論新公司法之鼓勵(lì)投資理念

論新公司法之鼓勵(lì)投資理念我們國(guó)家〔法〕的修訂歷時(shí)兩年，終于在2006年1月1日正式施行。修改后的〔法〕總結(jié)了1993年〔公〕實(shí)施以來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，借鑒世界各國(guó)，特別是一些市場(chǎng)發(fā)達(dá)國(guó)家通行的公律規(guī)范，研究和把握我們國(guó)家市場(chǎng)體制的特點(diǎn)，貫徹公平、有序、規(guī)范、科學(xué)的立法理念和鼓勵(lì)、保障經(jīng)濟(jì)安全運(yùn)行的價(jià)值目標(biāo)，從而使這次修訂的公司法面貌一新。新公司法改變過(guò)去限制的制度，而轉(zhuǎn)向?qū)Ω鞣N投資主體投資行為的鼓勵(lì)、對(duì)各種投資資源的充分利用、對(duì)各種投資渠道的開(kāi)拓、對(duì)各種投資風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)的降低等一系列制度設(shè)計(jì)，使更多的人，用更靈活的資本形式，通過(guò)更多方式，更放心的把資本投入公司。1改革公司設(shè)立制度，降低投資者進(jìn)入市場(chǎng)的門檻1.1降低最低法定資本金。資本是公司成立的重要條件，最低注冊(cè)資本的降低將會(huì)使更多的閑置資本或小額資本投資于公司。注冊(cè)資本最低限額的門檻降低，也是國(guó)外立法為鼓勵(lì)投資的普遍做法。原〔公司法〕規(guī)定的注冊(cè)資本根據(jù)行業(yè)和經(jīng)營(yíng)模式確定，即商業(yè)批發(fā)公司和生產(chǎn)型公司為50萬(wàn)元，商業(yè)零售公司為30萬(wàn)元，咨詢行業(yè)的公司為10萬(wàn)元。新〔公司法〕確定有限責(zé)任公司的最低法定資本金為3萬(wàn)元。股份的最低注冊(cè)資本由過(guò)去1000萬(wàn)元降為500萬(wàn)元。特殊行業(yè)法律、規(guī)對(duì)最低注冊(cè)資本有較高規(guī)定的，適用其規(guī)定。這樣規(guī)定后，必然讓小規(guī)模投資者有能力選擇形式注冊(cè)成立自己的，也可以由多數(shù)人聯(lián)合組建股份。1.2確立法定資本制前提下的資本分期繳付制度。原〔公司法〕在公司資本制度上采用的是嚴(yán)格法定資本制，要求投資者在公司注冊(cè)前如數(shù)繳納公司章程所確定的資本金后，公司才能注冊(cè)成立。其基本特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)公司資本的真實(shí)可靠，因而能較充分的保障債權(quán)人的利益和交易的安全。但其弊端顯而易見(jiàn)：一方面，固守資本的確定、不變和維持的理念，往往會(huì)導(dǎo)致公司設(shè)立周期的延長(zhǎng)、設(shè)立成本的提高及公司成立后增加注冊(cè)資本的麻煩。另一方面，公司設(shè)立之初將全部資本投放到位勢(shì)必造成資本的沉淀和浪費(fèi)，對(duì)需要較大規(guī)模資本的公司成立設(shè)置了難以逾越的門檻。事實(shí)上，注冊(cè)資本的多少并不一定代表公司的信譽(yù)。正如江平先生所說(shuō)：我并不認(rèn)為一個(gè)公司的信用就在于注冊(cè)資本。注冊(cè)資本只不過(guò)是公司成立時(shí)股東原始的出資或是這個(gè)公司的初始財(cái)產(chǎn)，公司最后仍然要拿它的全部財(cái)產(chǎn)作為信用。新〔公司法〕采用有期限的分期繳付資本制，即允許股東首次繳付注冊(cè)資本的20%。但不得低于法定最低注冊(cè)資本額，其余的部分在公司成立后兩年內(nèi)繳足，其中投資公司可以在5年內(nèi)繳足。這在一定程度上降低了公司設(shè)立的門檻，便于小額資本投資于公司，同時(shí)也提高了資本的利用率。1.3出資形式更加靈活。原〔公司法〕規(guī)定有限責(zé)任公司的股東或股份的發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。這表明可以用于出資的資產(chǎn)只有五種：貨幣、實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)。排除了股權(quán)、債權(quán)、勞務(wù)、信用等出資形式。從實(shí)踐來(lái)看，如果不承認(rèn)股權(quán)出資的合法性，那所有的國(guó)有多元化改制將是非法的。而新〔公司法〕對(duì)出資形式采用了概括式的規(guī)定。即股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資。但是，法律、規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。從這可以看出，只要符合三個(gè)條件就可以作為出資形式：其一具有貨幣價(jià)值，可以用貨幣來(lái)估價(jià)；其二可以依法轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)；其三不得違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。這就意味著新〔公司法〕的出資形式除了有貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)(遠(yuǎn)比工業(yè)產(chǎn)權(quán)和非專利技術(shù)的范圍要大)、土地使用權(quán)四項(xiàng)外，還可用其他可以用貨幣作價(jià)并可以獨(dú)立轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)出資，因而使股權(quán)、債權(quán)出資的合法性得以確立。同時(shí)原〔公司法〕的公司資本制度是建立在傳統(tǒng)的物質(zhì)資本理念和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)之上的。它規(guī)定：無(wú)形資產(chǎn)的出資比例不得超過(guò)注冊(cè)資本的20%，對(duì)于高新技術(shù)企業(yè)，其最高比例可以達(dá)到35%。這種對(duì)無(wú)形資產(chǎn)的“傲慢和偏見(jiàn)〞顯然無(wú)法和知識(shí)經(jīng)濟(jì)接軌，對(duì)高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展造成很大的負(fù)面影響。新〔公司法〕勇于承認(rèn)技術(shù)的價(jià)值和地位，規(guī)定:全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的30%。這意味著無(wú)形資產(chǎn)最大可達(dá)到注冊(cè)資本的70%，這對(duì)于高新技術(shù)企業(yè)特別是風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)無(wú)疑帶來(lái)一場(chǎng)政策的“及時(shí)雨〞。出資形式的多樣化，意味著組建公司更加靈活和自由。1.4準(zhǔn)許公司設(shè)立中的私募行為。原〔公司法〕規(guī)定，股份公司的設(shè)立可以采取發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立的方式，而募集方式只能采用公開(kāi)募集的形式。但從實(shí)際操作來(lái)說(shuō)，公開(kāi)募集實(shí)際上不可能，因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)要求公司在上市前有一年的輔導(dǎo)期，但法律禁止私募形式的存在。新〔公司法〕修改為:募集設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份可向公開(kāi)募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。向特定對(duì)象募集的，募集對(duì)象不可超過(guò)200人。如此，則滿足一部分可以提供足額的公司設(shè)立資金，但又不愿承擔(dān)發(fā)起人職責(zé)、不參與公司組建的投資者的愿望，因此向特定對(duì)象募集股份(私募)就是一項(xiàng)合理的制度創(chuàng)新安排，有利于閑置資金進(jìn)入市場(chǎng)。1.5放寬投資者人數(shù)的限制。原〔公司法〕規(guī)定股份的發(fā)起人應(yīng)為5人以上，但國(guó)有企業(yè)改制設(shè)立為股份時(shí)發(fā)起人可以低于5人，但得按募集方式設(shè)立。原公司法制定頒行時(shí)正值國(guó)有企業(yè)改革為現(xiàn)代企業(yè)制度，股份公司是當(dāng)然的選擇形式。為了推進(jìn)國(guó)有企業(yè)的改制，同時(shí)為了解決國(guó)有企業(yè)發(fā)展中的資金瓶頸矛盾，并且基于對(duì)被選擇進(jìn)行股份公司形式改制的國(guó)有企業(yè)的資產(chǎn)規(guī)模巨大、具有傳統(tǒng)體制中的優(yōu)勢(shì)和產(chǎn)品形象，特別允許它們改制時(shí)由一人為發(fā)起人。這種在國(guó)有企業(yè)和民營(yíng)企業(yè)之間不公平的規(guī)定在后來(lái)的實(shí)踐中被證明給高效、安全的資本市場(chǎng)帶來(lái)了嚴(yán)重的混亂，不僅造成了一股獨(dú)大的不合理股權(quán)配置結(jié)構(gòu)，而且?guī)?lái)了虛假出資的嚴(yán)重惡果和大股東掏空上市公司的普遍局面?，F(xiàn)在，新〔公司法〕需要打造公平、合理、安全的市場(chǎng)主體，經(jīng)營(yíng)活動(dòng)平臺(tái)，即國(guó)有企業(yè)改制應(yīng)當(dāng)與其他民事主體同權(quán)、共進(jìn)，不應(yīng)當(dāng)允許某一特殊主體比其他人獲取更多的政策資源特權(quán)，所以把發(fā)起人最低人數(shù)由5人降低為2人。這主要考慮給更多投資者提供選擇股份形式的便利，并且為大型國(guó)有企業(yè)改制為股份公司在合作時(shí)發(fā)起人的選擇方面減少困難，現(xiàn)在的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)運(yùn)作比上世紀(jì)90年代規(guī)范許多，有兩人發(fā)起設(shè)立形成相互監(jiān)督并由操守嚴(yán)格的中介機(jī)構(gòu)從事服務(wù)，也可以避免公司設(shè)立時(shí)出資虛假情況。至于發(fā)起人人數(shù)的上限為200人，主要是證監(jiān)會(huì)確立設(shè)立公司向200人以上的人募集資本的，視為公開(kāi)募集的標(biāo)準(zhǔn)。200人以內(nèi)的人可以同時(shí)為發(fā)起人，也可以由2人以上為發(fā)起人，其余的人為特定的募集對(duì)象。就有限責(zé)任公司中的發(fā)起人而言，“一人公司〞對(duì)于債權(quán)人和公司的其他利益相關(guān)者而言，一人公司的風(fēng)險(xiǎn)之大自不待言。由于一人公司通常是股東、董事、經(jīng)理“三位一體〞，內(nèi)部制衡無(wú)從談起，一人股可以“為所欲為〞地混同公司財(cái)產(chǎn)和股東財(cái)產(chǎn)，將公司財(cái)產(chǎn)挪作私用，給自己支付巨額報(bào)酬，同公司進(jìn)行自我交易，以公司名義為自己擔(dān)?；蚪栀J，甚至行欺詐之事逃避法定義務(wù)、契約義務(wù)等而在有限責(zé)任的庇護(hù)下，一人股東可以安然的躲在公司面紗的背后而不受公司債權(quán)人或其他相對(duì)人的追究，這對(duì)有限責(zé)任制度的合理性構(gòu)成威脅。正因?yàn)槿绱?，世界各?guó)早期的公司立法，大都對(duì)形式意義的一人公司作了禁止性規(guī)定，甚至強(qiáng)調(diào)公司設(shè)立后在運(yùn)營(yíng)中因各種原因?qū)е鹿竟蓶|僅剩一人時(shí)，公司應(yīng)立即解散，以嚴(yán)格恪守公司設(shè)立的條件。我們國(guó)家原〔公司法〕除規(guī)定“國(guó)有獨(dú)資公司〞這種特殊的“一人公司〞之外，也禁止自然人和非國(guó)有的機(jī)構(gòu)成立一人公司。但從我們國(guó)家公司實(shí)踐來(lái)看，以夫妻、親戚、朋友等名義變相存在著大量的實(shí)質(zhì)意義上的一人公司。法律的精神無(wú)非是對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的確認(rèn)，考慮到世界上現(xiàn)在很多國(guó)家都承認(rèn)一人公司的存在，而且日益發(fā)達(dá)的立法技術(shù)完全能夠?qū)σ蝗斯镜奶烊伙L(fēng)險(xiǎn)做出制度性安排，“揭開(kāi)公司面紗〞等武器亦能對(duì)此應(yīng)對(duì)自如，新〔公司法〕將一人公司納入了其調(diào)整范疇，并通過(guò)一系列的制度措施，防止交易風(fēng)險(xiǎn)，保證交易安全，這是我們國(guó)家立法者對(duì)駕馭現(xiàn)代立法技術(shù)高度自信的表現(xiàn)。新公司法減少了對(duì)公司投資者的限制，又為公司的設(shè)立減少了麻煩。2增加公司轉(zhuǎn)投資的自主權(quán)原〔公司法〕第12條規(guī)定:公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份投資的，除規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，在投資后，接受被投資公司以利潤(rùn)轉(zhuǎn)增的資本，其增加額不包括在內(nèi)。這條規(guī)定使公司向其它公司的投資額限制在公司凈資產(chǎn)的50%以內(nèi)，不利于公司向其他公司的投資。公司這一營(yíng)利性主體具有根據(jù)公司資本狀況和市場(chǎng)情況向其他公司投資的能力，而法律的這一強(qiáng)制性規(guī)定限制了公司為股東謀取最大利益的可能。新〔公司法〕取消了這一限制性規(guī)定，對(duì)轉(zhuǎn)投資問(wèn)題交由公司章程規(guī)定。新〔公司法〕第15條規(guī)定：公司向其他企業(yè)投資;但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對(duì)所投資企業(yè)的承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人。第16條規(guī)定:公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議;公司章程對(duì)投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過(guò)規(guī)定的限額。這兩條規(guī)定意味著對(duì)公司投資的鼓勵(lì)，公司可以向其他企業(yè)投資而不局限于公司，投資數(shù)額沒(méi)有法律限制性規(guī)定，交由公司自己決定。公司可以將本公司的閑置資金審時(shí)度勢(shì)的投資于其他企業(yè)，以便為公司獲取最大的利益。3健全投資者權(quán)益保護(hù)機(jī)制股東之所以樂(lè)于把口袋中的錢投資于公司，就是因?yàn)樗麄兤谕軓墓镜慕?jīng)營(yíng)行為中獲利。“股東因此是公司的最終權(quán)利人。〞[1]一套良好的保護(hù)股東利益且能降低投資風(fēng)險(xiǎn)的制度能促使人更愿意拿錢去投資。新〔公司法〕修訂的一個(gè)重要目標(biāo)是完善公司股東權(quán)的規(guī)定，特別是為中小股東的利益保護(hù)設(shè)計(jì)出切實(shí)可行的制度〔包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范〕。股東是公司的所有者，公司的宗旨是為實(shí)現(xiàn)股東利益的最大化，公司對(duì)于社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)仍應(yīng)局限于制定法的框架中，沒(méi)有明確的法律規(guī)定的義務(wù)，公司全部活動(dòng)的核心就是股東利益。作為股東，其主要的權(quán)利是投資收益、參與重大決策和選擇者。原〔公司法〕所作的規(guī)定，就其原則層面已經(jīng)到位，但法律對(duì)控制股東和董事、高管人員的約束不夠細(xì)致，責(zé)任不到位。當(dāng)大股東和董事為所欲為時(shí)，法律給予股東的糾錯(cuò)、制衡手段不夠健全。因此，全面保護(hù)股東權(quán)益就成了修訂公司法中最重要的一項(xiàng)價(jià)值追求。3.1擴(kuò)大了股東知情權(quán)。股東行使一系列權(quán)利的前提和手段是知情權(quán)。股東的知情權(quán)是保障其對(duì)公司業(yè)務(wù)監(jiān)督糾正權(quán)得以有效行使的必要前提和手段，也是全面保護(hù)股東權(quán)益的重要一環(huán)。[2]原〔公司法〕第32條規(guī)定:股東有權(quán)查閱股東會(huì)會(huì)議記錄和公司財(cái)務(wù)報(bào)告。第110條規(guī)定：股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會(huì)會(huì)議記錄和財(cái)務(wù)報(bào)告，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)提出建議或者質(zhì)詢。由于股東會(huì)會(huì)議記錄和章程都是股東公知信息，財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告又容易造假，股東查閱上述文件并無(wú)實(shí)益。而對(duì)股東最有意義的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、經(jīng)理辦公會(huì)的會(huì)議記錄、會(huì)計(jì)賬簿和原始憑證等則無(wú)法查閱。為此，新〔公司法〕第34條明確規(guī)定，股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。為平衡股東與公司利益，股東行使查閱權(quán)應(yīng)保守公司的商業(yè)秘密。該條第二款規(guī)定，倘若公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起15日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。因此，公司對(duì)查閱股東的不正當(dāng)目的承擔(dān)舉證責(zé)任。倘若公司無(wú)端懷疑，無(wú)故拒絕提供查閱，股東可以請(qǐng)求人院要求公司提供查詢。3.2確認(rèn)股東退股權(quán)。新〔公司法〕第75條規(guī)定，有以下情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán):(1)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的;(2)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的;(3)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。第一項(xiàng)規(guī)定的不分配利潤(rùn)，顯然與股東投資公司的目的背道而馳；第二、三項(xiàng)規(guī)定是影響公司存在和發(fā)展的重大問(wèn)題，與股東利益息息相關(guān)。股東在這些情形下請(qǐng)求公司收購(gòu)其股權(quán)可以保證股東最大限度的選擇自由，以降低股東利益受損的可能性。3.3精心設(shè)計(jì)多層次的股東司法救濟(jì)權(quán)。股東的訴訟權(quán)包括股東直接訴訟權(quán)和股東代表訴訟權(quán)。股東直接訴訟權(quán)是股東為了個(gè)人利益所提起的訴訟。股東代表訴訟權(quán)是股東為了公司利益而提起的訴訟。原〔公司法〕僅規(guī)定了股東直接訴訟權(quán)，第111條規(guī)定:股東大會(huì)、董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)，侵犯股東合法權(quán)益的，股東有權(quán)向人院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟。而新〔公司法〕第75條第2款和第153條規(guī)定了股東可因股東會(huì)決議、董事和高級(jí)管理人員的違法或違章(公司章程)行為而向人民法院訴訟的直接訴訟權(quán)。第183條首次規(guī)定公司出現(xiàn)僵局時(shí)股東享有解散公司的訴權(quán):“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司。〞除此之外，第152條還規(guī)定了股東代表訴訟，當(dāng)董事、高級(jí)管理人員或者他人的違法或違章(公司章程)