第三講 勞動合同法

亮點一：明確適用范圍律師事務(wù)所上榜亮點二：勞務(wù)派遣用工范圍：臨時性、輔助性、替代性亮點三：控制用工比例：不超過總量的10%亮點四：勞動合同固定期限最少為2年堅持同工同酬亮點五：明確工傷承擔主體防止相互推諉亮點六：用工單位退回勞務(wù)派遣工的法定情形

1、客觀情形發(fā)生重大變化2、經(jīng)濟性裁員：3、用工主體資格不復(fù)存在4、合同期限屆滿：亮點七：哪些勞務(wù)派遣工不得被退回

1、沒有排除職業(yè)危害前：2、疑似職業(yè)病尚在觀察期：3、因工作原因?qū)е聞趧幽芰η啡保?、醫(yī)療期內(nèi)：5、女性“三期”內(nèi)：

6、工齡累計達到一定年限：7、兜底性條款：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》七大亮點非典型勞動合同勞務(wù)派遣（勞動派遣、勞動力租賃）專題定義

是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者建立勞動關(guān)系，并將勞動者派遣到用工單位，被派遣勞動者在用工單位的指揮、監(jiān)督下從事勞動的新型用工形式。

（一）派遣單位與勞動者

1、派遣單位與勞動者之間簽訂勞動合同。支付勞動報酬、交納社會保險、辦理工傷認定和解除和終止勞動關(guān)系。雙方因履行勞動關(guān)系發(fā)生糾紛屬于勞動爭議糾紛，必須經(jīng)過勞動仲裁前置程序。

2、勞務(wù)派遣單位違法給勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。

3、勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；在被派遣勞動者無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，按月支付其勞動報酬。勞務(wù)派遣中三方法律關(guān)系

勞務(wù)派遣中三方法律關(guān)系

（二）派遣單位與用工單位。

1、派遣單位與用工單位之間應(yīng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式及違約責任。

2、雙方的勞務(wù)派遣協(xié)議屬于民事勞務(wù)派遣服務(wù)合同，并不確立勞動關(guān)系，如雙方就勞動派遣協(xié)議發(fā)生糾紛，除自行協(xié)商和調(diào)解外，只能通過民事訴訟渠道解決。

3、如勞務(wù)派遣單位與用工單位之間不按照法定的要求和程序進行勞動派遣，則勞動派遣是無效行為。勞動者和實際用工單位存在事實勞動關(guān)系。

勞務(wù)派遣中三方法律關(guān)系

（三）用工單位與勞動者

雖然用工單位與被派遣勞動者不存在勞動法意義上的勞動關(guān)系，不等于雙方不存在相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，作為實際用工單位仍要承擔一定的責任。

1、執(zhí)行國家勞動標準，提供相應(yīng)的勞動保護和勞動條件；

2、告之勞動者的工作要求和勞動報酬；

3、支付加班費、績效獎金、提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

4、連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制。

法律對用人單位使用派遣勞動者作了嚴格的限制：1、用工單位應(yīng)根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割為數(shù)個短期的勞務(wù)派遣協(xié)議；2、用工單位不得向勞動者收取費用；3、用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用工單位。1、雇用勞動者的是派遣機構(gòu)，使用勞動者勞動力的是“要派機構(gòu)”。2、勞動者與“要派機構(gòu)”無直接的契約關(guān)系，而是由派遣機構(gòu)負責支付工資和社會福利以及承擔其他的雇主責任3、派遣機構(gòu)作為雇用人，并不享有勞動者勞動所生的利益，但要獲得“要派機構(gòu)”使用勞動者所給付的對價。4、雖然派遣機構(gòu)是勞動者建立勞動關(guān)系中的雇主一方，但勞動者的工作地點在“要派機構(gòu)”。雇用與使用的分離勞務(wù)派遣的特征勞務(wù)派遣法律關(guān)系的特點1、勞動者的勞動力與用工單位的生產(chǎn)資料結(jié)合，只為用工單位提供勞動2、涉及三方當事人的特殊勞動關(guān)系：派遣機構(gòu)、用工單位、受派員工3、派遣機構(gòu)和用工單位共同構(gòu)成勞動關(guān)系的“用人單位”4、雇主包括“雇用”意義上的雇主和“使用”意義上的雇主5、勞動關(guān)系分為“形式的勞動關(guān)系”（為主）和“實質(zhì)的勞動關(guān)系”勞務(wù)派遣的有關(guān)法律規(guī)定1、合同體系：勞務(wù)派遣協(xié)議＋勞動合同＋用工合同2、勞動平等：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)益3、派遣機構(gòu)對勞動者承擔勞動法上由用人單位承擔的全部義務(wù)4、用工單位的義務(wù)則依據(jù)法律規(guī)定和勞動派遣協(xié)議的約定來確定5、被派遣勞動者權(quán)益受到損害的，由派遣機構(gòu)和用人單位承擔連帶賠償責任

勞動派遣中的勞動爭議，只限于派遣勞動者與派遣機構(gòu)或（和）用工單位之間的爭議。在履行勞務(wù)派遣協(xié)議產(chǎn)生的勞動爭議中，應(yīng)當以派遣機構(gòu)作為用人單位一方提起訴訟，可以追加用工單位為共同被告。管轄地可以是派遣機構(gòu)或用工機構(gòu)所在地。法律適用勞動合同簽訂所依據(jù)的法規(guī)、規(guī)章，但是當事人另有約定的，則從其約定【案例】2008年，某勞務(wù)派遣公司將幾名勞動者派遣到某學(xué)校從事后勤工作，工資及保險費由學(xué)校交勞務(wù)派遣公司支付和繳納，同時，學(xué)校向勞務(wù)派遣公司支付每人每月50元的管理費。勞動合同與勞務(wù)派遣協(xié)議都是兩年一簽，且期限相同。2010年2月，兩個合同均到期。在此之前，學(xué)校曾表示無法明確是否續(xù)簽及續(xù)簽多久，但仍將繼續(xù)用工一段時間，勞務(wù)派遣公司與勞動者均未提出異議。因此合同到期后，這幾名勞動者仍在該校工作。直到2010年6月，學(xué)校后勤表示將退工，并告知勞動者和勞務(wù)派遣公司，勞務(wù)公司開出了退工通知單。于是，幾名勞動者要求支付經(jīng)濟補償金，以及3月—6月沒有簽訂勞動合同的雙倍工資，并將勞務(wù)派遣公司與學(xué)校一起列為被申訴人，訴諸勞動爭議仲裁。

勞動合同法對勞務(wù)派遣的法律規(guī)制1、明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。2、明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位是《勞動合同法》所稱的用人單位，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與勞動者簽訂兩年以上的固定期限的勞動合同。3、《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。4、明確規(guī)定了用工單位應(yīng)當執(zhí)行國家勞動標準；提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；5、明確規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并且規(guī)定派遣單位違反《勞動合同法》規(guī)定造成勞動者損失的用工單位應(yīng)當承擔連帶責任?！景咐勘辉V人彭某2007年7月6日與某知名勞務(wù)派遣公司南京分公司簽約，為期兩年，外派到該跨國企業(yè)北京和上海的分公司；同年7月11日，他與該跨國企業(yè)簽訂培訓(xùn)協(xié)議。2009年6月30日，彭某與派遣公司勞動關(guān)系終止后，不愿意再與該跨國企業(yè)簽訂勞動合同。該跨國企業(yè)于8月19日發(fā)出退工單和勞動手冊，并于8月20日發(fā)出通知，要求彭嘉支付違約金30余萬元。

勞務(wù)派遣優(yōu)勢—用工需求方

勞務(wù)派遣的意義主要在于能夠大大降低企業(yè)在人力資源管理上的隱性成本，減少企業(yè)承擔用工風(fēng)險。1、可降低企業(yè)成本。包括生產(chǎn)成本、人力資源管理成本、稅收成本和解約成本等，

2、人事管理便捷。企業(yè)用人、勞務(wù)派遣單位管人的方式，免去了辦理各種瑣碎的人員聘用、統(tǒng)籌保險、工傷生育申報等各種人事、勞動手續(xù)

3、可轉(zhuǎn)移企業(yè)的風(fēng)險。4、減少勞動爭議。勞務(wù)派遣單位作為專業(yè)處理勞動關(guān)系的機構(gòu)，熟悉勞動保障政策法規(guī)，在勞動合同簽訂、工資支付、社會保險等問題上一般能規(guī)范操作，發(fā)生勞動爭議的概率低于直接聘用在采取勞動力派遣這種新型的用人方式后，能最大限度凈化用工的管理職能，使企業(yè)內(nèi)部用工管理逐步走向社會化，能夠集中精力參與市場競爭，理順了勞動關(guān)系，規(guī)范了用工行為。勞務(wù)派遣變零散、無序的外出務(wù)工為有序、有組織的行為。1、勞務(wù)派遣機構(gòu)的出現(xiàn)，將原有零散的外出務(wù)工形式變成了有組織、成規(guī)模的派遣形式。2、滿足了勞動者對靈活多樣化就業(yè)方式的需求。3、使維權(quán)有了一定的組織保證。發(fā)生侵權(quán)事件，由勞務(wù)派遣機構(gòu)代表員工出面維權(quán)，變勞務(wù)派遣工個人維權(quán)為組織的維權(quán)行為，客觀上有利于更好地維護勞務(wù)派遣工的權(quán)益。勞務(wù)派遣優(yōu)勢—供給方勞務(wù)派遣存在主要問題一、就業(yè)穩(wěn)定性差的問題。二、被派遣勞動者與正式勞動者不公平待遇問題。三、雇主責任不明，勞動者權(quán)益缺乏保護問題。后危機背景下勞務(wù)派遣制度的“?！迸c“機”大有可為：

勞務(wù)派遣有市場、有前途，在今天、明天仍然有生存的價值，因為企業(yè)有需要。

一是裁員潮與民工荒。裁員與民工荒是對企業(yè)發(fā)展理念和社會責任的擔當?shù)目简?，也是對勞?wù)派遣的考驗，在此層面的派遣大多是低端的大規(guī)模的，但是會蘊含危機。

二是“蟻族”與調(diào)工資。大學(xué)生就業(yè)難是對教育體制（包括職業(yè)教育）的挑戰(zhàn)，但卻成為勞務(wù)派遣回歸和發(fā)展的契機，此層面的派遣屬于高端的，而且給勞務(wù)派遣提供了一個更好的機遇。

三是抹黑《勞動合同法》與提議《首次就業(yè)合同》?！秳趧雍贤ā烦删土私鹑谖C下的勞動關(guān)系相對穩(wěn)定，《首次就業(yè)合同》也難解“蟻族”就業(yè)難?；诖?，社會化培訓(xùn)，資質(zhì)認證，輔之勞務(wù)派遣也許是一種可行的選擇

勞務(wù)派遣在宏觀層面帶來的積極作用也是非常明顯的，這是勞務(wù)派遣大有可為的基本前提?？梢詺w納為四贏：

一是政府贏：解決政府的就業(yè)壓力。我們的政府當務(wù)之急是就業(yè)問題，勞務(wù)派遣在一定程度上可以緩解就業(yè)壓力。

二是社會贏：促進現(xiàn)代服務(wù)業(yè)的發(fā)展。所謂現(xiàn)代服務(wù)業(yè)是現(xiàn)代大生產(chǎn)環(huán)境共生的服務(wù)產(chǎn)業(yè)，既是社會經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是社會化分工的結(jié)果。必然促進產(chǎn)業(yè)的升級和社會的進步。

三是企業(yè)贏：市場競爭的激烈，企業(yè)需要將主要精力集中在核心競爭力的打造上，對于相對事務(wù)性和專業(yè)性的工作基本可以采用外包的方式分包出去。這也是社會分工的選擇。

四是勞動者贏：勞動者的職業(yè)技能的提升和維權(quán)保護。

后危機背景下勞務(wù)派遣制度的“?！迸c“機”不可大為

勞務(wù)派遣待探索、待規(guī)范，也絕不可能變成主流用工方式。如果大規(guī)模發(fā)展低端批發(fā)式的勞務(wù)派遣，市場的發(fā)展并不樂觀，而應(yīng)該是向高精尖發(fā)展，這是發(fā)展方向，也是勞務(wù)派遣企業(yè)能夠生存下去的支撐。轉(zhuǎn)變發(fā)展模式和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，需要勞動關(guān)系作為支撐，也要求派遣公司提供更加優(yōu)質(zhì)的、穩(wěn)定的、和諧的服務(wù)。勞務(wù)派遣的人力資源經(jīng)理，可能更能夠更新知識、技能，向獵頭方向發(fā)展也許是很多勞務(wù)派遣機構(gòu)的更好選擇，利潤也相當?shù)呢S厚。

所以，一定要提高我們勞務(wù)派遣的水準，往高端走后危機背景下勞務(wù)派遣制度的“?！迸c“機”

勞務(wù)派遣機構(gòu)要有所為有所不為，主要朝哪個方向發(fā)展，哪些是逐步放棄的。必須注意三大要素：

1、勞動力相對緊俏與勞動者體面勞動、尊嚴意識的提高。勞動力慢慢緊俏了，民工荒了，我們拿什么派遣，你找不到人。我們的派遣空間在那里？

2、政府調(diào)整經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變發(fā)展模式與執(zhí)法力度逐步強化。

如果我們還是以打政策擦邊球，作為我們的生存發(fā)展的支撐，那要小心。因為隨著經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，經(jīng)濟增長方式的變化，政府對派遣業(yè)的不合理現(xiàn)象會加大執(zhí)法力度。

3、企業(yè)對員工忠誠度的關(guān)注和科學(xué)管理及社會責任擔當。

培養(yǎng)員工對企業(yè)的忠誠度，從勞動關(guān)系入手，打造一種和諧的穩(wěn)定的勞動關(guān)系。我們的派遣空間有多大？怎么發(fā)展？我們必須關(guān)注，包括科學(xué)管理和社會責任擔當?？傊?，靠剝削廉價勞動力以賺取勞務(wù)費絕不可持續(xù)發(fā)展，這既是企業(yè)不可持續(xù)發(fā)展的，也是我們勞務(wù)派遣機構(gòu)不可持續(xù)發(fā)展的。

后危機背景下勞務(wù)派遣制度的“?！迸c“機”運作過程中暴露出了種種問題1、勞動力派遣協(xié)議和勞動合同簽訂不夠認真嚴肅。2、逐利行為導(dǎo)致派遣公司的價值取向，尤其在社會保險問題上。3、一些企業(yè)為了降低用工成本，借勞動力派遣的名義，大規(guī)模裁員。4、與國外相比，我國勞動力派遣的管理制度還極不成熟。沒有關(guān)于勞動力派遣的單獨立法，5、員工結(jié)構(gòu)不合理。6、同工不同酬。7、勞動力派遣作為特殊的用工形式，尤其是異地派遣，派遣員工的工資水平、社會保險的繳費基數(shù)、爭議裁決的依據(jù)標準是按照派出地還是按派入地不夠明確等問題有待進一步探討。勞務(wù)派遣迅速發(fā)展的綜合因素1、勞務(wù)派遣適應(yīng)了市場經(jīng)濟的發(fā)展需要。作為市場經(jīng)濟的一個重要組成部門———勞動力市場還遠遠未能實現(xiàn)人力資源自由活動的功能，市場“這只看不見的手”在人力資源配置方面還難以施展主導(dǎo)作用。2、勞務(wù)派遣有利于人事軌制改革的進一步深化。勞務(wù)派遣的一個重要特點就是管人才與用人才相分離，實質(zhì)是把人的勞動與人本身相分離。3、勞務(wù)派遣有利于進一步促進就業(yè)和減緩就業(yè)壓力。派遣公司利用自己的專業(yè)能力和渠道可以有針對性地為用人單位和人才提供信息，并為派遣員工提供有針對性的短期知識、技能培訓(xùn)，縮短了其與用人單位的磨合時間，減緩了就業(yè)壓力。4、勞務(wù)派遣有利于維護用人單位和個人的利益。對于用人單位，勞務(wù)派遣使人事治理簡捷；對于個人而言，勞務(wù)派遣不僅為應(yīng)聘者開拓了新的就業(yè)渠道，增加就業(yè)的機會，更為重要的是保障了派遣職員的正當權(quán)益不受侵害。

此外，派遣公司因為其專業(yè)化分工的特點，一般都精曉于人事、勞動等相關(guān)法律法規(guī)，可以為被派遣職員提供優(yōu)良的法律服務(wù)。第五十七條勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。

第五十八條勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。

第五十九條勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

【勞務(wù)派遣法律法規(guī)】—《勞動合同法》第六十條

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。第六十一條

勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執(zhí)行

第六十二條

用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：（略）用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

第六十三條

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定?！緞趧?wù)派遣法律法規(guī)】—《勞動合同法》

第六十四條被派遣勞動者有權(quán)在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益。

第六十五條被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。被派遣勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動者解除勞動合同。第六十六條勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。

第六十七條用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者?！緞趧?wù)派遣法律法規(guī)】—《勞動合同法》（條3）用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動者。

臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過6個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動者的輔助性崗位，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。（條4）用工單位應(yīng)當嚴格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。

用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。（條6）勞務(wù)派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務(wù)派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。

【勞務(wù)派遣法律法規(guī)】—《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》（條12）有下列情形之一的，用工單位可以將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位：

（一）用工單位有勞動合同法第四十條第三項、第四十一條規(guī)定情形的；

（二）用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的；

（三）勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

被派遣勞動者退回后在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照不低于所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。（條14）被派遣勞動者提前30日以書面形式通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內(nèi)提前3日通知勞務(wù)派遣單位，可以解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將被派遣勞動者通知解除勞動合同的情況及時告知用工單位。

（條18）勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當在用工單位所在地為被派遣勞動者參加社會保險，按照用工單位所在地的規(guī)定繳納社會保險費，被派遣勞動者按照國家規(guī)定享受社會保險待遇。

（條27）用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。

【勞務(wù)派遣法律法規(guī)】—《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》勞務(wù)派遣存在的法律風(fēng)險一、選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時的法律風(fēng)險

在勞務(wù)派遣中，如果勞務(wù)派遣單位不具有用工雇主主體的資質(zhì)，會產(chǎn)生派遣員工與實際用工單位之間存在何種法律關(guān)系的爭議，但就目前司法實踐來看，在大多數(shù)的情形下，勞動仲裁委或法院會認定派遣員工與實際用工單位存在勞動關(guān)系。二、招聘員工時的法律風(fēng)險

由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實際用工單位都不太放心讓派遣服務(wù)機構(gòu)去招聘人員。于是，在實務(wù)中，由實際用工單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。三、工資支付時的法律風(fēng)險

工資的發(fā)放形式往往是認定事實勞動關(guān)系的最重要因素。一旦被認定事實勞動關(guān)系，就要承擔雇主責任。工資支付中，另外一個比較大的法律風(fēng)險就是，部分實際用工單位在與勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的協(xié)議中約定，派遣服務(wù)機構(gòu)向員工支付工資，以實際用工單位向勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)支付服務(wù)費用為前提···勞務(wù)派遣存在的法律風(fēng)險四、勞務(wù)派遣單位不與派遣員工簽訂勞動合同的風(fēng)險

在這種情況下，因為派遣員工直接在用工企業(yè)工作，所以將會被視為用工企業(yè)與勞動者成就事實勞動關(guān)系，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用工企業(yè)還將承擔支付雙倍工資以及超過一年與勞動者成就無固定期限勞動合同關(guān)系的風(fēng)險五、規(guī)章制度沖突的法律風(fēng)險

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)必須重視起規(guī)章制度在調(diào)整企業(yè)與員工關(guān)系之間中的作用···規(guī)章制度已經(jīng)成為勞動糾紛解決的依據(jù)之一。六、出資培訓(xùn)與服務(wù)期約定的風(fēng)險

當用工單位需要出資培訓(xùn)派遣勞動者時，往往不清楚該與誰簽訂協(xié)議。與勞務(wù)派遣單位簽訂，因涉及第三方（派遣員工）的服務(wù)期義務(wù)，所以該約定對派遣員工并不具有約束力；與派遣員工簽訂，因其并不是用工企業(yè)的雇員，所以也不符合法律上關(guān)于服務(wù)期協(xié)議主體應(yīng)當是雇主與雇員關(guān)系的前提。

根據(jù)《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用工單位應(yīng)當履行下列義務(wù)：

（1）用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議；

（2）用工單位應(yīng)履行執(zhí)行國家勞動標準，為派遣員工提供勞動條件和勞動保護；

（3）用工單位應(yīng)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；

（4）用工單位對派遣員工實行正常的工資調(diào)整機制等義務(wù)。一、注意勞務(wù)派遣對象的選擇

1.可以選擇基層且培訓(xùn)成本低的人員予以派遣

2.可以選擇新進人員予以派遣

二、勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的選擇技巧

(一)

審查勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)的資質(zhì)

（二）勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)服務(wù)能力

1.異地派遣時選擇網(wǎng)絡(luò)覆蓋范圍廣的派遣服務(wù)機構(gòu)。2.選擇“經(jīng)營規(guī)?！钡臉藴?.選擇“專業(yè)化”的派遣機構(gòu)4.注意派遣機構(gòu)“品牌知名度”的選擇。三、勞務(wù)派遣人員招用程序控制技巧

具體招聘事宜，應(yīng)當由派遣服務(wù)機構(gòu)出具的授權(quán)書規(guī)定。實際用工單位代派遣服務(wù)機構(gòu)招聘的，實際用工單位在招聘時應(yīng)向勞動者出具授權(quán)書或披露其代理人身份。勞務(wù)派遣風(fēng)險應(yīng)對策略四、對勞務(wù)派遣人員日常管理技巧

管理的一個總的原則是用工企業(yè)負責勞動管理過程，派遣服務(wù)機構(gòu)負責勞動關(guān)系管理，具體的分工通過派遣協(xié)議予以明確。（一）工資的支付

1、實際用人單位在選擇勞務(wù)派遣服務(wù)機構(gòu)時，一定要進行資質(zhì)審查、資信調(diào)查，對規(guī)模較小、抗風(fēng)險能力差的派遣服務(wù)機構(gòu)在簽訂派遣協(xié)議時，可以要求對方提供擔保。

2、在派遣協(xié)議中明確約定派遣服務(wù)機構(gòu)發(fā)放工資的日期，并規(guī)定未經(jīng)用工單位同意，派遣服務(wù)機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。

3、用工單位本身應(yīng)當注意及時向派遣服務(wù)機構(gòu)支付相關(guān)的服務(wù)費用，以避免不必要的法律風(fēng)險。

勞務(wù)派遣風(fēng)險應(yīng)對策略對勞務(wù)派遣人員日常管理技巧：（二）勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂技巧（明確約定）

1、派遣機構(gòu)及時簽訂勞動合同的義務(wù)。2、工傷事故、勞動糾紛如何處理，費用如何分擔。3、派遣服務(wù)機構(gòu)承擔其沒有依法繳納社會保險的法律責任。

4、派遣服務(wù)機構(gòu)發(fā)放工資的日期，并規(guī)定未經(jīng)用工單位同意，派遣服務(wù)機構(gòu)不得以任何名目拖欠、克扣派遣員工的工資。

5、派遣服務(wù)機構(gòu)違約應(yīng)承擔所有損失且用工單位有權(quán)解約。

6、派遣員工應(yīng)當遵守用工單位的規(guī)章制度。

7、在哪些情形下可以退回派遣員工。（三）規(guī)章制度沖突問題

實際用工單位如果想讓自己的規(guī)章制度對派遣員工有約束力，應(yīng)當作兩件事：

第一，在制定時最好查閱派遣服務(wù)機構(gòu)制定的類似規(guī)章制度，避免矛盾；

第二，在與派遣服務(wù)機構(gòu)的派遣協(xié)議中明確約定，派遣員工應(yīng)同時遵守派遣服務(wù)機構(gòu)和實際用人單位的規(guī)章制度，兩個單位的規(guī)章制度有沖突時，以實際用人單位的規(guī)章制度為準。五、勞務(wù)派遣中培訓(xùn)協(xié)議的簽訂問題

勞動關(guān)系是單位和員工約定服務(wù)期的前提。對于實際用工單位來說，出資培訓(xùn)了派遣員工，如果不能約定服務(wù)期，將面臨該派遣員工隨時走人的風(fēng)險。

建議實際用工單位對于那些重點培養(yǎng)的員工，可以轉(zhuǎn)變用工方式，將派遣關(guān)系轉(zhuǎn)為勞動關(guān)系，即與之簽訂勞動合同。

若基于某種考慮不愿與之建立勞動關(guān)系，那么建議在簽訂培訓(xùn)協(xié)議時可以由實際用工單位、勞務(wù)派遣單位、派遣員工三方約定，達成三方協(xié)議以減少法律風(fēng)險。

勞務(wù)派遣風(fēng)險應(yīng)對策略非典型勞動合同——非全日制勞動關(guān)系

《勞動合同法》第68條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！钡?9條規(guī)定：“非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協(xié)議。從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同；但是，后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行?！?/p>

非全日制勞動合同，是勞動者與用人單位約定的以小時計酬確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。這一規(guī)定的積極意義在于確認了非全日制用工在性質(zhì)上屬于勞動關(guān)系的一種特殊形態(tài)。同時，確立了全日制勞動關(guān)系和非全日制勞動關(guān)系的劃分標準，即如果勞動者在同一個用人單位的日或周平均工作時間超過法定標