淺談建設工程合同違約賠償

淺談建設工程合同違約賠償摘要：建設工程合同履行中，普遍存在違約.針對建設工程及合同的特征，對合同的主體、合同的約定、合同的履行和國家對合同的約束做了說明；對履行合同中的違約，對發(fā)包人和承包人分別進行了論述；對違約后的責任闡述了明確的觀點：履行合同中的各項承諾，是合同雙方當事人的法定義務。針對賠償要求，如何通過法律途徑得以有效實現(xiàn);對預防違約，針對合同雙方,分析了主客觀原因，提出了科學的建議；對建筑市場的規(guī)范化，對建筑業(yè)的健康發(fā)展，提出了積極的設想。隨著改革開放的不斷深入，我國國民經濟的持續(xù)快速發(fā)展，建筑業(yè)在國民經濟中的比重日益增加，成為我國重要的支柱產業(yè)之一，為了保證建筑業(yè)在國民經濟和社會發(fā)展中地位和作用，同時也是為了解決建筑業(yè)發(fā)展中存在的問題，國家制訂了一系列法律、法規(guī)，以促進建筑業(yè)的健康發(fā)展?？傮w看來，隨著建筑立法、建筑市場管理的規(guī)范化以及多數(shù)建筑商企業(yè)內部管理的加強，促使建筑工程合同雙方當事人對合同的訂立、履行都有了更加充分認識，建設工程合同糾紛的解決有了更加充分的法律依據(jù)。本人作為一名監(jiān)理工程師，工作中經常會遇到建設工程合同違約賠償?shù)膯栴}，下面本人就從多年工作積累的經驗角度出發(fā)，結合所學法律知識，就建設工程合同違約賠償問題談如下幾點想法。一、建設工程合同特征根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第269條之規(guī)定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。建設工程合同雙方當事人應在合同中明確雙方的權利義務，核心是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款。由于建筑產品的特殊性決定建設工程合同與一般合同有明顯的不同，其主要特征表現(xiàn)為：、合同主體的嚴格性建設工程合同雙方的主體是具有一定資格的法人。發(fā)包人是經過批準進行項目建設的法人，必須有國家批準建設項目，落實投資計劃，并且應當具備相應的管理能力。承包人是具有資格從事工程建設的法人，具備相應等級的勘察設計、施工、監(jiān)理資質，無市場不良行為記錄。、合同的訂立和履行有法定形式和法定程序（1）合同的訂立和履行的法定形式一般合同當事人就合同條款達成一致，且與國家法律無抵觸，合同即告有效，不必一律采用書面形式，也可以是口頭形式。比如即付交易。但是建設工程合同由于履行期長，工作環(huán)節(jié)多，涉及面廣，標的額較大，雙方權利義務應通過書面形式予以確定。所以，《合同法》第270條規(guī)定“建設工程合同應當采用書面形式?！钡词故菦]采用書面形式，在一方履行主要義務后，對方予以接受的也應認為合同有效。（2）合同的訂立和履行的法定程序建設工程合同的訂立必須遵守國家規(guī)定的程序，比如，一項工程項目的確立，首先要立項，即由有關政府主管部門或建設單位提出項目建議書，報經計劃部門批準或備案。立項后進行可行性研究，編制計劃任務書，選定工程地址。只有在計劃任務書批準后才能根據(jù)任務書簽訂勘察設計合同，只有在勘察設計合同履行后，才能根據(jù)批準的初步設計、技術設計、施工圖和總概算等簽訂建筑、安裝合同。、國家對建設工程合同實行嚴格的監(jiān)督管理建設工程合同從訂立到履行，從資金的投入到最終成果的驗收，國家對其都實行嚴格的監(jiān)督管理。雙方簽訂的建設工程合同應報送行業(yè)主管部門、工商行政管理部門備案，在合同履行過程中，國家對資金使用、工程質量等方面也進行必要的監(jiān)督管理。比如工程建設質量監(jiān)督站就是代表國家對工程質量進行監(jiān)督管理。而對一般合同比如即付交易，由于其標的涉及生產生活各方面相對較小，對國民經濟的影響也比較小，國家對其不進行特殊管理，合同訂立、履行也較為自由、靈活。、建設工程合同的標的為基本建設工程建設工程合同的標的是作為建設工程的各類建筑物、地下設施、附屬設施的建筑，以及對線路、管道、設備進行的安裝建設。正是建設工程合同約定的是基本建設工程，而基本建設工程對國家和社會有特殊的意義，因而對建設工程合同雙方當事人有特殊要求，使其不同于一般承攬合同。、建設工程合同的內容承包人應按合同約定完成特定的工程項目，并有權要求發(fā)包人給付報酬；發(fā)包方有權按期驗收，同時有義務支付工程價款。二、建設工程合同的違約賠償責任發(fā)包人的違約賠償責任（1）隱蔽工程未做檢查的違約賠償責任《合同法》第278條規(guī)定“隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失?！币勒赵撘?guī)定：發(fā)包人在接到通知后，未按期對隱蔽工程及時進行檢查的，承包人應當催告發(fā)包人在合理期限內進行檢查。因為發(fā)包人不進行檢查，對承包人隱蔽工程是否符合設計、施工規(guī)范及驗收標準要求加以確認，承包人無法進行隱蔽工程的施工。因此，承包人應當通知發(fā)包人檢查，發(fā)包人沒有及時檢查的，承包人可以暫停施工，承包人可以順延工程日期并有權要求賠償停工、窩工損失。（2）發(fā)包人未按約定付款的違約賠償責任支付價款是發(fā)包人的法定義務，發(fā)包人未按合同約定付款的應承擔違約賠償責任。依《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定付款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣，建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（3）發(fā)包人未履行驗收義務的違約賠償責任根據(jù)《合同法》第279條第二款規(guī)定“建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的不得交付使用。”《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱《建筑法》）第61條第二款也作了相同的規(guī)定。涉及的法律問題是，建設工程發(fā)包人在對建設工程未進行驗收就投入使用后，又發(fā)現(xiàn)工程質量存在問題，其責任如何處理？在《合同法》上，建設工程合同的一個重要內容，是承包人在完成建設工程后，應當把建設工程按照相應的程序和標準交付發(fā)包人，承包人應當對建設工程瑕疵承擔責任。《建筑法》第58條明確規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程質量負責”。因此，在建設工程竣工后，承包人應當將建設工程交由發(fā)包人驗收。驗收是建設工程合同履行中的一項極為重要的內容。法律的這種規(guī)定表明，驗收是交付使用的前提。驗收，從法律上看，包含了承包人的交付行為和發(fā)包人的接受行為。驗收合格，即表明承包人完全履行了合同義務，承包人的合同義務宣告終止；驗收不合格，表明發(fā)包人并未接受承包人所交付的建設工程。但未經驗收即自愿使用在法律上意味著，發(fā)包人接受或承認承包人完成了合同義務，并無異議。由于這一接收是自愿行為，因此，發(fā)包人應因此承擔責任。也就是說，在發(fā)包人未進行驗收即接收的情況下，承包人可以免除合同責任，建設工程因此而派生的質量問題由發(fā)包人自行負責，對承包人產生的損失承擔違約賠償責任。（4）發(fā)包人未按約定時間和要求提供相關材料、資料等情況下的違約責任工程建設中，發(fā)包人未按約定時間和要求提供相關材料、資料、設備、作業(yè)條件而對承包人的施工產生影響，即構成違約應承擔違約責任。據(jù)《合同法》第283條規(guī)定了發(fā)包人承擔如下責任：一、順延工期的責任；二、賠償停工、窩工等損失。（5）因發(fā)包人的原因致使工程停工、緩建的責任《合同法》第284條對發(fā)包人在工程中途停建、緩建時，應承擔的責任作了明確規(guī)定：因發(fā)包人的原因導致工程停建、緩建，承包人按合同約定投入的人員、物資等需重新作出調整，造成建設工程的停工、窩工、機械降效等，給承包人帶來額外的損失和費用，發(fā)包人應按實際損失賠償承包人。、承包人的違約賠償責任（1）承包人對建設工程質量的違約責任承包人嚴格按照施工圖與說明書進行施工，確保工程質量是承包人的法定義務。《建筑法》第58條明確規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程質量負責”，《合同法》第281條規(guī)定因施工的原因致使建設工程質量不符合約定的，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人應當承擔違約責任。（2）承包人未按期交付工程的違約責任依據(jù)建設工程合同規(guī)定，承包人必須在合同規(guī)定期內完成工程施工任務，如果由于承包人的原因造成不可原諒的完工日期拖延，則影響到發(fā)包人對工程的使用和運營計劃，從而給發(fā)包人帶來經濟損失。承包人應當承擔違約責任，賠償拖期完工給發(fā)包人造成的經濟損失。（3）承包人未及時履行保修義務的違約責任《建筑法》第62條規(guī)定“建設工程實行質量保修制度”承包人有義務在合同規(guī)定的保修期限內對屬于自己責任的工程質量問題負責無償修理。否則就屬于違反合同義務的行為，承擔違約責任，賠償發(fā)包人由此造成的損失。該損失包括由其它公司返修費用和影響發(fā)包人使用和運營的經濟損失。=2\*GB3錯誤！未找到引用源。發(fā)包人未接到通知而由承包人自己檢查隱蔽工程的，事后發(fā)包人有權要求對已隱蔽的工程進行檢查，承包人應當按照要求進行剝露，若經檢查隱蔽工程不符合要求的，承包人應當按標準返工，復驗重新進行隱蔽，所發(fā)生的費用由承包人負擔，并應承擔工期延誤的違約責任。（4）發(fā)包人未接到通知而由承包人自己檢查隱蔽工程的，事后發(fā)包人有權要求對已隱蔽的工程進行檢查，承包人應當按照要求進行剝露，若經檢查隱蔽工程不符合要求的，承包人應當按標準返工，復驗重新進行隱蔽，所發(fā)生的費用由承包人負擔，并應承擔工期延誤的違約責任。建設工程合同違約賠償應注意的幾個問題1、違約賠償?shù)姆婪叮?）發(fā)包人預防和減少違約賠償事件的發(fā)生發(fā)包人是建設工程合同的主導方，關鍵問題的決策要由發(fā)包人掌握。在實際工程中，發(fā)包人可采取的措施如下：=1\*GB3錯誤！未找到引用源。提高招標文件的質量。發(fā)包人可通過做好招標前的準備工作，提高招標文件的質量，減少設計錯誤和缺陷，防止漏項，并減少規(guī)范和圖紙的矛盾和沖突。=2\*GB3錯誤！未找到引用源。全面履行合同約定的義務。發(fā)包人要做好合同規(guī)定的工程施工前期準備工作（如：按時移交無障礙的施工場地、移交圖紙），并按時履行合同規(guī)定的義務（如：按時向承包人提供應由發(fā)包人提供的設備、材料等）。=3\*GB3錯誤！未找到引用源。完善建設工程合同履約形式。在傳統(tǒng)的建設工程合同中，發(fā)包人通常簽定施工合同，由發(fā)包人委托勘察、設計單位提供地質報告和設計圖紙，并委托監(jiān)理工程師對項目實施過程進行監(jiān)理，承包人只負責按圖施工。在這種承包方式下，往往由于圖紙變更和缺陷產生大量賠償。在英、美一些國家，發(fā)包人為了減少賠償，減少風險，往往將勘察、設計和施工委托一家承包商總承包，有承包商對設計質量負責，達到預防和減少賠償，控制工程建設成本的目的。（2）承包人預防和減少違約賠償事件的發(fā)生承包人預防和減少違約賠償事件的發(fā)生可以采取以下措施：=1\*GB3錯誤！未找到引用源。嚴肅認真地對待投標報價。在每項工程投標與報價過程中，承包人應仔細研究招標文件，全面細致地進行現(xiàn)場踏勘，認真的進行投標預算，準確的報價，切不可為了中標故意壓低價格，企圖在中標后靠索賠彌補盈利，這樣在投標時即留下冒險和虧損的根子，在工程施工過程中，千方百計尋求索賠機會。實際這種索賠很難成功，并往往會影響承包人的經濟效益和承包信譽。=2\*GB3錯誤！未找到引用源。加強施工質量管理。承包人應嚴格按照合同文件中規(guī)定的設計、施工技術標準和規(guī)范進行施工，從原材料到各工藝工序嚴格把關，推行全面的質量管理，避免和消除工程質量的缺陷，避免發(fā)包人對施工缺陷的索賠。=3\*GB3錯誤！未找到引用源。加強施工進度計劃與控制。承包人應盡力做好施工組織與管理，從各個方面保證施工進度計劃的實現(xiàn)，防止由于承包人自身管理不善造成的工程進度拖延。2、違約賠償處理原則（1）不同類型工程拖期的處理原則。在施工過程中，由于各種因素的影響，使承包人不能在合同規(guī)定的期限內完成工程，造成工程拖期。工程拖期分為兩種情況，即由發(fā)包人原因造成的工程拖期與由承包人原因造成的工程拖期。處理原則如下：由發(fā)包人原因造成的工程拖期承包人即可以得到工期延長又可以得到經濟補償；由客觀原因造成工程拖期，承包人即可以得到工期延長但得不到經濟補償；由承包人原因造成的工程拖期承包人向發(fā)包人支付拖期損失賠償。（2）共同延誤下的處理原則在實際施工過程中，在同一個時間段可能發(fā)生兩個或者兩個以上索賠事件，這些索賠事件的責任方可能是發(fā)包人、承包人，也可能是承包合同以外的第三方或不可抗力。在這種情況下，在確定索賠的有效時，應依據(jù)下列原則。判別造成違約的哪一種原因是最先發(fā)生的，即確定“初始延誤”者，它應對索賠負責。在初始延誤發(fā)生期間，其他并發(fā)的延誤者不承擔違約責任。（3）拖欠工程款引起索賠的處理原則業(yè)主未按合同約定支付承包人中期工程進度款或最終工程款，導致承包人資金周轉困難，影響工程進度。承包人可以根據(jù)合同規(guī)定的時間期限及延期付款計息的利率要求向業(yè)主進行索賠，承包人既可得到拖欠工程款及利息，又可得到工期延長。（4）工程質量不符合國家標準的索賠原則因承包人的原因致使建設工程質量不符合驗收規(guī)范或合同約定標準的，發(fā)包人有權要求承包人在合理期限內無償修理或者返工、改建。經過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，承包人向發(fā)包人支付誤期損失賠償費。在工程質量保證期內，工程所有人或者使用人發(fā)現(xiàn)工程有瑕疵的，有權直接請求承包人修理或者返工、改建，費用由承包人承擔。承包人因自己的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身或財產損害的，承包人應當承擔損害賠償責任，這種責任對于受害人來說是侵權責任，對于發(fā)包人來說既是違約責任，又是侵權責任，發(fā)包人可以選擇適用。3、索賠程序我國《建設工程施工合同文本》中對索賠的程序和時間要求有明確而嚴格的限定，它主要包括：發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤以及應由發(fā)包人承擔責任的其它情況，造成工期延誤或向承包人延期支付合同價款及承包人的其他經濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠。①提出索賠要求索賠事件發(fā)生28天內，向工程師發(fā)出索賠意向通知；②報送索賠資料發(fā)出索賠意向通知后28內，向工程師提出補償經濟損失和（或）延長工期的索賠報告及有關資料；③工程師答復工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后，于28天內給予答復，或要求乙方進一步補充索賠理由和證據(jù)；④索賠成立工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關資料后28天內未于答復或未對承包人作進一步要求，視為該工程索賠已經認可；⑤最終索賠報告當該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應當階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天，向工程師送交索賠的有關資料和最終索賠報告。承包人未能按合同約定履行自己的各項義務或發(fā)生錯誤給發(fā)包人造成損失，發(fā)包人也按以上各條款確定的時限，向承包人提出索賠。4、索賠途徑由于此類合同糾紛的特殊性，應當由雙方當事人協(xié)商解決比較妥當，這樣便于節(jié)省時間，節(jié)省訴訟成本，解決糾紛比較務實。如果協(xié)商不成，則應及時向法院提起訴訟或向仲裁機構申請仲裁。四、處理建設工程合同違約賠償事件的幾點建議1、掌握法學理論基礎從民事責任的角度來看，違約賠償屬于法律上的一種經濟手段，違約方侵害的是守約方合法的權益，其法律特性仍然是權利義務合同中的約定在實際發(fā)生中的不平衡所致，造成這種不平衡的一方為違約方，由違約而引起的賠償其實質仍然是“債”的范圍，索賠主體通過訴訟來達到因違約而導致的不平衡歸于平衡的目的，這在民法理論中稱之為“填平原則”。《合同法》第七章的“違約責任”和第286條都是在貫徹這種“填平”或稱“補償”原則具體體現(xiàn)，其立法本意表現(xiàn)為“合同至上，遵守合同”和“完全賠償”的原則，