zhì)權自有關管理部門辦理出質(zhì)登記時生效。（2）以知識產(chǎn)權設定質(zhì)權后，出質(zhì)人不得轉讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。4、應收賬款的質(zhì)押（1）質(zhì)權自信貸征信機構辦理出質(zhì)登記時設立。（2）應收賬款出質(zhì)后，不得轉讓，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權人協(xié)商同意的除外。【鏈接1】《公司法》股份有限公司不得接受以本公司的股票作為質(zhì)押權的標的?！炬溄?】《合伙企業(yè)法》1、“普通合伙人”以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人一致同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。2、“有限合伙人”可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外?！纠}1】下列關于質(zhì)權設立時間的表述中，符合《物權法》規(guī)定的有()。A、以機器設備出質(zhì)的，質(zhì)權自機器設備移交質(zhì)權人占有時設立B、以倉單出質(zhì)的，質(zhì)權自倉單交付時設立C、以非上市公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)權自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設立D、以依法可轉讓的專利權出質(zhì)的，質(zhì)權自有關主管部門辦理出質(zhì)登記時設立【答案】ABCD【例題2】甲公司向乙銀行借款，并以其所持有的某上市公司的股權用于質(zhì)押。根據(jù)《物權法》的規(guī)定，該質(zhì)權設立的時間是（）。A、借款合同簽訂之日B、質(zhì)押合同簽訂之日C、在工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記之日D、在證券登記結算機構辦理出質(zhì)登記之日【答案】D第五節(jié)留置權與定金一、留置權債權人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，在債務人逾期不履行債務時，有權留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置權的成立條件積極要件1．債權人占有債務人的動產(chǎn)。2．占有的動產(chǎn)須與債權有牽連關系。3．債權已屆清償期，債務人未按合同約定的期限履行債務。

4．留置必須符合法律的規(guī)定和當事人的約定。消極條件1．對動產(chǎn)的占有不是因侵權行為取得。2．對動產(chǎn)的留置不違反公共利益和善良風俗。3．對動產(chǎn)的留置不得與債權人的義務相抵觸。

注意：1、留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用。2、債權人留置的動產(chǎn)，應當與債權屬于同一法律關系，但企業(yè)之間留置的除外。3、留置權人有權收取留置財產(chǎn)的孳息。4、留置權人與債務人應當約定留置財產(chǎn)后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人2個月以上的履行債務期間，但鮮活易腐爛的動產(chǎn)除外。5、在承攬合同、運輸合同、保管合同、倉儲合同、行紀合同中可以產(chǎn)生留置權6、同一動產(chǎn)上已設立抵押權或者質(zhì)權，該動產(chǎn)又被留置的，留置權人優(yōu)先受償?！纠}】根據(jù)《擔保法》的規(guī)定，下列合同中，債務人不履行債務時，債權人有留置權的是（）。A、保管合同B、運輸合同C、行紀合同D、建設工程合同【答案】ABC二、定金1、定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20％，超過主合同標的額20％的部分，人民法院不予支持。2、定金合同從實際交付定金之日起生效。實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額的，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。保證合同、抵押合同、質(zhì)押合同均自簽訂之日起生效。定金合同從實際交付定金之日起生效。3、定金的類型（1）違約定金給付定金的一方不履行合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方不履行合同的，應當雙倍返還定金。（2）擔保定金以交付定金作為訂立主合同擔保的，給付定金的一方拒絕訂立合同的，無權要求返還定金；接受定金的一方拒絕訂立合同的，應當雙倍返還定金。（3）生效定金當事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效。（4）解除定金定金交付后，交付定金的一方可以以喪失定金為代價而解除合同，收受定金的一方也可以以雙倍返還定金為代價而解除合同。4、定金罰則的適用（1）因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。（2）因合同關系以外的第三人的過錯，致使主合同不能履行時，適用定金罰則。受定金處罰的一方當事人，可以向第三人追償。抵押、質(zhì)押、留置、風險承擔馮系養(yǎng)雞專業(yè)戶，為改建雞舍和引進良種需資金20萬元。馮向陳借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備抵押，雙方立有抵押字據(jù)，但未辦理登記。馮又向朱借款10萬元，又以該設備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將設備交付朱占有。馮得款后，改造了雞舍，且與縣良種站簽訂了良種雞引進合同。合同約定良種雞款共計2萬元，馮預付定金4千元，違約金按合同總額的10%計算，馮以銷售肉雞的款項償還良種站的貨款。合同沒有明確約定合同的履行地點。后縣良種站將良種雞送交馮，要求支付運費，馮拒絕。因發(fā)生不可抗力事件，馮預計的收入落空，馮因不能及時償還借款和支付貨款而與陳、朱及縣良種站發(fā)生糾紛。訴至法院后，法院查證上述事實后又查明：朱在占有該設備期間，不慎將該設備損壞，送蔣修理。朱無力交付修理費1萬元，該設備現(xiàn)已被蔣留置。[問題]（1）馮與陳之間的抵押關系是否有效？為什么？

（2）馮與朱之間的質(zhì)押關系是否有效？為什么？

（3）朱與蔣之間是何種法律關系？

（4）對該音響設備陳要求行使抵押權，蔣要求行使留置權，應由誰優(yōu)先行使其權利？

為什么？

（5）馮無力支付縣良種站的貨款，合同中規(guī)定的定金條款和違約金條款可否同時適用？

為什么？

（6）縣良種站要求馮支付送雞運費，該請求應否支持？為什么？

（7）馮對縣良種站提出不可抗力的免責抗辯，能否成立？為什么？