第二章夏商時期的法制

第二章

夏商時期的法制

第一節(jié)中國法的產生

第二節(jié)夏朝的法律制度（前21世紀-前17世紀）

第三節(jié)商朝的法律制度（前17世紀-前11世紀）

第一節(jié)

中國法的產生

一、國家與法的起源的一般理論

二、中國古代法產生的時間

三、中國古代法產生的方式

四、古代刑、法、律字的演變及其含義一、國家與法的起源的一般理論1.法律是社會生產發(fā)展到一定階段，隨著私有制、階級和國家的出現而產生的。國家的出現有兩個標志：一是由原先的按血緣來劃分國民變?yōu)榘吹貐^(qū)來劃分國民；二是氏族社會民主制度的瓦解，公共權力的設立，選舉制、禪讓制演變?yōu)槭酪u制。2.法律的產生有一個從氏族習慣到習慣法，再從習慣法到成文法的演變和發(fā)展過程。這是一個長期的、漸進的過程。3.法律的產生受宗教、道德的極大影響，剛剛產生的法律幾乎總是帶有濃厚的宗教色彩和道德痕跡。二、中國古代法產生的時間1.起源于五帝（黃帝、顓頊、帝嚳、堯、舜）（原始社會末期）時期說。（尚書商君書白虎通）2.起源于夏代（漢書刑法志說夏禹承堯舜以后，自以德喪，始制肉刑）。

3.起源于商代說。程樹德楊鴻烈陳顧遠依據殷墟考古資料認為，中國有文字可考的信史始于商代，故中國法也源于商代。4.起源于原始社會末期(現代民族學、人類學)：法律起源有一個漸進的過程。事實上，原始社會末期已產生法律雛形，甚至形式上較完備的規(guī)范：胡留元：所謂我國的古代法，早在黃帝時期就已見端倪，《黃帝李法》作為法的胚胎已孕育于原始社會的母體之中。《尚書·堯典》載，舜帝曰:“皋陶,蠻夷猾夏,寇賊奸宄，汝作士，五刑有服(服從),五服三就（行刑當就三處：大罪於原野，大夫於朝，士於市）；五流（五種流放）有宅（處所），五宅三居（分別住在三個遠近不同的地方

）”；“象以典刑，流宥（寬）五刑，鞭作官刑，撲作教刑，金作贖刑”。這說明當時的刑罰制度包括五刑、五流、象刑、贖刑、鞭撲等。象刑1、畫像說：令違法者穿著不同色質的衣巾服飾，象征施以不同刑罰，給予羞辱與懲戒?；蛘J為，象即畫像，象刑是繪制違法者身著不同衣巾服飾的畫像，表示施以不同刑罰?；緝热荩何宓凵瞎艜r代，用與常人不同式樣、顏色的衣服、鞋子、頭巾來代替刑罰。伏勝《尚書大傳》：上刑“赭衣”，中刑“雜屐”，下刑“墨幪”。漢武帝《詔策賢良》稱為“畫衣冠異章服”

2、垂法說?；緝热菔窍虬傩照故疚逍虉D，使人知回避而不犯法。垂法說源于偽孔傳（漢孔安國為《尚書》所作的傳，后考證為晉人偽作）的“訓象為法”。偽孔傳先以象為法，進而發(fā)展檖為垂法。而垂法有兩種提法：一是“垂以示人”，一是“如天之垂象以示人?！毕笮淘局傅谝环N含義，主要適用于本部落成員，意在教育懲戒。后世罪犯統(tǒng)一身著特制囚服，應是由此變化而成。象刑的第二種含義，是在文字產生以前，以畫像形式公布刑罰的一種方式。據《周禮·秋官·大司寇》所載，周代曾有“懸刑象于象魏”的制度，每年正月初一至初十，把“刑象”亦即施用不同刑罰的畫像，懸示于宮廷外的闕門即“象魏”上，以達到公布刑罰的目的。這顯然是象刑畫像的孑遺，后世的梟首刑可能就是由此演變而來。

三、中國古代法產生的方式①法源于天說。②皋陶造律說：堯舜時代，任命皋陶為司法官，創(chuàng)制五刑，發(fā)明監(jiān)獄，創(chuàng)立象刑、流刑、贖刑和故意慣犯從重、過失從輕等刑罰適用制度，并“流共工于幽洲，放驩兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山”

③法源于苗民說：蚩尤時代，“苗民弗用靈，制以刑，惟作五虐之刑曰法。殺戮無辜，爰始淫為劓、刵、椓、黥”。

④法源于天道與神意?！稘h書·刑法志》：“圣人因天秩而制五禮，因天討而作五刑”。《魏書·刑罰志》：“德刑之設，著自神道。圣人處天地之間，率神祗之意”，“是以明法令，立刑賞”。⑤法源于自然規(guī)律?！独献印罚骸叭朔ǖ兀胤ㄌ?，天法道，道法自然?！雹薹ㄔ从凇袄怼保ń^對精神）。朱熹：“法者，天下之理”；“理也者，形而上之道也，生物之本也”。⑦法源于定分止爭的需要。《管子》：“法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止爭也。”《商君書》：“民眾而奸邪生，故立法制、為度量以禁之，是故有君臣之義、五官之分、法制之禁?！薄锻ǖ洹ば獭罚骸叭思热壕樱荒軣o喜怒交爭之情，乃有刑罰輕重之理興矣?！?/p>

⑧刑起于兵說，兵刑同制?！蹲髠鳌罚骸皣笫?，在祀與戎”。⑨法源于習慣說。刑始于兵1.父系氏族時代，氏族林立，如炎帝、黃帝、少皋、蚩尤、三苗等部落集團，隨著各自的發(fā)展和相互間的沖撞、融合，這些氏族或部落集團之間發(fā)生了一系列規(guī)模巨大、曠日持久的戰(zhàn)爭，如公工與蚩尤、炎帝與蚩尤、蚩尤與黃帝、黃帝與炎帝、堯舜禹與三苗的戰(zhàn)爭。進入夏代后,夏商周三代與周邊氏族、方國的戰(zhàn)爭依然頻繁，如夏啟伐有扈氏、夏桀伐有緍氏，商與羌方、舌方、土方、鬼方、夷方的戰(zhàn)爭，周與犬戎、玁狁、荊楚、淮夷、徐戎的戰(zhàn)爭,夏商周的更迭,也帶有氏族戰(zhàn)爭色彩。2.為了戰(zhàn)爭的勝利，需要制定嚴格的行為規(guī)范，來調整長官與士兵、士兵與士兵、征服者與被征服者的關系，以協(xié)調、指揮參戰(zhàn)人員，即“師出以律”（周易·師卦），刑罰的產生即與此戰(zhàn)爭密切相關。3.古文獻中，法律最早稱為刑，戰(zhàn)爭則稱為兵。刑與兵的關系即法律與戰(zhàn)爭的關系。刑起于兵，說的是刑與戰(zhàn)爭分不開?！秶Z·魯語》《漢書·刑法志》:大刑用甲兵,其次用斧鉞,中刑用刀鋸,其次用鉆鑿,薄刑用鞭撲,大者陳諸原野,小者致之市朝。4.三代、秦漢的司法官名稱帶有兵刑同一的痕跡。如：《尚書·堯典》舜帝曰：“皋陶，蠻夷猾夏，寇賊奸宄，汝作士，五刑有服”。這里，皋陶既是軍事長官又是司法長官。5.總之，部族征戰(zhàn)不僅是中國古代刑借以形成的特殊形式和具體途徑，也是古代司法官和司法機構產生的重要淵源。法源于習慣說

1.原始社會，人們認識自然改造自然的能力和水平都很低。為表示對先輩的經驗和自然界發(fā)生的自然現象的敬重，往往舉行一些儀式進行祭祀。剛開始進行祭祀的器具被稱為禮（醴），后來祭祀的酒也稱為醴，再后來這種祭祀儀式也被稱為“醴”，再后來成為人們自覺遵循的習慣。2.禮的產生：《禮記》說：“夫禮之初，始諸飲食，其燔黍捭豚，汙尊抔飲，蕢桴土鼓，有若可以致其敬于鬼神也”。這說明禮是由原始初民的飲食習慣而發(fā)展成為供祭祖先的習慣。3.許慎說：“禮，履也，所以事神致福也”。王國維說：“盛玉以奉神人之器，謂之豊（豐），推之而奉神人之酒醴亦謂之醴，又推之而奉神人之事通謂之醴”（觀堂集林）。4.國家產生以后，作為習慣的禮逐漸制度化，固定為一整套行為規(guī)范體系，原用于區(qū)別血緣關系親疏、尊卑的禮，演變?yōu)榇_定人們等級地位的禮教，原來由人們自覺遵守的習慣，演化為由國家強制力保證實施的禮制。

四、古代刑、法、律字的演變及其含義

1.“刑”字的演變及其含義

2.“法”字的演變及其含義

3.“律”字及其含義1.“刑”字的演變及其含義在西周銅器銘文中，已發(fā)現有“刑”字。有兩種字形:一為“

”，一為“井”《說文解字》云:“

，罰罪也，從刀、從井?！北玖x即征伐、殺戮。此義源于古代“兵刑不分”的觀念。

“井”字是鑄造青銅器所用模范的象形。所以“

”字還有模型、模范之義，又引申為規(guī)范、法。2.“”字的演變及其含義西周銅器銘文中已經有“法”字的古體?！墩f文解字》對古“法”字的解釋最為著名：，刑也。平之如水，從水，廌所以觸不直者，去之，從去。廌：獬豸，獸也，似牛，一角，古者決訟，令觸不直者。王里國與申里徼的訴訟：《墨子·明鬼下》：齊莊公時，王里國與申里徼發(fā)生糾紛，訴訟3年而不得決。影響了當事人的生活與生產及社會安寧。齊莊公就叫雙方牽一只羊到齊國的神社去盟誓。結果王里國盟誓完畢，羊未動，可中里徼未等說完，就被沖上去的羊觸死了。3.“律”字及其含義“律”字在甲骨文中已經出現。據考證，“律”乃“聿”之繁文，本具有行列、標準、規(guī)矩之義。甲骨文“師惟律用”之“律”有紀律、軍法、戰(zhàn)時號令之義，從“律”的本義引申而來。《說文》“律”下云：“均布也”，段注：“律者，所以范天下之不一而歸于一，故曰均布”。后來的法律意義上的“律”，亦由此而來?！奥伞弊值某霈F，是戰(zhàn)國末期，全國走向統(tǒng)一，統(tǒng)治事務日益繁雜，因而需要更多具體規(guī)章制度的結果。（商鞅改法為律）田濤從訓詁學的角度闡釋對“刑”、“法”、“律”字的淵源思考：古代“律”字應是起源于音律，實為定音之用，所謂“律呂之律”是也。古代“律”、“統(tǒng)”通用，稱“律統(tǒng)之律”，國家統(tǒng)一時多用“律”，分裂時則用“法”。古代“刑”字有兩種寫法，田濤教授從“刊”字有矯正、修改的意思，又結合古代“刑”字的寫法，推斷出刑字的起源實有“矯正”的意思包含其中。對古“法”字，田濤認為按水的特性來理解“法”字是有問題的，對于學界通說的“法”字為神獸獬豸“觸不直者令去之”也提出了自己的質疑，認為從訓詁學的角度解釋，法應是起源于“巫”，巫即為古代的法官，所謂的“理曲理直”指的是龜甲獸骨上的鉆孔被火燒后留下的紋路的曲直，而非道理的曲直。第二節(jié)

夏朝的法律制度

(約公元前2070年-前1600年)

一、奉“天”罰罪的法制觀

二、“禹刑”的由來、性質、內容一、奉“天”罰罪的法制觀

夏代法律被認為是天意的體現，法律體現了“恭行天罰”的神權法思想，統(tǒng)治者利用鬼神觀念進行統(tǒng)治。①假借天意發(fā)布王命。②奉天罰罪。如啟欲伐有扈氏，發(fā)布《甘誓》，宣布有扈氏有十大罪狀，首先是“威侮五行”，故“天用剿絕其命”。③對作戰(zhàn)人員，在祖前行賞，社前行罰。祖是供奉祖先神位之處，社是土地之神。

二、“禹刑”的由來、性質、內容1、由來：《左傳·昭公六年》：晉國的叔向在抨擊鄭國子產“鑄刑書”時說:夏有亂政，而作《禹刑》。2、性質：一般認為，《禹刑》是夏代法律的名稱，是后人為紀念夏的先祖禹而命名，主要是啟及其后繼者根據氏族晚期習俗陸續(xù)積累下來的各種習慣法,相當于現代的刑法典，內容無可詳考。3、主要內容：1.五刑：夏刑大辟二百，臏刑三百，宮刑五百，劓墨之屬各千。2.罪名：《夏書》載:“昏、墨、賊，殺，陶之刑也

”據叔向解釋，“昏”：自己做了壞事而掠取他人的美名；“墨”：貪得無厭，敗壞官紀；“賊”：肆無忌憚地殺人。3.刑事政策和原則：①“與其殺不辜,寧失不經”②“眚災肆赦，怙惡賊刑”（肆，遂。賊，則）4.中國古代最早的軍法：《尚書·甘誓》:大戰(zhàn)于甘，乃召六卿。王曰:‘嗟!六事之人，予誓告汝。有扈氏威侮五行，怠棄三正，天用剿絕其命。今予惟恭行天之罰。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命;御非其馬之正，汝不恭命。用命，賞于祖；弗用命，戮于社。予則孥戮汝?！谌?jié)

商朝的法律制度

一、商朝的立法

二、商朝的刑法

三、商朝的民法

四、商朝的司法一、商朝的立法１、法制指導思想：“聽命于神”，“天討”、“天罰”的神權法思想在商代發(fā)展到了高峰，正如《禮記·曲禮》所說:“敬鬼神，畏法令也”。將實施刑罰說成是上天的意志，神的旨意。２、法律形式：①刑：湯刑。②王命：誥、訓、誓。③單行法規(guī)：湯之官刑、棄灰之法。④習慣。３、主要立法：①湯刑：《左傳》:“商有亂政，而作湯刑”②《湯之官刑》:商湯“制官刑,敬于有位③《車服之命》:區(qū)別尊卑貴賤，顯示為官者和被罷黜者在車馬服飾上的區(qū)別。④《民居之法》:關于量地制邑、度地居民之類的法規(guī)。⑤《棄灰之法》:《韓非子》:“殷之法，棄灰于街者，斷其手”二、商朝的刑法１、主要罪名：①不從誓言罪。商湯：“汝不從誓言，予則孥戮汝”。商王盤庚遷都時宣布：“不吉不迪（不好不善）、顛越不恭