第二章 合同的訂立

第二章合同的成立

第一節(jié)

合同成立概述

第二節(jié)要約Offer

第三節(jié)承諾Acceptance

第四節(jié)

合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)

第五節(jié)締約過(guò)失責(zé)任第一節(jié)合同成立概述一、合同的成立的概念OnEstablishmentofContract所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意，合同關(guān)系的確立。offer+acceptance=meetingofmind/mutualassent合同成立的重要性要約承諾二、合同成立的要件comeintoexistence（一）合同成立的一般要件（1）存在雙方或多方訂約當(dāng)事人；（2）訂約當(dāng)事人對(duì)主要條款達(dá)成合意；（3）合同的成立應(yīng)具備要約和承諾階段。怎樣判斷合同是否成立？2005-3-1:教授甲舉辦學(xué)術(shù)講座時(shí)，在禮堂外的張貼欄中公告其一部新著的書(shū)名及價(jià)格，告知有意購(gòu)買者在門口的簽字簿上簽名。學(xué)生乙未留意該公告，以為簽字簿是為簽到而設(shè)，遂在上面簽名。對(duì)乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（二）合同成立的特別條件1、法律另有規(guī)定（1）對(duì)要物合同，根據(jù)法律規(guī)定，交付標(biāo)的物時(shí)合同才成立。（僅保管合同，其他要物合同動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押、定金、借用、自然人借款是生效要件）（2）對(duì)要式合同，除形成合意外，還應(yīng)當(dāng)符合法定的形式：如借款合同、六個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式。（3）法律有其他強(qiáng)制性規(guī)定的，只有符合規(guī)定，合同才能成立，如技術(shù)合同涉及專利的，應(yīng)當(dāng)注明發(fā)明創(chuàng)造的名稱、專利申請(qǐng)人和專利權(quán)人、申請(qǐng)日期、申請(qǐng)?zhí)?、專利?hào)以及專利權(quán)的有效期限。

2、當(dāng)事人另有約定根據(jù)合同自由原則，當(dāng)事人可以對(duì)合同成立的要件做出約定。三、合同法解釋二的規(guī)定

解釋二第1條第一款：當(dāng)事人對(duì)合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。

第二節(jié)要約Offer

一、要約的概念和構(gòu)成要件（一）概念：

1、要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約又稱發(fā)盤(pán)、出盤(pán)、發(fā)價(jià)、出價(jià)、報(bào)價(jià)等。（二）構(gòu)成要件（王利明合同法）1、要約必須是特定人的意思表示。2、要約必須具有訂立合同的意圖。表明經(jīng)過(guò)受要約人承諾，要約人就受其約束。

3、要約須向受要約人發(fā)出。原則上要約應(yīng)向特定人發(fā)出，但有例外（懸賞廣告、特定廣告）4、要約的內(nèi)容必須具體而確定。（1）具體：就是應(yīng)包含合同的必備條款。例如買賣合同的要約需要具備標(biāo)的物、數(shù)量即可謂內(nèi)容具體。

（2）所謂“確定”，指要約的內(nèi)容明確，而非含糊不清，要約在內(nèi)容上是最終的、無(wú)保留的。

保留條件有兩種情況：①對(duì)訂立合同最后決定權(quán)的保留。如招聘廣告。②對(duì)合同在特定條件下成立的決定權(quán)的保留。如“以庫(kù)存為限”。【例】出版社給王教授寫(xiě)了一封信說(shuō)：楊某某主編的《非誠(chéng)勿擾》已經(jīng)出版，每本定價(jià)38元，1個(gè)月內(nèi)款到即發(fā)書(shū)，不收郵費(fèi)。這是要約還是要約邀請(qǐng)？二、要約邀請(qǐng)aninvitationforoffer（一）含義：1、又稱要約引誘，《合同法》第15條“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約得意思表示?！?/p>

2、要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別（1）效力不同：要約對(duì)要約人具有約束力。而要約邀請(qǐng)?jiān)瓌t上沒(méi)有拘束力；（2）目的不同：要約的直接目的是訂立合同，一旦受要約人作出承諾，合同即成立；而要約邀請(qǐng)是提出訂立合同的建議，直接目的是提供一些訂立合同所需的信息。（3）法律要求不同：要約的內(nèi)容應(yīng)該具體明確，必須包含合同成立的必要條款；而要約邀請(qǐng)的內(nèi)容無(wú)法定要求，一般也比較籠統(tǒng)。

2011年3月，某超市向幾家毛巾廠發(fā)出傳真：本超市欲購(gòu)進(jìn)毛巾，如果有全棉新款，請(qǐng)附圖樣與說(shuō)明，我商場(chǎng)將派人前往洽談購(gòu)買事宜。幾家毛巾廠都回電，其中一家毛巾廠甲廠寄送了圖樣和說(shuō)明后，又送了100條毛巾到該超市，超市看貨后不滿意，于是決定不夠買。甲廠認(rèn)為超市發(fā)出的是要約，他送毛巾的行為是承諾，合同因?yàn)槌兄Z而生效。超市拒絕購(gòu)買是違約行為，應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。而超市認(rèn)為他的發(fā)出電報(bào)行為是一種要約邀請(qǐng)而不是要約，超市不受該行為約束。到底是要約還是要約邀請(qǐng)呢?（二）要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分1、根據(jù)當(dāng)事人意愿來(lái)區(qū)分。

如甲對(duì)乙聲稱“我正在考慮賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖?，價(jià)值10萬(wàn)元”；

甲向乙提出“我愿意賣掉家中祖?zhèn)鞯囊惶准揖?，價(jià)值10萬(wàn)元”，“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)，”或標(biāo)明“僅供參考”甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請(qǐng)來(lái)電函告貴廠生產(chǎn)車的最低價(jià)。”乙廠回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購(gòu)。2、根據(jù)內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來(lái)確定。甲對(duì)乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場(chǎng)價(jià)（20萬(wàn)元）出售，你是否愿買?！痹谖覈?guó)司法實(shí)踐中，常以是否包含合同主要條款作為判斷一項(xiàng)廣告是要約還是要約邀請(qǐng)的主要標(biāo)準(zhǔn)。如提出了名稱、價(jià)款、型號(hào)、性能等內(nèi)容，可以認(rèn)為是要約；如沒(méi)有則認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。3、根據(jù)交易習(xí)慣即當(dāng)事人歷來(lái)的交易作法來(lái)區(qū)分。如詢問(wèn)商品價(jià)格，據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。出租車停在路邊招攬顧客，可以拒載的是要約邀請(qǐng)；不可拒載的是要約。

4、以法律的明文規(guī)定區(qū)分。《合同法》第15條列舉了屬于邀請(qǐng)的幾種情況，即“寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商品廣告等為要約邀請(qǐng)。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合規(guī)定的，視為要約”。但是對(duì)懸賞廣告屬要約或要約邀請(qǐng)未做出規(guī)定。

總之，要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別是：內(nèi)容是否具體、確定。2007-3-8：甲公司通過(guò)電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號(hào)汽車，每輛價(jià)格15萬(wàn)元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時(shí)車已全部售完，無(wú)貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的？A、甲構(gòu)成違約B．甲應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任C．甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任D．甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任【答案】A

本題中，甲在廣告中說(shuō)明了汽車的型號(hào)、數(shù)量、價(jià)格，內(nèi)容可謂具體確定；甲還聲稱廣告的有效期為20天，其實(shí)是表明經(jīng)受要約人承諾，甲即受該意思表示約束。因此，甲發(fā)布的該廣告可以認(rèn)定為要約。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車構(gòu)成承諾，買賣合同成立。如今車全部售完，無(wú)貨可供，甲應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，因此A項(xiàng)正確，BCD錯(cuò)誤?！境Ｒ?jiàn)錯(cuò)誤】有的考生認(rèn)為商業(yè)廣告肯定是要約邀請(qǐng)，合同未成立，因此誤選了B或D。（三）幾種典型的要約邀請(qǐng)1、商業(yè)廣告

（1）合同法第15條規(guī)定：商業(yè)廣告是要約邀請(qǐng)，發(fā)出商業(yè)廣告不能產(chǎn)生要約的效力。（2）合同法第15條，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。①?gòu)V告人具有明確的締約意圖；②有接受拘束的意旨；③廣告中必須包含了合同的主要條款，或者寫(xiě)明相對(duì)人只要作出規(guī)定的行為就可以使合同成立。“學(xué)期三個(gè)月，保教保會(huì)，本期學(xué)不會(huì)者，下期免費(fèi)學(xué)習(xí)”等，該種廣告應(yīng)為要約。視頻：百度商業(yè)廣告（3）商品房的銷售廣告和宣傳資料的性質(zhì)

①商品房的銷售廣告和宣傳資料原則上為要約邀請(qǐng)。

②符合如下三個(gè)條件的，視為要約，其內(nèi)容即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容：

（a）廣告和宣傳資料說(shuō)明和允諾的對(duì)象是商品房“開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)”的房屋及相關(guān)設(shè)施；

（b）所作的說(shuō)明和允諾“具體確定”；

（c）該說(shuō)明和允諾對(duì)商品房買賣“合同的訂立”及房屋“價(jià)格的確定”有重大影響?！旧唐贩抠I賣合同解釋3】喜好網(wǎng)球和游泳的趙某從宏大公司購(gòu)買某小區(qū)商品房一套，交房時(shí)發(fā)現(xiàn)購(gòu)房時(shí)宏大公司售樓部所展示的該小區(qū)模型中的網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池并不存在。經(jīng)查，該小區(qū)設(shè)計(jì)中并無(wú)網(wǎng)球場(chǎng)和游泳池。下列哪些選項(xiàng)是正確的？A、趙某有權(quán)要求退房B、趙某如要求退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司承擔(dān)締約過(guò)錯(cuò)責(zé)任C.趙某如要求退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司雙倍返還購(gòu)房款D、趙某如不要求退房，有權(quán)請(qǐng)求宏大公司承擔(dān)違約責(zé)任2、拍賣

①第一個(gè)環(huán)節(jié)：拍賣公告（通知）。為要約邀請(qǐng)。

②第二個(gè)環(huán)節(jié)：請(qǐng)求應(yīng)價(jià)將拍賣品向公眾展示并報(bào)出起拍價(jià)。為要約邀請(qǐng)。

③第三個(gè)環(huán)節(jié)：買方的競(jìng)買,又稱叫價(jià)或應(yīng)價(jià)。為要約。如果又有人出更高的價(jià)格，則前一個(gè)應(yīng)價(jià)（要約）自動(dòng)作廢。

④第四個(gè)環(huán)節(jié)：擊錘。拍定為承諾。3、招股說(shuō)明書(shū)

募集設(shè)立股份有限公司時(shí)；為增加注冊(cè)資本，公開(kāi)發(fā)行新股時(shí)，必須公告新股招股說(shuō)明書(shū)。

其本身只是一種要約邀請(qǐng)。

4、商品價(jià)目表將商品價(jià)目表的寄送看作是要約邀請(qǐng)。視頻13種價(jià)格欺詐方式

5、招標(biāo)投標(biāo)行為

(1)招標(biāo)：各國(guó)合同法均認(rèn)為其為要約邀請(qǐng)而非要約。(2)投標(biāo)：各國(guó)一般將其視為要約。(3)定標(biāo)：各國(guó)一般將其視為承諾。

案例:A商業(yè)公司為了興建辦公樓，在當(dāng)?shù)貓?bào)紙上發(fā)布了招標(biāo)公告，引起了眾多建筑公司競(jìng)標(biāo)。B建筑工程公司最終以最低的報(bào)價(jià)和最優(yōu)的條件中標(biāo)。事后，B公司經(jīng)過(guò)內(nèi)部協(xié)商，又認(rèn)為報(bào)價(jià)太低，難以按期保質(zhì)完成A公司辦公樓的建設(shè)任務(wù)，于是拒絕與A公司簽訂合同。A、B兩公司經(jīng)過(guò)多次協(xié)商未達(dá)成一致意見(jiàn)，A公司遂向法院提出訴訟。合同關(guān)系是否成立？6、公共服務(wù)行業(yè)（1）李永軍合同法認(rèn)為：凡是使用格式合同的公共事業(yè)部門均有強(qiáng)制締約的義務(wù)，其本身應(yīng)視為要約，顧客的服務(wù)要求即應(yīng)視為承諾。例如：公交車開(kāi)來(lái)，進(jìn)站為要約，乘客上車為承諾。（2）對(duì)于出租車：王澤鑒民法認(rèn)為，出租車排班等候或在路上招徠顧客，以現(xiàn)在的交易習(xí)慣，應(yīng)理解為要約邀請(qǐng)，乘客招手或明確表示乘坐為要約，出租車載客為承諾。崔建遠(yuǎn)合同法認(rèn)為：出租車排班等候或在路上招徠顧客，為要約，乘客上車為承諾。視頻:濟(jì)南出租車還拒載嗎？三、懸賞廣告（一）概念1、懸賞廣告，是指通過(guò)廣告形式聲明對(duì)完成廣告中規(guī)定的特定行為的任何人給付廣告中標(biāo)明的報(bào)酬的行為。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，懸賞的發(fā)生大體有四種情況（1）公安機(jī)關(guān)通緝嫌犯；（2）行政機(jī)關(guān)或企業(yè)為“打假”、“打非”而發(fā)布通告對(duì)舉報(bào)人給予獎(jiǎng)勵(lì),如工商行政管理部門懸賞舉報(bào)假冒偽劣商品，稅務(wù)部門懸賞舉報(bào)偷稅、漏稅的行為等。；（3）企業(yè)有獎(jiǎng)?wù)骷瘡V告詞、商標(biāo)圖案、技術(shù)解決方案等；（4）公民個(gè)人發(fā)出尋人、尋物啟事（寵物狗案例），尋找目擊車禍者等，對(duì)提供線索或送還者給予報(bào)酬。2、我國(guó)的法律規(guī)定

合同法解釋（二）第3條規(guī)定：“懸賞人以公開(kāi)方式聲明對(duì)完成一定行為的人支付報(bào)酬，完成特定行為的人請(qǐng)求懸賞人支付報(bào)酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有合同法第五十二條規(guī)定情形的除外?！?、《合同法解釋（二）》定性為要約《合同法解釋（二）》第3條追隨臺(tái)灣的立法體例，將懸賞廣告定性為向不特定人發(fā)出的要約，相對(duì)人完成指定的行為為承諾，從而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生懸賞廣告合同。懸賞萬(wàn)元尋愛(ài)犬事后反悔惹官司

4、關(guān)于優(yōu)等懸賞廣告

是指以廣告的形式聲明對(duì)于完成廣告所定行為的數(shù)人中，僅對(duì)被評(píng)為優(yōu)等之人給付報(bào)酬的行為。例如，以廣告的方式征集商標(biāo)、徽標(biāo)等。

優(yōu)等懸賞廣告應(yīng)視為要約邀請(qǐng)。（二）懸賞廣告的法律效果當(dāng)相對(duì)人完成廣告指定行為時(shí)，即懸賞廣告生效后，在懸賞人和相對(duì)人之間產(chǎn)生相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，即懸賞廣告之債。

（三）懸賞廣告的案例：1、2003年最高人民法院《關(guān)于張樹(shù)東與平陰縣平陰鎮(zhèn)人民政府追索獎(jiǎng)勵(lì)費(fèi)糾紛一案的復(fù)函》，對(duì)個(gè)案的懸賞廣告關(guān)系做了認(rèn)定。2、最高人民法院公報(bào)案例：魯瑞庚訴東港市公安局懸賞廣告糾紛案.doc3、最高人民法院公報(bào)案例：李珉訴朱晉華、李紹華懸賞廣告酬金糾紛上訴案

四、要約的法律效力

一是發(fā)信主義doctrineofdispatchrule（英國(guó)）或者信筒規(guī)則mailboxrule（美國(guó)），即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力；二是到達(dá)arrive主義（受信主義），只要約必須到達(dá)受要約人時(shí)才能產(chǎn)生效力。大陸法多采后者。

《合同法》也采16條“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效”。（一）要約生效時(shí)間1、要約從何時(shí)開(kāi)始生效2、不同形式的要約，生效時(shí)間具有差異：

①對(duì)話要約②非對(duì)話要約了解時(shí)生效

到達(dá)對(duì)方時(shí)生效

③采用數(shù)據(jù)電文A/進(jìn)入該特定系統(tǒng)B/進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間案例張某11月9日打電話給好朋友李某，要把摩托車賣給他，李某不在家，無(wú)人接電話。李某是錄音電話，張某就把要約錄下來(lái)，要求李某3日內(nèi)答復(fù)。同月12日，李某出差回來(lái)聽(tīng)到了錄音，13日打電話給張某，表示接受張某的一切條件，并約定第二天去取車。張某表示不賣，理由是已過(guò)3天。李某則主張從得知之日起計(jì)算未過(guò)3天。如何處理？（二）要約的存續(xù)期間即要約可在多長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力。即時(shí)承諾才有效.

在合理期限有效（往返時(shí)間+考慮時(shí)間）

①口頭要約②要約以非對(duì)話方式（1）約定期間。合同法第23條規(guī)定，首先由要約人決定。（2）法定期間。（三）要約法律效力（1）要約對(duì)要約人的拘束力。對(duì)生效要約不得反悔；對(duì)承諾不得拒絕（2）對(duì)受要約人的效力。使受要約人取得了承諾的資格；受要約人對(duì)是否承諾有選擇權(quán)。五、要約的撤回和撤銷撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。（第17條）①撤回通知先于要約到達(dá)受要約人②撤回通知與要約同時(shí)到達(dá)受要約人1、撤回要約的撤銷是指要約人在要約生效以后，受要約人發(fā)出承諾通知之前，將該要約取消，使要約的法律效力歸于消滅的行為?！逗贤ā返?8條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。”2、撤銷

（1）目的上，撤銷在于消滅要約的效力；撤回在于阻止要約生效。（2）時(shí)間上，撤銷是在要約生效之后，承諾發(fā)出之前；撤回是在要約生效之前。3、要約的撤銷與要約的撤回的區(qū)別①要約人確定了承諾期限的；②要約人以其他形式明示要約是不可撤銷的；4、要約不可撤銷的情形：（第19條）③受要約人有理由相信要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。（2007－3－8）甲公司通過(guò)電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號(hào)汽車，每輛價(jià)格15萬(wàn)元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時(shí)車已全部售完，無(wú)貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A、甲構(gòu)成違約

B．甲應(yīng)承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任

C．甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任

D．甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任

六、要約失效1、要約失效指要約喪失了法律效力，要約人和受要約人均不再受其約束。《合同法》20條規(guī)定：有下列情形之一的，要約失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。對(duì)要約實(shí)質(zhì)內(nèi)容做出限制、更改或擴(kuò)張從而形成反要約。乙公司向甲公司發(fā)出要約，隨即又發(fā)出一份撤回要約的E-MAIL。但甲公司的董事長(zhǎng)剛好電腦中毒沒(méi)有登陸郵箱。第三天甲公司董事長(zhǎng)發(fā)函給乙公司，提出只要將交貨日期推遲一個(gè)月，其他條件都可接受。后甲、乙公司未能締約，雙方締約沒(méi)能成功的原因是什么？

A、要約已被撤回

B.要約已被撤銷

C.甲公司對(duì)要約作了實(shí)質(zhì)性改變

D.甲公司承諾超過(guò)了有效期間

甲公司于6月10日向乙公司發(fā)出要約訂購(gòu)一批紅木，要求乙公司于6月15日前答復(fù)。6月12日，甲公司欲改向丙公司訂購(gòu)紅木，遂向乙公司發(fā)出撤銷要約的信件，于6月14日到達(dá)乙公司。而6月13日，甲公司收到乙公司的回復(fù)，乙公司表示紅木缺貨，問(wèn)甲公司能否用杉木代替。甲公司的要約于何時(shí)失效？A．6月12日

B、6月13日

C．6月14日

D．6月15日答案：A

答案：B。第三節(jié)承諾acceptance一、承諾的概念和構(gòu)成要件所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。法律效力在于，一經(jīng)承諾，合同即告成立。構(gòu)成要件：1、承諾必須由受要約人向要約人做出：（1）第三人完全同意的意思表示，不構(gòu)成承諾，符合要約條件的，可視為要約。（2）承諾必須向要約人做出。承諾的目的在于同要約人這一特定主體訂立合同，若承諾針對(duì)要約人以外的第三人做出，便毫無(wú)意義。2、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。

①受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，不構(gòu)成承諾，為新要約。

②承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。3、承諾必須在承諾期間內(nèi)到達(dá)要約人。

合同法第23條，要約如果約定有效期間,承諾必須在此期間作出；如未約定，對(duì)于口頭要約，受約人須立即承諾；對(duì)于書(shū)面要約，受約人應(yīng)在通常情況下能受到要約后必要的合理期間內(nèi)承諾。承諾生效采取到達(dá)主義。

4、承諾必須表明受要約人決定與要約人訂立合同這就要求承諾必須清楚明確，不能含糊。甲公司于6月5日以傳真方式向乙公司求購(gòu)一臺(tái)機(jī)床，要求“立即回復(fù)”。乙公司當(dāng)日回復(fù)“收到傳真”。6月10日，甲公司電話催問(wèn)，乙公司表示同意按甲公司報(bào)價(jià)出售，要其于6月15日來(lái)人簽訂合同書(shū)。6月15日，甲公司前往簽約，乙公司要求加價(jià)，未獲同意，乙公司遂拒絕簽約。對(duì)此，下列哪一種說(shuō)法是正確的？

A.買賣合同于6月5日成立

B.買賣合同于6月10日成立

C.買賣合同于6月15日成立D、甲公司有權(quán)要求乙公司承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任答案：D。二、承諾的方式1、含義：是指受要約人通過(guò)何種形式將承諾的意思送達(dá)給要約人。2、承諾方式的確定（1）《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”因此，承諾的法律形式是通知。承諾通知應(yīng)為明示方式，包括采用對(duì)話、信件、電報(bào)、數(shù)據(jù)電文等明確的表達(dá)承諾人承諾的意思。

（2）如果要約沒(méi)有對(duì)承諾方式作出特別規(guī)定，則根據(jù)當(dāng)事人雙方的交易習(xí)慣、交易的性質(zhì)確定。例如，甲向乙發(fā)出一份要約，請(qǐng)乙在10天內(nèi)決定是否租用甲的柜臺(tái)，并規(guī)定價(jià)格條款以去年的價(jià)格為準(zhǔn)，但該通知中沒(méi)有規(guī)定承諾方式，乙在口頭答復(fù)愿意訂約之后，未能在10天內(nèi)與甲訂立書(shū)面合同，甲便將柜臺(tái)租給了他人，雙方發(fā)生糾紛。（3）行為可以構(gòu)成承諾。

受要約人接受了履行（如接受現(xiàn)物要約）或?qū)嶋H履行了要約提出的行為，可以推定當(dāng)事人承諾的真實(shí)意思；比如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙兩個(gè)水泥廠發(fā)出要約，要求購(gòu)買300噸水泥，甲水泥廠回電報(bào)承諾，乙水泥廠為解建筑公司的燃眉之急，將水泥送至建筑公司。建筑公司以已經(jīng)與甲水泥廠成立合同為由拒收。此案中，乙水泥廠的行為構(gòu)成有效承諾，雙方成立了合同，建筑公司無(wú)權(quán)拒收。以行為為承諾，被稱為“意思實(shí)現(xiàn)”。三、承諾的期限1、承諾期限的確定：（1）合同法第23條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。”應(yīng)當(dāng)理解為承諾人發(fā)出承諾的通知以后實(shí)際到達(dá)要約人的期限，而不是指承諾人發(fā)出承諾的期限。（2）要約未確定承諾期限的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定的合理期限內(nèi)到達(dá)要約人。

①要約以對(duì)話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，否則要約立即失效。

②要約以非對(duì)話方式作出的，如以書(shū)面方式、行為方式作出，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。2、承諾期限的計(jì)算?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約以信件或者電報(bào)作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報(bào)交發(fā)之日開(kāi)始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開(kāi)始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時(shí)開(kāi)始計(jì)算。”《合同法》第26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效?！彼?、承諾遲延和承諾撤回（一）承諾遲延(late

acceptance)1、承諾遲延是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。分為兩種情況：（1）通常的遲延（遲發(fā)的承諾）：指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾?！逗贤ā返?8條規(guī)定：受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾的，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。（2）特殊的遲延（遲到的承諾）是指承諾的表示在發(fā)出時(shí)雖然不構(gòu)成遲延，但由于傳遞故障等原因，到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)了承諾的期限。

《合同法》第29條規(guī)定：“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效?！?3)當(dāng)受要約人沒(méi)有遲發(fā)，但必然遲到的承諾應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定效力？比如甲方在要約中確定的承諾期限是15天，受要約人在第14天以平信或掛號(hào)信件方式承諾，通常情形不能按時(shí)到達(dá)，應(yīng)如何處理？應(yīng)認(rèn)定為新要約，除非要約人發(fā)出承認(rèn)通知（參照《合同法》第28條處理）。因?yàn)橹挥羞@樣，才符合法律規(guī)定承諾期限的原意。（二）承諾撤回承諾的撤回，指受要約人在發(fā)出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾，是承諾人阻止承諾發(fā)生法律效力的行為。與要約既可撤回又可撤銷不同，承諾生效后，合同成立，所以承諾不存在撤銷的問(wèn)題?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。”練習(xí)：2007年4月30日，甲以手機(jī)短信形式向乙發(fā)出購(gòu)買一臺(tái)筆記本電腦的要約，乙于當(dāng)日回短信同意要約。但由于“五一”期間短信系統(tǒng)繁忙，甲于5月3日才收到乙的短信，并因個(gè)人原因于5月8日才閱讀乙的短信，后于9日回復(fù)乙“短信收到”。甲乙之間買賣合同的成立時(shí)間是(

)。A.2007年4月30日

B、2007年5月3日C.2007年5月8日

D.2007年5月9日【答案】B【解析】（1）承諾到達(dá)對(duì)方時(shí)生效；（2）承諾生效、合同成立。（五）承諾變更早先英美法遵循“鏡像原則”，要求承諾不能進(jìn)行任何變更，即承諾應(yīng)當(dāng)與要約內(nèi)容完全一致才能成立合同；大陸法也有同樣的要求。近代此原則進(jìn)行了有限的修正，允許承諾對(duì)要約內(nèi)容的變更1、實(shí)質(zhì)變更實(shí)際上是受要約人對(duì)要約的否定，所以不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生成立合同的法律效力。在學(xué)理中，這種承諾叫作反要約。根據(jù)《合同法》第30條的規(guī)定，實(shí)質(zhì)變更要約內(nèi)容，是有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等要約內(nèi)容的變更。2、非實(shí)質(zhì)變更合同法對(duì)此沒(méi)有具體規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)指合同法規(guī)定的八種實(shí)質(zhì)變更之外的承諾對(duì)要約內(nèi)容的變更。《合同法》第31條規(guī)定：“承諾對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)?！?。案例：甲公司給乙公司發(fā)出要約，要賣給乙公司50噸棗莊小棗。要約中條款齊全，乙公司表示接受，同時(shí)提出，甲公司發(fā)貨時(shí)應(yīng)附有產(chǎn)地證明書(shū)。請(qǐng)問(wèn)：乙公司在表示接受的同時(shí)，增加了附產(chǎn)地證明書(shū)的要求是實(shí)質(zhì)性變更，還是非實(shí)質(zhì)性變更？第四節(jié)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)一、合同成立的時(shí)間1、原則：（1）即合同法第25條：承諾生效時(shí)合同成立。到達(dá)主義，第26條：承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。（2）采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，如果要約人指定了特定系統(tǒng)接受數(shù)據(jù)電文的，則受要約人的承諾的數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入要約人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。2、例外（1）當(dāng)事人另有約定或法律規(guī)定其他成立條件的，在該條件具備時(shí)成立。

如，如果合同必須經(jīng)批準(zhǔn)或登記才能成立，則應(yīng)以批準(zhǔn)或登記的時(shí)間為承諾生效的時(shí)間。（2）合同書(shū)形式：雙方簽字或蓋章時(shí)合同成立。合同法解釋二第4條做了規(guī)定：（1）若雙方無(wú)特別約定，只需簽字或蓋章一項(xiàng)即可；（2）雙方同時(shí)簽字或蓋章（會(huì)簽）時(shí)，完成之時(shí)合同成立；（3）雙方異時(shí)簽字或蓋章，以最后一方完成時(shí)為準(zhǔn)（第33條）。例如：北京的甲公司與上海的乙公司訂立書(shū)面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達(dá)甲公司。問(wèn)：合同何時(shí)成立？二、合同成立的地點(diǎn)1、原則

承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)（合同法34條）。2、采用數(shù)據(jù)電文形式

合同法第34條：采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營(yíng)業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)；沒(méi)有主營(yíng)業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。案例：甲公司（主營(yíng)業(yè)地在天津）以電子郵件在北京向南京的乙公司發(fā)出要約，乙公司發(fā)電子郵件予以承諾。甲公司董事長(zhǎng)在英國(guó)收到電子郵件，合同成立地在哪里？3、采用合同書(shū)形式（1）承諾生效地。承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；（2）雙方會(huì)簽的，會(huì)簽地為合同成立地

解釋二第4條：合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章在同一地點(diǎn)的，以實(shí)際簽字蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。

合同書(shū)從當(dāng)事人簽字或蓋章時(shí)起成立，當(dāng)事人簽字或蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)，合同書(shū)簽字或蓋章的地點(diǎn)即是合同簽訂地。（3）雙方分處異地解釋二第4條：合同沒(méi)有約定簽訂地，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地。這是各國(guó)通行的作法。例如：北京的甲公司與上海的乙公司訂立書(shū)面合同，甲公司8月1日簽字后郵寄給乙公司，乙公司8月5日收到后簽字，8月6日郵出，8月9日到達(dá)甲公司。問(wèn)：合同何地成立？4、合同對(duì)簽訂地做出約定（1）當(dāng)事人在合同中可以約定合同簽訂地。通常表現(xiàn)為“本合同在某地簽訂”。（2）解釋二第四條：采用書(shū)面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地。

因?yàn)棰龠@符合當(dāng)事人意思自治原則；②易于法院認(rèn)定，避免產(chǎn)生糾紛。三、合同簽訂方式合同法解釋二第5條：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書(shū)上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。（一）在合同書(shū)上簽字蓋章訂立合同合同書(shū)是我國(guó)訂立合同的一般方式。對(duì)簽名蓋章的要求：

對(duì)自然人，可在合同書(shū)上簽名或蓋章；對(duì)法人或其他組織，可在合同書(shū)上加蓋單位印章或者由法定代表人簽名并加蓋單位印章。3、作用：（1）合同字當(dāng)事人在合同書(shū)上簽字或蓋章時(shí)成立。合同法第32條：當(dāng)事人采用合同書(shū)形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時(shí)合同成立。（2）在合同書(shū)上簽字或蓋章能表明當(dāng)事人的身份。除非有明確而有力的反證表明合同上簽名或蓋章的人是受到了欺詐、脅迫或基于錯(cuò)誤而簽字或蓋章的，一般認(rèn)為在合同上簽名或蓋章的人就是合同的當(dāng)事人，必須依據(jù)合同的文字承擔(dān)法律責(zé)任。（3）在合同書(shū)上簽字或蓋章表明當(dāng)事人對(duì)合同條款的確認(rèn)。簽字即同意。（4）當(dāng)事人在合同書(shū)上簽字或蓋章只是合同的形式問(wèn)題，所以合同法第37條：采用合同書(shū)形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。（二）在合同書(shū)上摁手印訂立合同當(dāng)事人在合同書(shū)上摁手印是合同簽訂方式之一，具有法律效力。1、原因：（1）我國(guó)民間歷來(lái)有在重要文書(shū)上摁手印的傳統(tǒng)習(xí)慣，以在契約上簽字畫(huà)押作為合同的訂立方式。（2）簽字或蓋章需要有一定的文化水平，摁手印是一種很好的替代方法。（3）摁手印雖然不雅觀，但不像簽字蓋章那樣有被偽造的風(fēng)險(xiǎn)。2、方式：可以是本人簽名并摁手印，也可以是在他人書(shū)寫(xiě)或打印的本人姓名上摁手印。如果只摁手印，沒(méi)有當(dāng)事人的姓名，則需要通過(guò)指紋鑒定確定當(dāng)事人的身份。（10—3—11，單選）張某和李某采用書(shū)面形式簽訂一份買賣合同，雙方在甲地談妥合同的主要條款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關(guān)于該合同簽訂地，下列哪一選項(xiàng)是正確的？

A．甲地B．乙地

C、丙地D．丁地答案：C【干擾排除】D項(xiàng)——合同履行地不是合同簽訂地第五節(jié)締約過(guò)失責(zé)任Faultliabilityinconclusioncontract一、概念和法律特征conceptandcharacter1、概念：

又稱先合同責(zé)任，指在合同訂立過(guò)程中，一方因違背其依誠(chéng)信原則所應(yīng)當(dāng)負(fù)的義務(wù)，導(dǎo)致對(duì)方信賴?yán)鎿p失而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。2、構(gòu)成要件（1）締約一方違反先合同義務(wù)。如顧客進(jìn)入商店購(gòu)買商品時(shí)，應(yīng)認(rèn)為顧客與商家已經(jīng)進(jìn)入締約關(guān)系，商家應(yīng)保護(hù)顧客在店內(nèi)行走與乘坐電梯時(shí)的安全；締約過(guò)程中負(fù)有告知對(duì)方必要信息的義務(wù)，如告知談判時(shí)間或地點(diǎn)的變動(dòng)，以免浪費(fèi)交通費(fèi)用。三、締約過(guò)失責(zé)任在我國(guó)合同法中的具體類型1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。（42條第1款）案例分析7：李某訴陳某惡意磋商存在締約過(guò)失責(zé)任案李某欲將其飯館以1.5萬(wàn)元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓，劉某意欲購(gòu)買，二人進(jìn)行了商談。與此同時(shí)，陳某也有一飯館急著轉(zhuǎn)讓，他得知李某與劉某進(jìn)行磋商后，想讓劉某買自己的飯館，于是故意以購(gòu)買李某的飯館為由與李某進(jìn)行談判。而暗地里與劉某進(jìn)行協(xié)商，并最后簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議。隨后，陳某找借口不與李某簽約，造成李某飯館錯(cuò)失良機(jī)，不得不以低價(jià)賣給別人。最后，李某得知真情，要求陳某賠償損失，遭到陳某的拒絕，李某于是向法院提起訴訟。（10—3—12）甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節(jié)前夕，丙與甲商談進(jìn)貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報(bào)價(jià)高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約，丁隨即終止與甲的談判，甲因此遭受損失。對(duì)此，下列哪一說(shuō)法是正確的？A．乙應(yīng)對(duì)甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任B．丙應(yīng)對(duì)甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任C、丁應(yīng)對(duì)甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任D．乙、丙、丁無(wú)須對(duì)甲承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任【答案】C又如：2003-3-3.甲公司得知乙公司正在與丙公司談判。甲公司本來(lái)并不需要這個(gè)合同，但為排擠乙公司，就向丙公司提出了更好的條件。乙