行政法第一部分

主講教師：闞英法學院

行政法學授課提綱

第一編：緒論

行政法學知識體系.doc

鏈接第一部分行政法基礎知識

專題一：行政法概述主要內(nèi)容：行政；行政法的法律淵源；行政法的基本原則核心內(nèi)容：行政法的基本原則

一、行政（表—1）

特征公共性國家職權性執(zhí)行性積極性管理性區(qū)別對象私行為、私行政自治管理活動狹義立法活動狹義司法活動偵查活動、政治活動（一）、行政的含義----公行政----國家行政和非國家的公共團體、組織的行政。----行使行政（包括準立法和準司法活動。）（二）、行政法----調整行政關系的法。行政關系包括四類：1、行政管理關系，2、行政法制監(jiān)督關系3、行政救濟關系，4、內(nèi)部行政關系----規(guī)范和控制行政權的法。（三）、行政法學研究行政法的科學。行政訴訟法學與行政法不是并列的法律部門。不同于民法與民訴，刑法與刑訴。二、行政法的法律淵源（表—2）憲法具有最高法律效力，但很少在司法活動中得到適用法律分為基本法律與普通法律，但實際上效力沒有差別行政法規(guī)由國務院制定，在我國目前往往能起到法律的作用地方性法規(guī)由省級或者較大的市的人大及其常委會制定自治條例與單行條例由民族自治地方（區(qū)、州、縣、旗）的人大制定并報批后施行部門規(guī)章由國務院組成部門（部委行署）或國務院直屬機構制定地方性規(guī)章由省級或者較大的市的政府制定國際條約和協(xié)定原則上需轉化成國內(nèi)法方能成為法律淵源，但存在例外法律解釋目前由全國人大常委會解釋法律，其效力等于法律司法解釋司法解釋不是正式的法律淵源，但實際上作用巨大三、行政法的基本原則（表—3）分類基本原則具體要求合法性的要求合法行政法律優(yōu)先（行政活動不得違背現(xiàn)有法律）；法律保留（行政活動應當依照法律的授權進行）程序正當行政公開（保障知情權）；公眾參與（表達意見陳述申辯）；公務回避（實體回避與程序回避）權責統(tǒng)一行政效能（賦予執(zhí)法手段、保證政令有效）；行政責任（行政違法或不當應承擔法律責任）合理性的要求合理行政符合正常理智；公平公正對待；考慮相關因素；不考慮無關因素；符合比例原則高效便民行政效率（積極履行職責、及時履行職責）；便利當事人（減輕當事人程序負擔）誠實信用行政信息真實（行政機關對信息真實性負責）；保護信賴利益（行政行為不得隨意變更）

行政法的基本原則.doc

鏈接

第二編行政法主體

專題一：行政主體專題二：公務員

專題一：行政主體主要內(nèi)容：行政主體資格；中央與地方行政機關和機構；行政授權與行政委托、其他社會公權力組織。核心內(nèi)容：行政主體資格行政主體資格五題目：一、行政主體與相關概念的區(qū)別二、中央行政機關與行政機構三、地方行政機關與行政機構四、行政授權與行政委托五、其他社會公權力組織

一、行政主體與相關概念的區(qū)別

1、行政法主體與行政主體①行政法主體也即行政法律關系主體,指行政法調整的各種行政關系的參加人----組織和個人。-----組織具體包括：行政主體（行政機關、社會公權力組織）、其他國家機關，和作為行政相對人的企事業(yè)組織和其他組織。----個人包括行使行政職權的國家公務員、其他行使國家公權力和社會公權力的人員以及作為行政相對人的公民、外國人、無國籍人等。注意:從理論上講,行政關系的參加人還不等于行政法主體,行政關系只有被行政法調整時,其參加人才是行政法主體.因為行政關系被行政法調整時方為行政法律關系，行政法律關系的參加人方為行政法主體。因此，行政法主體等于行政法律關系主體，而不等于行政關系主體。②兩者關系：行政主體是行政法主體的一種。且是最重要的一種；行政主體在各種行政法律關系中均可構成一方主體，而行政主體在行政管理關系中占有主導地位，而行政管理關系在整個行政關系中有占主導地位，其他行政關系均是因行政管理關系的發(fā)生、存在而發(fā)生和存在的。行政法學研究行政法主體，往往將行政主體的研究置于最重要的位置。所以我們重點研究行政主體。2。行政主體與行政機關①.行政主體，是指享有行政權，能以自己的名義行使國家行政職權或社會公權力，并能獨立承擔因此而產(chǎn)生的相應法律責任的行政機關和法律、法規(guī)授權組織以及社會公權力組織。法律上的行政主體是“權”、“名”、“責”三要素的結合體。這三要素也是判斷行政主體資格的標準。行政主體的內(nèi)涵與標準標準

具體含義權自己享有并行使行政職權；否則可能是民事主體名以自己的名義實施行政活動；從簽名蓋章上體現(xiàn)責必須能夠獨立承擔因行政活動而產(chǎn)生的法律責任②行政機關

行政機關，是指依據(jù)憲法或者行政組織法的規(guī)定而設立、能以自己的名義行使國家行政權并承擔因此而產(chǎn)生的法律責任的國家機關。行政機關是最主要的，也是最基本的行政主體。③兩者關系行政機關不等于行政主體，行政主體除了行政機關外，還包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權的組織、和法律、法規(guī)、規(guī)章授權的行政機構以及其他社會公權力組織。前者包容后者。例某縣公安局民警甲在一次治安檢查中被乙打傷，公安局認定乙的行為構成妨礙公務，據(jù)此對乙處以200元罰款。甲認為該處罰決定過輕。下列哪種說法是正確的？（2006-2-42，單）A對乙受到的處罰決定，甲既不能申請復議，也不能提起行政訴訟B甲可以對乙提起民事訴訟C對乙受到的處罰決定，甲可以申請復議但不能提起行政訴訟D對乙受到的處罰決定，甲應當先申請復議，對復議決定不服可提起行政訴訟答案A

公務人員不是行政法律關系的一方。

3、行政機關與行政機構

①行政機構，是指行政機關的內(nèi)設機構和派出機構，它們?yōu)樾姓C關行使行政職權服務，對外不能以自己名義活動，其行為的一切法律后果都歸屬與其所屬的行政機關。行政機構不具有行政主體資格，但法律、法規(guī)或者規(guī)章授權的，具有行政主體資格。

A、內(nèi)設機構大致分為兩類：（1）根據(jù)專門法律設立的內(nèi)設機構。如《專利法》規(guī)定的專利復審委員會、《商標法》規(guī)定的商標評審委員會。這類內(nèi)設機構根據(jù)法律授權具有行政主體資格。（2）根據(jù)組織法或者行政需要設立的內(nèi)設機構。這種內(nèi)設機構在一般情形下不具有行政主體資格，但經(jīng)法律、法規(guī)或者規(guī)章授權，在授權范圍內(nèi)具有行政主體資格，比如《消防法》規(guī)定的公安消防機構。B、派出機構大致分為兩類：（1）根據(jù)專門法律設立的分支機構。比如根據(jù)《中國人民銀行法》第13條在全國各地設立的中國人民銀行分支機構。國務院直屬事業(yè)單位如中國銀監(jiān)會、保監(jiān)會、證監(jiān)會在各地也設有派出機構。這類機構根據(jù)法律授權具有行政主體資格。（2）根據(jù)組織法或者行政需要設立的派出機構。這類派出機構在一般情況下不具有行政主體資格，但經(jīng)法律、法規(guī)或者規(guī)章授權，在授權范圍內(nèi)具有行政主體資格。如《治安管理處罰法》規(guī)定公安派出所，《稅收征收管理法》規(guī)定稅務所等。②兩者關系行政機關是一個獨立的行政組織，必然具有行政主體資格；而行政機構是這個組織的分支，一般不具備行政主體資格，除非它獲得了法律、法規(guī)、規(guī)章的特別授權。如公安局是一個行政機關，而公安局的內(nèi)設機構公安消防大隊、公安交警大隊，或者派出機構派出所，則是行政機構。行政機關與行政機構是行政主體最重要的組成部分，它們的類型與職權是必須全面掌握的要點。我們將其分為中央與地方兩類分別介紹。二、中央行政機關與行政機構1、國務院國務院作為中央人民政府，是全國最高國家行政機關，當然具有行政主體資格。2、國務院組成部門，俗稱中央部委，有外交部、國防部、發(fā)改委、教育部、科技部、工業(yè)和信息化部、民族委、公安部、國家安全部、監(jiān)察部、民政部、司法部、財政部、人力資源和社會保障部、國土資源部、環(huán)保部、住房和城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、農(nóng)業(yè)部、商務部、文化部、衛(wèi)生部、人口和計生委、央行和審計署，共27個，均有行政主體資格。3、國務院直屬單位國務院直屬單位與部委相似，但地位略低于部委，具體分三種：①直屬機構，俗稱直屬局，如海關總署、稅務總局、工商總局、質監(jiān)總局、廣電總局、出版總署（國家版權局）、體育總局、安監(jiān)總局、統(tǒng)計局、林業(yè)局、知識產(chǎn)權局、旅游局、宗教事務局、參事室、機關事務管理局、預防腐敗局，共16個，除參事室外，均具有行政主體資格。（國務院直屬機構由國務院根據(jù)工作需要設立，無需全國人大或全國人大常委會批準。）②國務院直屬事業(yè)單位，共17個，A部分不具有行政主體資格，包括新華社、中科院、社科院、工程院、國務院發(fā)展研究中心、國家行政學院、自然科學基金委7個單位。（加上臺辦、新聞辦---中共中央共9個單位）B部分因得到法律授權或者國務院授權而具備行政主體資格，包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會、電監(jiān)會、社?；鹄硎聲?、地震局、氣象局7個單位。（加上檔案局---中共中央共8個單位）注釋：國務院臺灣事務辦公室與中共中央臺灣辦公室、國務院新聞辦公室與中共中央對外宣傳辦公室，一個機構，兩塊牌子，列入中共中央直屬機構序列。國家檔案局與中央檔案館，也是一個機構，兩塊牌子，列入中共中央直屬機關的下屬機構。這些具有行政主體資格的事業(yè)單位在地位上與直屬機構無實質差別，所不同的只是他們被列入事業(yè)編制而非行政編制而已。③直屬特設機構，僅有1個，即國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會，有行政主體資格。4.國務院組成部門管理的機構俗稱部管局，在體制上隸屬于國務院的某個組成部門或直屬單位（也可能與中共中央的部門共管），但本身具有獨立的行政主體資格。包括信訪局（屬國務院辦公廳）、糧食局（屬發(fā)改委）、能源局（屬發(fā)改委）、國防科工局（屬工業(yè)與信息化部）、煙草專賣局（屬工業(yè)與信息化部）、外國專家局（屬人力資源和社保部）、公務員局（屬人力資源和社保部）、海洋局（屬國土部）、測繪局（屬國土部）、民航局（屬交通部）、郵政局（屬交通部）、文物局（屬文化部）、藥監(jiān)局（屬衛(wèi)生部）、中醫(yī)藥管理局（屬衛(wèi)生部）、外匯管理局（屬央行）、煤監(jiān)局（屬安監(jiān)總局）、保密局（屬中共中央辦公廳）、密碼管理局（屬中共中央辦公廳），共18個。注釋：此外，國家保密局與中央保密委員會辦公室，國家密碼管理局與中央密碼工作領導小組辦公室，一個機構兩塊牌子，列入中共中央直屬機關的下屬機構。5.國務院辦公機構即國務院辦公廳，具體負責國務院的日常事務，不具有行政主體資格。6.國務院辦事機構，沒有行政主體資格，包括國務院的僑辦、港澳辦、法制辦、研究室，共4個。（協(xié)助總理辦理專門事項，國務院辦事機構由國務院根據(jù)工作需要設立，無需全國人大或全國人大常委會批準。）7、國務院議事協(xié)調機構此類機構數(shù)量很多，主要是處理某些在權限、職能上跨部門的業(yè)務，起到溝通、協(xié)調的作用，一般不具有行政主體資格。但個別因獲得特別授權而成為行政主體，如國務院學位委員會、防汛抗旱總指揮部、抗震救災指揮部等?！纠繃医疚瘑T會為國務院議事協(xié)調機構。關于該機構，下列哪一說法是正確的？（2011-2-40,單）A.撤銷由國務院機構編制管理機關決定B可以規(guī)定行政措施C議定事項經(jīng)國務院同意，由有關的行政機構按各自的職責負責辦理D可以設立司、處兩級內(nèi)設機構答案：C【解析】國家禁毒委員會是沒有行政主體資格的議事協(xié)調機構，既不設立實體機構，也不能獨立對外作出行為，其議定事項只能通過相關機構各自辦理，故選c項。A項的錯誤在于，其設立、增加、減少、合并應由國務院決定。8.國務院部門的內(nèi)設機構此類機構數(shù)量上也很多，設立于國務院組成部門、直屬單位、甚至辦公機構、辦事機構的內(nèi)部，是這些單位的一個組成部分，一般不能成為行政主體。但也有某些機構獲得特別授權而成為行政主體，如國家知識產(chǎn)權局內(nèi)設的專利復審委員會獲得《專利法》的特別授權；工商行政管理總局內(nèi)設的商標評審委員會獲得《商標法》的特別授權。例：關于國家行政機構，下列哪些說法是不正確的？（2004多）A國家糧食局是國務院直屬機構B國務院臺灣事務辦公室是主管臺灣事務的辦事機構C財政部的司級內(nèi)設機構的增設由財政部審核，國務院機構編制管理機關批準D國務院學位委員會是國務院組成部門答案ABCDC項司級機構的變動由國務院決定，處級機構的變動才由本部門決定。注意：國務院組成部門的設、增、減、并，須經(jīng)全國人大或其常委會決定；其正職領導人是國務院全體會議的組成人員。除此之外，國務院其他下屬單位的設、增、減、并，無須經(jīng)過全國人大及常委會同意，國務院可自行決定；其他下屬單位的正職領導也不是國務院全體會議的組成人員。三、地方行政機關與行政機構1、地方各級政府

我國地方政府分為省級（省、自治區(qū)、直轄市），地級（設區(qū)的市、自治州），縣級（縣、自治縣、旗、縣級市、市轄區(qū)），鄉(xiāng)級（鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)）。各級政府均是行政主體。2。地方各級政府的工作部門與直屬單位地方各級政府的工作部門與直屬單位，與國務院的組成部門與直屬單位，基本上存在對應關系。一般來講，國務院的上述單位中具備行政主體資格的，地方政府中與其對應的單位也就具有行政主體資格；反過來也一樣。注意只有縣級以上（含縣級）政府才設立這些部門與單位，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不設工作部門。

3、地方各級政府的派出機關包括省級政府派出的行政公署（事先必須得到國務院批準），縣級政府派出的區(qū)公所（事先必須得到省級政府批準），市轄區(qū)或縣級市政府派出的街道辦事處（事先必須得到其上一級政府批準），以及及某些地方政府往當?shù)亻_發(fā)區(qū)派出的管理委員會。這些派出機關在地位上類似于一級政府，具有行政主體的資格。

注意：

區(qū)別一個相關的概念

派出機關和派出機構所謂派出機關是指由一級人民政府經(jīng)有關機關批準在一定行政區(qū)域內(nèi)設立的行政機關。所謂派出機構是由政府的工作部門根據(jù)行政管理的需要在一定行政區(qū)域內(nèi)設立管理某項行政事務的機構。4.地方政府的辦公機構、辦事機構、議事協(xié)調機構地方政府的這些機構在設立上與國務院類似，一般情況下不具有行政主體資格。5.中央在地方上的派出機構與分支機構某些中央行政機關或機構，在地方上設立了分支機構或派出機構，這些機構一般可以作為行政主體。如中國人民銀行在地方上設立的分行、支行，銀監(jiān)會在地方上設立的銀監(jiān)局。6.地方行政機關的派出機構與內(nèi)設機構地方行政機關設立的派出機構或內(nèi)設機構，是這個機關的組成部分，一般不具有獨立職權，不能成為行政主體。但也有一些派出機構與內(nèi)設機構獲得授權，在一定權限內(nèi)具備行政主體資格。在派出機構方面，常見的如派出所（處以警告或500元以下罰款）、稅務所（處以2000元以下罰款）、工商所（對個體戶或集市貿(mào)易中違法行為進行處罰）等；在內(nèi)設機構方面，常見的如地方公安部門的內(nèi)設機構，包括公安消防機構、公安交通管理機構、公安出入境管理機構等。注意：

地方各級政府行政機構（議事協(xié)調機構、內(nèi)設機構除外）的設立、增加、減少、合并或變更規(guī)格和名稱，均須由本級政府提出方案，經(jīng)上一級政府機構編制管理機關審核后，報上一級政府批準。其中，縣級以上地方政府行政機構的設立、增加、減少、合并，還應報本級人大常委會備案。下列哪些行政機構的設置事項，應當經(jīng)上一級人民政府機構編制管理機關審核后，報上一級人民政府批準？（2008）A某縣兩個職能局的合并B某省民政廳增設內(nèi)設機構C某市職能局名稱的改變D某縣人民政府設立議事協(xié)調機構

答案AC各類機關、機構、組織的行政主體資格中央機關與機構地方機關與機構非政府組織與個人是主體①國務院②國務院組成部門③國務院直屬單位④國務院組成部門管理的機構⑤經(jīng)授權的內(nèi)設機構⑥經(jīng)授權的議事協(xié)調機構①各級人民政府②縣以上政府工作部門、直屬機構、特設機構③三種派出機關（行署、區(qū)公所、街辦）④中央機關或機構依法設立的分支機構與派出機構⑤經(jīng)授權的派出機構、內(nèi)設機構①被授權的企業(yè)組織②被授權的事業(yè)單位③被授權的社會團體④被授權的村居委會⑤被授權的行業(yè)組織非主體①國務院辦公機構、辦事機構②未經(jīng)授權的內(nèi)設機構③未經(jīng)授權的議事協(xié)調機構①地方政府辦公機構、辦事機構②未經(jīng)授權的內(nèi)設機構、派出機構③未經(jīng)授權的議事協(xié)調機構受委托的組織和個人中央與地方行政機關、行政機構（表----6）部門的設、增、減、并派出機關的設立國務院組成部門須經(jīng)全國人大或其常委會決定，其它可自主決定大區(qū)制度已廢除省級政府報上一級政府批準，本級人大常委會備案設地區(qū)行署須國務院批準市級政府無派出機關縣級政府縣級政府設區(qū)公所須經(jīng)省批準、市轄區(qū)或縣級市設街辦須經(jīng)上一級政府批準四、行政授權與行政委托

法律、法規(guī)、規(guī)章授權組織與行政授權相聯(lián)系；受委托組織與行政委托相聯(lián)系。真正把握法律、法規(guī)、規(guī)章授權組織和受委托組織必須把握行政授權與行政委托。

1、行政授權和行政委托的概念①所謂行政授權，指的是法律、法規(guī)、規(guī)章對一個本無獨立行政職權的機構或組織，授予行政職權，從而使其具備行政主體資格的行為。

②所謂行政委托，指的是行政主體委托其他機關、機構、組織或個人代理其實施行政活動、行使行政職權的行為。2、行政授權和行政委托的區(qū)別

（1）對象不同行政授權的對象是本無行政職權的機構或組織。被授權的機構是行政機關的派出機構或內(nèi)設機構；被授權的組織包括企業(yè)組織（主要是公用事業(yè)企業(yè),如鐵路、電信、郵政等），事業(yè)單位（如高校，防疫站）；還包括社會團體（工青婦聯(lián)）、行業(yè)組織（如律師協(xié)會、注冊會計師協(xié)會），基層群眾性自治組織（村委會、居委會）；行政機關本身已經(jīng)是行政主體，自然不能成為授權的對象；個人也不能成為授權的對象。行政委托的對象則十分寬泛，既可以委托給某些機構和組織，還可以委托給個人，乃至委托給另外一個行政機關（常見的是上級委托下級機關）（2）法定依據(jù)不同行政授權必須有明確的法律、法規(guī)或者規(guī)章的依據(jù)（規(guī)章的授權不能違反上位法的禁止）；而行政委托不強調有明確的法定依據(jù)，只要不違背法律精神和目的即可。所以行政委托的依據(jù)可能是法律、法規(guī)、規(guī)章甚至一般規(guī)范性文件。（3）法定方式不同

①行政授權的方式有兩大類：A、直接授權，即：法律、法規(guī)直接將某行政職權授予某組織行使，如《稅收征收管理法》74條對稅務所的授權，《治安管理處罰法》對公安派出所的授權，《學位條例》第7條對國務院學位委員會的授權：領導全國學位授予工作。B、間接授權，即法律、法規(guī)規(guī)定某行政機關可以根據(jù)需要或者法律、法規(guī)規(guī)定的條件，將某個特定的行政職權授予某個組織，比如《學位條例》8條規(guī)定高等學校根據(jù)國務院的授權享有學位授予權。②行政委托的方式較為靈活，由行政主體在行政管理活動中以具體的委托決定來進行。

（4）法律后果行政授權的結果是使被授權組織獲得了行政主體資格，能夠獨立承擔法律責任；而行政委托的結果卻并不能使被委托者取得行政主體資格，起實施的行為在法律后果上仍歸屬于委托者。行政授權與行政委托行政授權行政委托對象機構、組織機關、機構、組織、個人依據(jù)法律、法規(guī)或規(guī)章的授予沒有明確依據(jù)，不違背特別規(guī)定即可方式直接授權；間接授權實際委托；推定委托后果獲得行政主體資格沒有行政主體資格五、其他社會公權力組織1、其他社會公權力組織的含義指法律、法規(guī)未授權行使公權力情況下的社會公權力組織。社會公權力組織不僅可以因法律、法規(guī)授權而成為行政主體，而且可以因其依組織章程行使某些行政職能而成為行政主體。我們探討的“其他社會公權力組織”屬于后一種。即法律、法規(guī)對之沒有明確授權，但它卻可以根據(jù)自己組織的章程，對內(nèi)對外行使一定的公權力，取得行政主體的資格。2、權力來源社會公權力這種對外權力的來源形式上是組織章程，實質是現(xiàn)代公法理論，即國家權力向社會轉移，二元化社會向多元化社會過渡。一方面社會公權力組織可以依本組織章程對外部相對人行使某些公權力，同時這種公權力的行使又要受到國家公權力的制約，即社會公權力組織的章程要報國家行政機關備案審查，社會公權力組織對外行使公權力的行為要接受國家審查。3、其他社會公權力的范圍因為任何社會公權力組織都可能被法律、法規(guī)授權，因此，其種類、形式同樣包括基層群眾性自治組織、行業(yè)協(xié)會、工青婦一類社會團體等。

專題二、公務員一、公務員概述（一）公務員的概念①（一般公務員）：是指國家依法定方式和程序任用的，在中央和地方各級國家機關中工作的，依法行使國家行政職權，執(zhí)行國家公務的人員。

②（我國公務員）：根據(jù)《中華人民共和國公務員法》第2條。）本法所稱公務員是指依法履行公職，納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。

（二）、公務員的范圍根據(jù)《公務員法》所定義的公務員，遠寬于原《公務員暫行條例》。實際包括了立法、行政、司法等國家機關的全部公職人員，還包括了國家機關以外的組織---中國共產(chǎn)黨機關、各民主黨派機關、政協(xié)機關、工會、共青團、婦聯(lián)等人民團體的公職人員。因此，我國的公務員基本上可以被理解為公職人員的同義詞。《公務員法》實際調整的范圍還要更廣，起其附則規(guī)定“法律、法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，經(jīng)批準參照本法進行管理?！边@些人可以被稱為“準公務員”。（三）公務員的分類1、職位分類分為綜合管理類、專業(yè)技術類、行政執(zhí)法類三類，并可以在必要時由國務院增設其他類別。盡管分為三類，但《公務員法》對后兩類并無更多具體規(guī)定，重點規(guī)范的是綜合管理類公務員。2、職務分級分為領導職務和非領導職務，對應關系如下表：領導職務序列非領導職務序列國家級正職（如總理）國家級副職（如副總理、國務委員）省部級正職（如部長、省長）省部級副職（如副部長、副省長）廳局級正職（如司長、廳長、市長）巡視員廳局級副職（如副司長、副廳長、副市長）副巡視員縣處級正職（如處長、縣長）調研員縣處級副職（如副處長、副縣長）副調研員鄉(xiāng)科級正職（如科長、鄉(xiāng)長、鎮(zhèn)長）主任科員鄉(xiāng)科級副職（如副科長、副鄉(xiāng)長、副鎮(zhèn)長）副主任科員科員辦事員二、職務的取得（一）任職條件1、積極條件（1）具有中國國籍（2）年滿18周歲（3）擁護憲法（4）具有良好的品行（5）具有正常履行職責的身體條件（6）具有符合職位要求的文化程度和工作能力（7）法律規(guī)定的其他條件2、消極條件（1）曾因犯罪受過刑事處罰的（2）曾被開除公職的（3）有法律規(guī)定不得錄用為公務員的其他情形的。（二）任職方式成為公務員的途徑有以下幾種：1、錄用—委任擔任主任科員以下（及其他相當職務層次的）非領導職務公務員，采取錄用方式，公開考試、嚴格考察、平等競爭、擇優(yōu)錄取。中央公務員的錄用，由中央公務員主管部門（中共中央組織部、國家公務員局）組織。地方公務員的錄用，由省級（或其授權的地級市）公務員主管部門組織。新錄用的公務員試用期為1年。試用期滿合格的，委任到某一職位；不合格的，取消錄用。2、選任選任適用于領導職務，即通過人大及其常委會選舉的方式任免領導職務公務員.選任制公務員在選舉結果生效時即任當選職務，其任期屆滿不再連任的，或者任期內(nèi)辭職、被罷免、被撤職的，所任職務同時終止。3、公開選拔廳局級正職以下領導職務（正廳至副科），或副調研員以上非領導職務（正廳至副處）出現(xiàn)空缺，可以面向社會公開選拔。初任法官、初任檢察官，可以面向社會從通過國家司法考試的人員中公開選拔。4、聘任經(jīng)省級以上公務員主管部門批準，可以對專業(yè)性較強的職位和輔助性職位實行聘任制，但涉及國家秘密的職位除外。聘任制公務員通過書面聘任合同確定其與聘用機關間的權利義務，實行協(xié)議工資制，聘任合同的簽訂、變更或解除報同級公務員主管部門備案。聘任合同期限為1-5年，可約定1-6個月的試用期。例：關于聘任制公務員，下列做法正確的是：（2010，任）A某縣保密局聘任兩名負責保密工作的計算機程序員B某縣財政局與所聘任的一名精算師實行協(xié)議工資制C某市林業(yè)局聘任公務員的合同期限為十年D某縣公安局聘任網(wǎng)絡管理員的合同需經(jīng)上級公安機關批準

答案B

（三）兼任職務公務員因工作需要可以在機關外兼職，但應當經(jīng)過有關機關批準，并不得領取兼職報酬。但公務員不得從事或參與營利性活動，不得在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務。

三、職務的履行公務員職務的履行是本專題的重點，包括公務員的考核、獎懲、交流、回避等。（一）考核對公務員的考核，包括德、能、勤、績、廉五個方面，重點考核工作實績?？己朔绞椒譃槠綍r考核和定期考核。定期考核以平時考核為基礎。定期考核結果分為優(yōu)秀、稱職、基本稱職、不稱職四等。定期考核的結果是調整公務員職務、級別、工資以及公務員獎勵、培訓、辭退的依據(jù)。公務員在定期考核中確定為不稱職的，應降低一個職務層次任職；連續(xù)2年不稱職的，應當辭退。（二）獎勵對公務員的獎勵既包括對公務員個人的獎勵，也包括對某個單位公務員集體的獎勵，包括精神獎勵與物質獎勵，以精神獎勵為主。獎勵的等級分為：嘉獎、記三等功、記二等功、記一等功、授予榮譽稱號；并給予一次性獎金或其他待遇。（三）處分

對公務員的處分，除《公務員法》外，2007、6、1起還施行了國務院的《行政機關公務員處分條例》。

此條例只適用與行政機關公務員，對其他公務員的處分大多也參照此規(guī)定。對此需要注意的是：1、處分的設定可以設定公務員處分的是法律、法規(guī)、規(guī)章和國務院的決定。

2、處分的事由給予公務員處分的理由是違反法律或紀律。但公務員執(zhí)行公務時，認為上級的決定或命令有錯誤的，可以向上級提出改正或撤銷的意見；上級不改變或要求立即執(zhí)行的，公務員應當執(zhí)行，后果由上級負責，公務員不承擔責任；但公務員執(zhí)行明顯違法的決定或命令的，應當依法承擔相應責任。3、處分的等級分為警告（6個月）、記過（12個月）、記大過（18個月）、降級（24個月）、撤職（24個月、同時降級）、開除（永久）。4、處分的適用（1）多種處分的適用。公務員有多種應處分行為的，分別確定其處分。多種處分種類不同的，執(zhí)行其中最重的處分；多種處分種類相同的，在一個處分期以上、多個處分期之和以下執(zhí)行該處分。公務員在受處分期間又受到新處分的，處分期為尚未執(zhí)行的期限與新處分期限之和。處分期最長不得超過48個月。（2）共同行為的處分。行政機關公務員2人以上共同違法違紀，需要給予處分的，根據(jù)各自應當承擔的紀律責任，分別給予處分。（3）已退休人員的處分。應當受到處分的公務員已經(jīng)退休的，不再給予處分；但依法應當降級、撤職、開除的，按照規(guī)定相應降低或取消其享受的退休后待遇。（4）從重處分。應當從重處分的情形：在2人以上的共同違法違紀行為中起主要作用的；隱匿、偽造、銷毀證據(jù)的；串供或者阻止他人揭發(fā)檢舉、提供證據(jù)材料的；包庇同案人員的；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他從重情節(jié)。（5）從輕處分。應當從輕情形：主動交代違法違紀行為的；主動采取措施，有效避免或者挽回損失的；檢舉他人重大違法違紀行為，情況屬實的。（6）減輕處分。主動交代違法違紀行為，并主動采取措施有效避免或者挽回損失的，應當減輕處分。（7）免予處分。違紀行為情節(jié)輕微，經(jīng)過批評教育后改正的，可以免予處分；應當給予警告處分，又有減輕處分情形的，免予處分。5、處分的實施對行政機關公務員給予處分，由其任免機關或監(jiān)察機關決定。公務員違法違紀被立案調查，不宜繼續(xù)履行職責的，任免機關可以決定暫停其履行職務。被調查的公務員在違法違紀案件立案調查期間，不得交流、出境、辭去公職或辦理退休手續(xù)。

對行政機關公務員違法違紀案件進行調查，應當由2名以上辦案人員進行；接受調查的單位和個人應當如實提供情況。給予行政機關公務員處分，應當自批準立案之日起6個月內(nèi)作出決定；案情復雜或者遇有其他特殊情形的，辦案期限可以延長，但是最長不得超過12個月。

6、處分的效果公務員受處分期間不得晉升職務和級別，記過、記大過、降級、撤職的，還不得晉升工資檔次。解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。例1：關于國家機關公務員處分的做法或說法，下列哪一選項是正確的？（2010，單）A張某受記過處分期間，因表現(xiàn)突出被晉升一檔工資B孫某撤職處分被解除后，雖不能恢復原職但應恢復原級別C童某受到記大過處分，處分期間為二十四個月D田某主動交代違紀行為，主動采取措施有效避免損失，應減輕處分答案D例2：關于行政機關公務員處分的說法，下列哪一選項是正確的？（2008單）A行政訴訟的生效判決撤銷某行政機關所作的決定，即應給予該機關的負責人張某行政處分B工商局干部李某主動交代自己的違法行為，即應減輕處分C某環(huán)保局科長王某因涉嫌違紀被立案調查，即應暫停其履行職務D財政局干部田某因涉嫌違紀被立案調查，即不應允許其掛職鍛煉答案D例3：某行政機關負責人孫某因同時違反財經(jīng)紀律和玩忽職守被分別給予撤職和記過處分。下列說法正確的是（2008任）A應只對孫某執(zhí)行撤職處分B應同時降低孫某的級別C對孫某的處分期為36個月D解除對孫某的處分后，即應恢復其原職務答案AB例4：關于對行政機關公務員的處分，下列哪些說法是正確的？（2008多）A某公安局干部梁某違法雖應受到處分，但在作出處分決定之前其已辦理退休手續(xù)，應不再給予處分B某縣政府辦公室干部劉某的撤職處分一年后被撤銷，應恢復其原職務、級別、工資檔次C某縣政府可以制定文件對本縣行政機關公務員作出補充性規(guī)定D某民政局應對因貪污被判處有期徒刑3年的干部何某給予開除處分答案AD

（四）交流公務員既可以在公務員隊伍內(nèi)部交流，也可以與國有企業(yè)事業(yè)單位、人民團體和群眾團體中從事公務的人員交流。其方式包括：1、調任指的是從國家機關之外調入國家機關擔任公務員。調入的公務員來源于國有企業(yè)事業(yè)單位、人民團體和群眾團體，調入機關后擔任的是領導職務、或副調研員以上的非領導職務。2、轉任指的是公務員在國家機關內(nèi)部的不同職位之間調動。3、掛職指的是公務員在不改變與原機關人事關系的前提下實際擔任其他職務。掛職鍛煉的單位，可以是原單位的下級機關，也可以是其上級機關，或者是其他地區(qū)的機關，還可以是國有企事業(yè)單位。例：下列哪一做法不屬于公務員交流制度？（2009單）A沈某系某高校副校長，調入國務院某部任副司長B劉某系某高校行政人員，被聘為某區(qū)法院書記員C吳某系某國有企業(yè)經(jīng)理，調入市國有資產(chǎn)管理委員會任處長D鄭某系某部人事司副處長，到某市掛職擔任市委組織部副部長答案B（五）回避包括任職回避、執(zhí)行公務回避與離職回避；1、任職回避指的是公務員在特定條件下不得擔任某一職務的情況，包括：（1）近親回避：公務員之間有夫妻關系、直系血親關系、三代以內(nèi)旁系血親關系以及近姻親關系的，不得在同一機關擔任雙方直接隸屬于同一領導人員的職務，或者有直接上下級領導關系的職務，也不得在其中一方擔任領導職務的機關從事組織、人事、紀檢、監(jiān)察、審計和財務工作。但在特殊情況下，經(jīng)省級以上人事部門同意，上述規(guī)定可以變通。（2）地域回避：公務員擔任鄉(xiāng)級機關、縣級機關及其有關部門主要領導職務的，應當實行地域回避，即不得在本人所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)、所在縣擔任有關職務，但法律另有規(guī)定的除外。2、執(zhí)行公務回避執(zhí)行公務回避指的是公務員在特定條件下不得執(zhí)行某一項工作的情況。如果公務員在執(zhí)行公務時，該任務：（1）涉及本人利害關系；（2）或涉及其配偶、直系血親、三代以內(nèi)旁系血親、近姻親的利害關系；（3）或涉及其他可能影響公正執(zhí)行公務的情況，公務員應當回避。3、離職回避公務員辭去公職或者退休的，原系領導成員的公務員在離職3年內(nèi)，其他公務員在離職2年內(nèi)，不得到與原工作業(yè)務直接相關的企業(yè)或其他營利性組織任職，不得從事與原工作業(yè)務直接相關的營利性活動。例：下列哪些情形違反《公務員法》有關回避的規(guī)定？（2007多）A張某擔任家鄉(xiāng)所在縣的縣長B劉某是工商局局長，其侄擔任工商局人事處科員C王某是稅務局工作人員，參加調查一企業(yè)涉嫌偷漏稅款案，其妻之弟任該企業(yè)的總經(jīng)理助理D李某是公安局局長，其妻在公安局所屬派出所擔任戶籍警察答案ABC

四、職務的喪失公務員職務的喪失有四種方式：一是辭職，是公務員自愿要求退出公務員序列的方式；二是辭退，是因公務員不稱職而喪失公務員身份的方式；三是退休，是由于自然原因擔任公務員的方式；還有一種是開除，是對違反紀律的公務員剝奪其身份的懲戒，對此前文已述，不贅。（一）辭職公務員可以自愿辭去公職，但應向任免機關書面提出申請，由任免機關在30日內(nèi)審批（對領導成員的辭職申請在90日內(nèi)審批）。辭職原則是自愿，但以下兩點例外：1、公務員愿意辭職而不得辭職的包括：（1）未滿國家規(guī)定的最低服務年限的；（2）在涉及國家秘密等特殊職位任職或者離開上述職位不滿國家規(guī)定的脫密期限的；（3）重要公務尚未處理完畢，且須由本人繼續(xù)處理的；（4）正在接受審計、紀律審查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未終結的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭去公職的情形2、公務員不愿辭職而必須辭職的即引咎辭職的情況：領導成員因工作嚴重失誤、失職造成重大損失或者惡劣社會影響的，或者對重大事故負有領導責任的，應當引咎辭去領導職務；應當引咎辭職或因其他原因不再適合擔任現(xiàn)職，而本人又不提出辭職的，有關機關應當責令其辭職。（二）辭退1、應予辭退的情形（1）在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的；（2）不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；（3）因所在機關調整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調整工作，本人拒絕合理安排的；（4）不履行公務員義務，不遵守公務員紀律，經(jīng)教育仍無轉變，不適合繼續(xù)在機關工作，又不宜給予開除處分的；（5）曠工或者因公外出、請假期滿無正當理由逾期不歸連續(xù)超過15天，或者1年內(nèi)累計超過30天的。2、不得辭退的情形（1）因公致殘，被確認喪失或部分喪失工作能力的；（2）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（3）女性公務員在孕期、產(chǎn)假、哺乳期內(nèi)的；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他不得辭退的情形。被辭退的公務員，可以領取辭退費，或者根據(jù)國家規(guī)定享受失業(yè)保險。（三）退休公務員達到退休年齡或者完全喪失工作能力的，應當退休。符合下列條件之一的，公務員可以申請?zhí)崆巴诵荩海?）工作年限滿30年的；（2）距國家規(guī)定的退休年齡不足5年，且工作年限滿20年的；（3）符合國家規(guī)定的可以提前退休的其他情形。五、糾紛處理機制處理公務員與所在機關或其他國家機關之間因人事管理而發(fā)生的各種糾紛，有兩種機制：（一）申訴制度1、條件申訴適用于一般公務員，一般公務員對處分，辭退，取消錄用，降職，定期考核不稱職，免職，申請辭職、提前退休未予批準，未按規(guī)定確定或者扣減工資、福利、保險待遇等人事管理行為不服的，可以申訴?！纠慨斒氯瞬环铝行袨樘崞鸬脑V訟，屬于行政訴訟受案范圍的是（2011-2-97，任）A.某人保局以李某體檢不合格為由取消其公務員錄用資格B.某公安局以新錄用的公務員孫某試用期不合格為由取消錄用C.某人保局給予工作人員田某記過處分D.某財政局對工作人員黃某提出的辭職申請不予批準司考真題

答案：A2、程序公務員自知道上述行為之日起30日內(nèi)向原處理機關申請復核，復核期限為30日；對復核結果不服的可以自接到復核決定之日起15日內(nèi)，向同級人事部門或原處理機關的上一級機關申訴，也可以不經(jīng)復核，自知道該行為之日起30日內(nèi)直接申訴，申訴處理期限為60日，必要時可以延長不超過30日；對省級以下機關所作申訴處理決定不服的，還可以向作出該決定的上一級機關再申訴。3、效力復核、申訴期間不停止原人事處理的執(zhí)行。例1、下列哪種做法符合《公務員法》的規(guī)定？（2006單）A某衛(wèi)生局副處長李某因在定期考核中被確定為基本稱職，被降低一個職務層次任職B某市稅務局干部沈某到該市某國有企業(yè)中掛職鍛煉一年C某市公安局與技術員田某簽訂的公務員聘任合同，應當報該市組織部門批準D某地環(huán)保局辦事員齊某對在定期考核中被定為基本稱職不服，向有關部門提出申訴答案B例2：下列哪些做法不符合有關公務員管理的法律法規(guī)規(guī)定？（2005多）A縣公安局法制科科員李某因2002年和2004年年度考核不稱職被辭退B小王2004年7月通過公務員考試進入市法制辦工作，因表現(xiàn)突出于2005年1月轉正C辦事員張某辭職離開縣政府，單位要求他在離職前辦理公務交接手續(xù)D縣財政局辦事員田某對單位的開除決定不服向縣人事局申訴，在申訴期間財政局應當保留田某的工作答案ABD

（二）人事仲裁適用于聘任制公務員。人事爭議仲裁委員會由公務員主管部門的代表、聘用機關的代表、聘任制公務員的代表以及法律專家組成。聘任制公務員與所在機關因履行聘任合同發(fā)生爭議的，可以自爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向仲裁委員會申請仲裁。當事人不服仲裁裁決的，可在15日內(nèi)向法院起訴。仲裁裁決可以申請法院強制執(zhí)行。

第三編行政行為一、行政行為概述（一）行政行為定義及時代特征本書采用行政權說，即認為行政行為是指行政主體運用行政權，實現(xiàn)行政目的的一切活動。1、服務性2、從屬法律性（二）行政行為的分類體系如下：行政行為行政法律行為行政事實行為單方行政行為雙方行政行為行政調查行政指導…….抽象行政行為具體行政行為（行政決定）行政立法行政規(guī)范性文件行政法規(guī)行政規(guī)章行政征收行政征用行政給付行政裁決行政獎勵行政許可行政處罰行政強制………行政合同行政協(xié)議

王名揚先生的貢獻：

（1）行政法三部曲：《美國行政法》；《法國行政法》；《英國行政法》（2）抽象行政行為與具體行政行為的劃分。重點區(qū)分：抽象行政行為與具體行政行為----------以相對人是否特定為標準界定。分作專題論述。二、專題：抽象行政行為

主要內(nèi)容：抽象行政行為的制定權限與程序；抽象行政行為的效力與監(jiān)督。核心要點：抽象行政行為的效力與監(jiān)督抽象行政行為的制定權限與程序（一）、抽象行政行為概念1、概念抽象行政行為是指國家行政機關針對不特定對象發(fā)布的能反復適用的行政規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和行政機關制定、發(fā)布的其他具有普遍約束力的決定、命令。由此，行政立法行為屬于抽象行政行為，抽象行政行為還包括制定其他行政規(guī)范性文件的行為。2、特征①它是國家行政機關或者具有行政管理職能的組織實施的，不同于權力機關、司法機關、軍事機關制定的規(guī)范性文件，也不同于社會組織制定的規(guī)則。②它是制定規(guī)則的行為，具有普遍性。

(二)、制定問題

抽象行政行為表現(xiàn)為行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件的制定，主要掌握其制定權限與程序，尤以行政法規(guī)的制定最重要。Ⅰ、行政法規(guī)的制定①、主體國務院②、權限國務院制定行政法規(guī)的權限有三：（1）為執(zhí)行法律的規(guī)定；（2）為執(zhí)行國務院自身的職權；（3）為執(zhí)行全國人大或其常委會授權的事項。其中，國務院根據(jù)第三項職權制定的行政法規(guī)，屬于授權立法的范疇，具有一定特殊性，后文講詳述。③、立項有權報請國務院立項制定行政法規(guī)的，是國務院下屬部門。國務院法制辦在匯總個部門立項申請之后，于每年年初擬定國務院年度立法工作計劃，報國務院審批。④、起草行政法規(guī)的起草，既可以由國務院的一個或幾個部門負責，也可以由國務院法制辦負責。向國務院提交的法規(guī)送審稿，應由起草部門負責人簽署，由幾個部門共同起草的應由其負責人共同簽署。行政法規(guī)的起草，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見，聽取意見可以采取召開座談會、論證會、聽證會等多種形式。起草部門將行政法規(guī)送審稿報送國務院審查時，應當一并報送行政法規(guī)送審稿的說明和有關材料。⑤審查行政法規(guī)送審稿，由國務院法制辦負責審查。在審查階段，國務院法制辦應將行政法規(guī)送審稿或其涉及的主要問題發(fā)送有關機關、組織和專家征求意見；重要的行政法規(guī)送審稿，經(jīng)報國務院同意，向社會公布征求意見；必要時，國務院法制辦召開座談會聽證會等。⑥、決定⑦、公布⑧、實施⑨、備案⑩、解釋行政法規(guī)制定的權限與程序（表---8）主體

國務院權限①執(zhí)行法律規(guī)定的事項②憲法和組織法規(guī)定的國務院職權事項③全國人大及其常委會授權的事項立項①由國務院有關部門報請立項②由國務院法制機構擬定年度立法工作計劃報國務院審批起草①由有關部門起草或法制機構起草、組織起草②由起草部門主要負責人簽字送審（共同起草、共同簽署）審查①國務院法制機構負責審查②直接涉及公民、法人或其它組織切身利益的可舉行聽證會，有關行政許可的必須聽證③法制機構主要負責人建議提請審議，調整范圍單一、各方面意見一致或法律配套法規(guī)可以傳批決定①國務院常務會議審議，法制機構或起草部門做說明，②采用傳批方式的草案，由國務院審批公布①總理簽署國務院令公布施行，載明施行日期②標準文本為國務院公報文本公布后30日后施行，涉及國家安全、外匯匯率、貨幣政策確定及公布后不立即施行將有礙法規(guī)施行的，可以自公布之日起施行公布后30日內(nèi)辦公廳報請全國人大常委會備案解釋①屬條文本身問題的，國務院各部門和省級政府可要求解釋，由國務院法制機構擬定解釋草案報國務院同意后，由國務院或其授權的有關部門公布②屬具體應用問題的，國務院各部門與省級政府的法制機構可請求解釋，由國務院法制機構解釋答復；涉及重大問題的由其提出意見報國務院同意后答復實施備案例3：下列關于行政法規(guī)解釋的哪種說法是正確的？（2006-單）A國務院各部門可以根據(jù)國務院授權解釋行政法規(guī)B行政法規(guī)條文本身需要作出補充規(guī)定的，由國務院解釋C在審判活動中行政法規(guī)條文本身需要進一步界限的，由最高人民法院解釋D對具體應用行政法規(guī)的問題，各級政府可以請求國務院法制機構解釋答案B解析：在解釋立法文件時，只要涉及條文本身的含義問題，解釋機關即為制定機關；只有不涉及條文本身含義時，方可能由其他機關解答。而對于請求解釋的機關，應遵循機關對機關，法制辦對應法制辦的規(guī)則。例1：關于行政法規(guī)的決定與公布，下列哪一說法是正確的？（2010-單）A行政法規(guī)均應由國務院常務會議審議通過B行政法規(guī)草案在國務院常務會議審議時，可由起草部門作說明C行政法規(guī)草案經(jīng)國務院審議報國務院總理簽署前，不得再作修改D行政法規(guī)公布后由國務院法制辦報全國人大常委會備案答案B例2：關于行政法規(guī)制定程序的說法，下列哪一選項是正確的？（2008-單）A行政法規(guī)的制定程序包括起草、審查、決定和公布，立項不屬于行政法規(guī)制定程序B幾個部門共同起草的行政法規(guī)送審稿報送國務院，應當由牽頭部門主要負責任簽署C對重要的行政法規(guī)送審稿，國務院法制辦經(jīng)國務院同意后向社會公布D行政法規(guī)應當在公布后30日內(nèi)由國務院法制辦報全國人大常委會備案答案：CⅡ、授權制定的行政法規(guī)《立法法》8條----法律相對保留事項。10類。《立法法》9條----法律絕對保留事項。4類。10類事項中由法律保留，僅能制定法律，對其中尚未制定法律的，全國人大及其常委會可以授權國務院制定行政法規(guī)，國務院據(jù)此類授權制定的行政法規(guī)，便屬授權立法。注意：1授權立法的范圍2授權立法的義務3授權立法的終止

授權立法（授權制定的行政法規(guī)）（表—9）授權立法的范圍犯罪與刑罰、剝奪公民政治權利、限制人身自由的強制措施與處罰、司法制度（法律絕對保留事項）授權立法的義務嚴格按照授權目的和范圍行使該權力；權力不得轉授；立法須報授權規(guī)定機關備案授權立法的終止條件成熟時國務院應報請全國人大及其常委會立法，立法后原授權立法及授權終止授權制定的行政法規(guī)（表—9）Ⅲ、行政規(guī)章的制定行政規(guī)章包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章兩類。僅就與行政法規(guī)的制定不同處介紹。1、主體（1）部門規(guī)章的制定主體.涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或由有關部門聯(lián)合制定規(guī)章，一個部門單獨制定的規(guī)章無效。（2）地方政府規(guī)章的制定主體2立項3決定4公布5備案行政規(guī)章的制定（表—10）制定主體報請立項決定公布備案部門規(guī)章國務院組成部門、直屬機構、直屬事業(yè)單位、特設機構國務院部門的內(nèi)設機構或其他下屬機構部務會議或委員會會議決定標準文本為本部門或國務院公報公布后30日內(nèi)法制機構報請備案地方政府規(guī)章省級政府、省會或自治區(qū)市政府、經(jīng)濟特區(qū)市政府、較大市政府地方政府的下屬部門或其下級政府報請政府常務會議或全體會議決定標準文本為地方政府公報公布后30日內(nèi)法制機構報請備案其它其它規(guī)范性文件制定權限僅限于執(zhí)行：①上位法②本級人大或其常委會決議③上級行政機關決定和命令例：下列哪一選項符合規(guī)章制定的要求？（2009-單）A某省政府所在的市政府將其制定的規(guī)章定名為“條例”B某省政府在規(guī)章公布后60日內(nèi)向省人大常委會備案C基于簡化行政管理手續(xù)考慮，對涉及國務院甲乙兩部委職權范圍的事項，甲部單獨制定規(guī)章加以規(guī)范D某省政府制定的規(guī)章既規(guī)定行政機關必要的職權，又規(guī)定行使該職權應承擔的責任答案D解析：”條例“是法規(guī)或個別法律使用的名稱，規(guī)章不得稱“條例”。（三）、效力問題包括行政立法在內(nèi)的各種立法文件，其效力等級如下：（一）憲法與法律憲法>法律（二）行政法規(guī)<憲法、法律。注意國務院根據(jù)授權制定的行政法規(guī)，效力>其他行政法規(guī)。體現(xiàn)在：當此類行政法規(guī)與法律相抵觸時，并不當然適用法律，而是由全國人大常委會作出裁決。即根據(jù)授權制定的行政法規(guī)，在效力上被認為是與法律同等的。（三）地方性法規(guī)<憲法、法律、行政法規(guī)。如果是較大市的地方性法規(guī)，還低于所在地的省級地方性法規(guī)。如廣州市地方性法規(guī)低于廣東省地方性法規(guī)。（四）部門規(guī)章<憲法、法律、行政法規(guī)。注意:部門規(guī)章與地方性法規(guī)在效力上是平行的，并無高低之分。如果單獨比較的話，部門規(guī)章與省級地方性法規(guī)平行，也與較大市的地方性法規(guī)平行。（五）地方政府規(guī)章<憲法、法律、行政法規(guī)、本級和本級以上地方性法規(guī)、上級地方政府規(guī)章。以青島市的規(guī)章為例，其效力低于憲法、法律、行政法規(guī)、山東省地方性法規(guī)、青島市地方性法規(guī)、山東省地方政府規(guī)章。注意：無論是省級的地方政府規(guī)章，還是較大市的地方政府規(guī)章，在效力上與部門規(guī)章也都是平行的。比較立法文件的效力切忌等式替換的方式，只能將兩類立法文件獨立比較。如我們不能因為部門規(guī)章等于省級地方政府規(guī)章，而省級地方政府規(guī)章又高于較大市的地方政府規(guī)章，推導出部門規(guī)章高于較大市地方政府規(guī)章的結論，實際上他們的效力是相等的。（六）幾類特殊的立法文件-----自治條例、單行條例由民族自治地方（自治區(qū)、州、縣、旗）的人大（不包括其常委會）制定，在地位上與地方性法規(guī)類似。但它們根據(jù)法律的規(guī)定，可以對上位法的內(nèi)容加以變通，并在本區(qū)域或本民族中優(yōu)先適用變通規(guī)定。-----經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)由經(jīng)濟特區(qū)所在省、市的人大及其常委會制定，在地位上也類似于地方性法規(guī)。但由于它們的制定源于全國人大的特別授權，可以在授權范圍內(nèi)對上位法變通，并在經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)優(yōu)先適用變通規(guī)定。（四）、監(jiān)督問題為保持國家法制統(tǒng)一，必須對各種立法文件的制定加以監(jiān)督，包括：合法性監(jiān)督，即審查其制定是否符合法定權限與程序，其內(nèi)容是否符合上位法的規(guī)定，合法性審查的結果表現(xiàn)為：對被審查立法文件的撤銷；適當性監(jiān)督，即審查其內(nèi)容是否妥當、合理，適當性審查的結果表現(xiàn)為：對被審查立法文件的改變。對行政立法的監(jiān)督，與對其他立法文件的監(jiān)督一道規(guī)定于《立法法》。在此將包括行政立法在內(nèi)的各種立法文件的監(jiān)督，一并介紹。Ⅰ、批準批準是一種事前監(jiān)督方式，某些立法文件只有事先獲得特定機關的批準方能生效。下列兩類機關掌握著立法文件的批準權：1、全國人大常委會自治區(qū)制定的單行條例與自治條例，須經(jīng)全國人大常委會批準方能生效。2、省級人大常委會自治州、縣、旗制定的單行條例與自治條例，以及較大市制定的地方性法規(guī)，須經(jīng)所在地的省級人大常委會批準方能生效。如武漢市人大常委會制定的地方性法規(guī)，恩施自治州人大制定的條例，長陽自治縣人大制定的條例，都需要經(jīng)過湖北省人大常委會的批準。Ⅱ、備案規(guī)律總結：1、備案找上級一個立法文件制定出來以后，如存在著某些國家機關制定的立法文件在效力上比它更高，那么這一法律文件就應當向這些“上級”機關備案?！罢疑霞墶笔且粭l總的規(guī)律，通過這一規(guī)律很容易為每一個立法文件找到其可能的備案機關。下文所述幾點均為這一規(guī)律的例外，運用這些例外，又可以從已經(jīng)找到的機關里面剔除一部分，剩余的機關就是這個立法文件的備案機關。如成都市地方政府規(guī)章可能向這些“上級”備案：全國人大、全國人大常委會、國務院、四川省人大、四川省人大常委會、四川省政府、成都市人大、成都市人大常委會，共8個。2、人大不備案即各級人大均不接受立法文件的備案，原因：人大非常設機關。會期有限。不可能成為備案機關。因此，如按照“備案找上級”----是某級人大的話，應當將其刪去。如上述成都市政府規(guī)章的備案機關可能是：全國人大常委會、國務院、四川省人大常委會、四川省政府、成都市人大常委會，共5個。3、批準當備案如果某個立法文件事先已獲上級機關批準，無須再向這一級機關備案。而是向比批準機關級別更高的機關備案了。如云南省大理自治州制定的單行條例，由于已經(jīng)獲得云南省人大常委會的批準，此時就只需要向比云南省人大常委會更高的機關（全國人大常委會和國務院）備案了。4、規(guī)章有例外行政規(guī)章無須向全國人大常委會備案，即其最高備案機關只是國務院。如成都市政府規(guī)章，備案機關只有：國務院、四川省人大常委會、四川省政府、成都市人大常委會，共4個。Ⅲ、撤銷與改變是有權機關對立法文件加以審查之后的處理方式。規(guī)律總結：1、領導關系下的處理如果兩個機關存在領導關系，則領導機關有權撤銷，也有權改變被領導機關的立法文件。所謂領導關系，存在于三類立法機關之間：（1）各級人大領導其常委會（2）上級政府領導下級政府（3）各級政府領導其所屬部門。如廣東省政府可以撤銷或改變深圳市政府制定的規(guī)章。2、監(jiān)督關系下的處理如兩機關存在監(jiān)督關系，則監(jiān)督機關有權撤銷但無權改變被監(jiān)督機關的立法文件。所謂監(jiān)督關系，存在于兩類立法機關之間；（1）各級國家權力機關（人大及其常委會）監(jiān)督本級政府（2）上級國家權力機關監(jiān)督下級國家權力機關。如廣東省人大常委會可以撤銷但不得改變廣東省政府制定的規(guī)章。3、授權關系下的處理如兩機關存在立法授權關系，則授權機關有權撤銷被授權機關的立法，乃至于撤銷其授予的權限本身。立法授權關系存在于兩類立法機關之間：(1)全國人大及其常委會授權國務院制定特殊的行政法規(guī)（2）全國人大授權經(jīng)濟特區(qū)所在省、市的人大及其常委會制定經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。如全國人大常委會可以撤銷國務院根據(jù)授權制定的某一暫行條例，甚至可以撤銷其授予的該權力。4、批準關系下的處理如某個立法文件是經(jīng)過批準生效的，則在此將其視為批準機關的立法來處理。處理的結果是撤銷。即經(jīng)批準的立法，視為批準者的立法。如內(nèi)蒙古自治區(qū)制定的自治條例、單行條例在經(jīng)過全國人大常委會批準后生效，那么，此視為全國人大常委會自己制定的立法文件，此時，只有全國人大可撤銷。再如自治州、縣制定的自治條例與單行條例，以及較大市制定的地方性法規(guī)，在經(jīng)過所在地省級人大常委會批準后，視為省級人大常委會自己制定的立法文件，只有全國人大、全國人大常委會、省級人大有權撤銷。例：某企業(yè)認為，甲省政府所在地的市政府制定的規(guī)章同某一行政法規(guī)相抵觸，可以向下列哪些機關書面提出審查建議？（2010多）A國務院B國務院法制辦C甲省政府D全國人大常委會答案：AC

（五）、適用問題立法文件的適用，解決的是不同的立法文件對同一問題的規(guī)定發(fā)生沖突時，以哪一個為準的問題?？蓞^(qū)分三類情況：Ⅰ、由同一機關制定的立法文件如果發(fā)生沖突的立法文件為同一機關所制定，它們在效力的位階上自然是平行的，用以下規(guī)則確定其適用：1、特別法優(yōu)于一般法當立法文件中特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致時，適用特別規(guī)定。2、新法優(yōu)于舊法，法不溯及既往，有利溯及除外當立法文件中新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致時，原則上適用新的規(guī)定。但同時應當遵循法不溯及既往的原則，即當舊事未結，新法已頒時，原則上不能將新法適用于舊事。例外：即當適用新法將對公民、法人和其他組織更加有利時，即適用新法。3、新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定相矛盾時，應當裁決立法文件中新的一般規(guī)定與舊的特殊規(guī)定相矛盾時，應當由有權機關作出裁決?！坝袡鄼C關”-----實行“誰制定，誰裁決”的原則，例外：當制定機關是某級人大時，由于人大不是常設機關，此時應由該級人大的常委會裁決。Ⅱ、由不同機關制定，且位階不同的立法文件下位法服從上位法Ⅲ、由不同機關制定，但位階相同的立法文件1、授權制定的法規(guī)與法律之間的沖突授權制定的法規(guī)有兩種：一是國務院根據(jù)授權制定的行政法規(guī)；二是經(jīng)濟特區(qū)所在省、市的人大及其常委會根據(jù)授權制定的經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)。這些法規(guī)在位階上雖然低于法律，但由于它們的制定權來自于最高立法機關的授予，可以認為這些法規(guī)是因行使“準立法”而制定的文件，具有“準立法”的地位，與一般行政法規(guī)活地方性法規(guī)不同。因此，當這些法規(guī)與法律之間發(fā)生了沖突，應由授權機關（全國人大常委會）裁決。2、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的沖突兩者是平行的，當兩者發(fā)生沖突時，應區(qū)分兩類情況：（1）首先由國務院處理，國務院認為應當適用地方性法規(guī)的，應當作出決定，（2）如果國務院認為應當適用部門規(guī)章的，無權自行作出決定，應當進一步提請全國人大常委會裁決。3、行政規(guī)章之間的沖突當效力平行的行政規(guī)章之間發(fā)生沖突，無論時部門規(guī)章之間，還是部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間，都由國務院裁決4、省級地方政府規(guī)章與較大市地方性法規(guī)之間的沖突由該省級人大常委會裁決。例：下列有關法律規(guī)范的適用和備案的哪一種說法是正確的？（2005，單）A地方性法規(guī)與部門規(guī)章對同一事項的規(guī)定不一致不能確定如何適用時，由國務院作出最終裁決B不同行政法規(guī)的特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致不能確定如何適用時，由國務院裁決C地方政府規(guī)章內(nèi)容不適當?shù)?，國務院應當予以改變或撤銷D凡被授權機關制定的法規(guī)違背授權目的的，授權和所制定的法規(guī)應當一并被撤銷答案：C

抽象行政行為的效力與監(jiān)督抽象效力監(jiān)督.doc鏈接三、專題：具體行政行為主要內(nèi)容：具體行政行為的概念；具體行政行為的成立與效力。核心考點：具體行政行為的效力(一)、具體行政行為的特征具體行政行為，是指具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員在實施行政管理活動、行使行政職權中就特定事項對特定的公民、法人和其他組織的權利、義務作出的單方行政職權行為。特征如下：1、具體行政行為屬于行政法律行為具體行政行為作為一種法律行為，必須至少同時具備以下兩個要素：（1）意思表示具體行政行為作為行政法律行為，行政主體通過對外表示其意志，對公民、法人或者其他組織權利義務產(chǎn)生實際影響。①必須存在意思表示②意思表示的內(nèi)容涉及到公民、法人或者其他組織的權利義務，這包括以下情形：設定、變更、消滅、確認或證明權利義務。（2）法律效果具體行政行為，作為行政法律行為，必須通過行政主體的意思表示，對外直接發(fā)生法律效果。①“對外”強調的是具體行政行為是外部行政行為，作用于公民、法人或者其他組織的權利、義務；②“發(fā)生法律效果”是指不僅“在事實上”發(fā)生法律效力，或者可以發(fā)生效力，而且必須“在法律上”發(fā)生效力；③法律效果的內(nèi)容必須主要根據(jù)行政主體的意思表示的內(nèi)容確定。行政法律行為與行政事實行為相對應。行政事實行為是指行政機關在行使行政職權的過程中不以影響公民、法人或其他組織的權利義務為目的進行的活動。行政事實行為，不發(fā)生法律效果，或雖然發(fā)生法律效果，但效果的發(fā)生與行政主體的意思無關。行政事實行為，是不可提起行政訴訟的；但如果行政事實行為造成損失的，依法可以單獨提起行政賠償訴訟解決。例下列哪個行為屬于行政事實行為？A縣公安局頒發(fā)居民身份證B縣衛(wèi)生局對食物中毒事故進行調查C市質量監(jiān)督局對優(yōu)質產(chǎn)品的推薦D縣人民政府給陳某頒發(fā)土地使用權證書答案BCA，縣公安局頒發(fā)居民身份證的行為，屬于行政確認；B，衛(wèi)生局只是進行調查，調查行為本身也不存在欲對事故責任人的權利義務發(fā)生直接影響的意思表示，因此僅是行政事實行為。C的推薦，不涉及到公民、法人或其他組織的權利義務，屬于行政事實行為。D，屬于行政確認。

行政確認，指的是行政主體在其職權范圍內(nèi)，對當事人之間已經(jīng)發(fā)生的事實或已經(jīng)建立的權利義務關系給予確定、認可或證明的行為。如頒發(fā)居民身份證、學歷和學位證、自然資源所有權或者使用權證，工傷認定。后面將詳述。行政指導，指的是行政主體向相對人采取指導、勸告、建議、鼓勵、警示、倡議等不具有國家強制力的方式，謀求相對人的同意與協(xié)助，從而實現(xiàn)其行政目的的行為。行政指導的作出不會引起當事人權利義務的變動，不能提起行政訴訟。后面將詳述。司考真題某區(qū)城管局以甲擺攤賣“麻辣燙”影響環(huán)境為由，將其從事經(jīng)營的小推車等物品扣押。在實施扣押過程中，城管執(zhí)法人員李某將甲打傷。對此，下列哪一說法是正確的？（20·0-2-46，單）A.扣押甲物品的行為，屬于行政強制執(zhí)行措施B李某毆打甲的行為，屬于事實行為C因甲被打傷，扣押甲物品的行為違法D甲被打傷的損失，應由李某個人賠償答案B2011版76頁2、具體行政行為屬于單方行政行為按照能否僅以行政機關的單方意思表示即能成立為標準，分為單方行為和雙方行為。在單方行為中，行政主體單方意思表示即成立，無須行政相對人同意。具體