《刑法》與《食品安全法》司法實(shí)踐中的沖突探析,食品安全法論文

(刑法）與(食品安全法）司法實(shí)踐中的沖突探析,食品安全法論文新實(shí)行的(食品安全法〕〔下面除文中講明外，所指的(食品安全法〕均指此新法〕中，在刑事責(zé)任規(guī)定方面，繼續(xù)沿用了2018年(食品安全法〕中的規(guī)定,與已廢止的原(食品衛(wèi)生法〕相比，在法條中修正了就針對某一詳細(xì)行為違背某條款規(guī)定，嚴(yán)重的將承當(dāng)刑事責(zé)任這樣一對一的刑事追查立法例，而是在第149條中作了一個(gè)概括性規(guī)定，即違背本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追查刑事責(zé)任。這表示清楚構(gòu)成我們國家食品犯罪應(yīng)以違背(食品安全法〕為前提，其行為的追查以現(xiàn)行刑法規(guī)定為根據(jù)，凸顯其法定犯的特征。但在司法適用時(shí)，在這兩法的銜接上存在一些沖突和理解上的疑慮，帶來適法中的一些困惑。因而，亟待在理論上加以討論和研究，以裨益于司法實(shí)踐。一、生產(chǎn)經(jīng)營與生產(chǎn)、銷售的表述造成理解上的不一致在現(xiàn)行刑法中對典型的食品犯罪，主要是在刑法分則第三章第一節(jié)生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪中的143、144條中規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪,法條是將此類犯罪的行為方式表述為生產(chǎn)、銷售,而在(食品安全法〕中全文一以貫之使用的用語是生產(chǎn)經(jīng)營,保存了原(食品衛(wèi)生法〕的提法，不是以生產(chǎn)、銷售而界定。這就帶來對此在行為方式上的理解不一。有學(xué)者在評價(jià)以上情形時(shí)指出：刑法中的規(guī)定很容易讓人們僅從生產(chǎn)、銷售本身的意義去理解這里的行為，則這之中其他一系列環(huán)節(jié)，譬如：采集、收購、加工、儲(chǔ)存、運(yùn)輸、陳列、供給等能否包括在生產(chǎn)、銷售的經(jīng)過中，就未作出明確回答，由于產(chǎn)品從生產(chǎn)領(lǐng)域向流通領(lǐng)域的流轉(zhuǎn)經(jīng)過中，以上這些環(huán)節(jié)是必不可少的，食品在這些環(huán)節(jié)中也有被污染毒化的可能。[1]一般以為，傳統(tǒng)的罪責(zé)刑罰的處理懲罰正當(dāng)性在于行為對法益造成的實(shí)際損害。[2]因而以銷售來概括其他環(huán)節(jié)中的行為方式，符合當(dāng)時(shí)的詳細(xì)狀況。由于在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下，生產(chǎn)服務(wù)企業(yè)性質(zhì)的公有制和經(jīng)濟(jì)主體的單一性，往往構(gòu)成內(nèi)部一條龍式的服務(wù)鏈，因而在這鏈條的中間環(huán)節(jié)中各主體多具有依附性，不具有獨(dú)立的法人性質(zhì)，而趨于主體間的整體化一性。因而，用銷售概括其他環(huán)節(jié)的行為方式,也具體表現(xiàn)出出罪責(zé)刑法的價(jià)值。譬如在這類犯罪中，原刑法中其罰金設(shè)置的倍比基數(shù)一般均是以銷售金額為基值進(jìn)行計(jì)算，即是明證。從刑法的行為理論上講，這樣的立法例，實(shí)際上是把生產(chǎn)、銷售行為作為本罪的實(shí)行行為，而將連接生產(chǎn)與銷售之間其他流通環(huán)節(jié)的行為，如運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等行為作為了非實(shí)行行為，因而，這些行為不能獨(dú)立成罪，只能與生產(chǎn)、銷售行為構(gòu)成共犯?，F(xiàn)有的司法解釋就持此種觀點(diǎn)。最高人民法院(關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件詳細(xì)運(yùn)用法律若干問題的解釋〕中規(guī)定：知道或者應(yīng)當(dāng)知道別人施行生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，或者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、保管、郵寄等便利條件的，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。據(jù)此規(guī)定，嚴(yán)格上講，是把除生產(chǎn)、銷售行為之外環(huán)節(jié)中的其他行為作為了實(shí)行行為的幫助行為加以了認(rèn)定。隨著市場各行業(yè)的不斷擴(kuò)展和完善，分工越來越細(xì)化，在商品的流通領(lǐng)域原嚴(yán)密依靠銷售環(huán)節(jié)的一系列中間環(huán)節(jié)，如運(yùn)輸、倉儲(chǔ)已發(fā)展成當(dāng)代物流業(yè)，成為了門類獨(dú)立的經(jīng)營實(shí)體，因而，原來意義上的銷售內(nèi)涵下的外延，與現(xiàn)已發(fā)展了的客觀狀況相去甚遠(yuǎn)，難于囊括華而不實(shí)。如在2018年的(食品安全法〕中開宗明義的對食品生產(chǎn)經(jīng)營的概念在法條中作了定義似的規(guī)定。指出：食品生產(chǎn)是指食品的生產(chǎn)和加工，食品經(jīng)營包括食品的流通和餐飲服務(wù)。因而，刑法中規(guī)定的食品生產(chǎn)、銷售范圍應(yīng)包括從事食品生產(chǎn)、加工、流通、餐飲服務(wù)等領(lǐng)域，且各自的行為業(yè)已具有相對獨(dú)立性。所以，以生產(chǎn)、銷售作為食品犯罪行為的表述實(shí)際已落伍于當(dāng)今發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)。如，以食品的儲(chǔ)存和運(yùn)輸為例，假設(shè)均以其針對的各自對象作為共犯進(jìn)行指控，他們會(huì)同時(shí)被作為多個(gè)案件的被告進(jìn)行追查，這也與罪數(shù)理論相悖。同時(shí)，將這里所謂的中間環(huán)節(jié)行為作為幫助犯進(jìn)行處理懲罰，也難免有重罪輕處之嫌，不利于對這類犯罪的打擊。因而，現(xiàn)行(刑法〕條文中有關(guān)食品犯罪中生產(chǎn)、銷售的表述亦根據(jù)(食品安全法〕表述為生產(chǎn)經(jīng)營,從刑法理論講，這樣將生產(chǎn)、銷售的選擇罪名改為生產(chǎn)經(jīng)營的概括罪名,更反映出這些犯罪在現(xiàn)實(shí)中所已變化了的實(shí)際情況，具體表現(xiàn)出出罪名概括的科學(xué)性，會(huì)更有利于對這類犯罪的遏制。二、用非食品原料生產(chǎn)食品與摻入有毒有害非食品原料用語的差異比擬在刑法144條中規(guī)定的行為表述為：生產(chǎn)、銷售食品中摻入有毒有害的非食品原料，或者銷售明知摻有有毒有害的非食品原料的食品。就此罪狀的表述，有學(xué)者就明確指出：摻入本身無法涵蓋浸泡、涂抹、洗滌等類似漸漸浸透的行為，更無法涵蓋用有毒有害的非食品原料取代食品而生產(chǎn)、銷售的行為。譬如，2018年6月2日，各大媒體相繼曝光了陜西果農(nóng)用膨大劑蘸泡獼猴桃膨大其嫩果。因而，有必要將(刑法〕144條生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪的第一檔刑期的罪狀改為：在生產(chǎn)、銷售食品中摻入、以浸泡、涂抹、洗滌方式滲入有毒有害的非食品原料的，或者銷售明知上述食品的，處五年下面有期徒刑，并處理懲罰金。(食品安全法〕沒有將刑法中表述的摻入作為此行為的樣態(tài),而是對行為所針對的不同對象，即非食品原料、非食品添加劑和藥品等分別使用了生產(chǎn)和添加兩個(gè)行為樣態(tài)進(jìn)行區(qū)別性表述。這樣的界定不僅準(zhǔn)確的規(guī)定了打擊范圍，而且其表述更具科學(xué)性。譬如：對刑法中表述的摻入作為此行為的樣態(tài)，有學(xué)者以為：但凡在生產(chǎn)、銷售食品經(jīng)過中投放有毒物質(zhì)的，根據(jù)生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪處理，進(jìn)而排除了投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的使用可能。有學(xué)者對此并不贊同。以為：由于無論是生產(chǎn)階段向食品中摻入有毒、有害的非食品原料，還是在銷售環(huán)節(jié)摻入，或者在流通環(huán)節(jié)摻入此類物質(zhì)的食品，在對于投放這一記述性要素尚無法律明文限定的情況下，從社會(huì)的一般人的觀念看，可以能理解為投放.因而，此時(shí)區(qū)分的關(guān)鍵就在于行為人的主觀罪過形式，假如單純以營利為目的生產(chǎn)、銷售有毒、有害的食品，將其認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，〔假如〕單純?yōu)榱酥圃炜赡芡{到不特定的多數(shù)人的食品安全事故，以到達(dá)報(bào)復(fù)社會(huì)等非牟利目的，則應(yīng)當(dāng)傾向于認(rèn)定為投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪。為什么在對同一法條的理解上出現(xiàn)如此分歧，主要還是于立法上的表述不夠準(zhǔn)確有關(guān)。假如在這里將摻入非食品原料根據(jù)(食品安全法〕中的表述為生產(chǎn),就不會(huì)徒增這樣的爭議。由于這里的生產(chǎn)一詞就準(zhǔn)確表示出了此行為是以營利為目的主觀存心故意，排除了以生產(chǎn)為名向食品中投毒行為。同時(shí)以生產(chǎn)方式施行的一系列行為，比方上文提到的浸泡、涂抹、洗滌等都可涵蓋于生產(chǎn)這一概念之中。除此之外，在食品的生產(chǎn)經(jīng)營中摻入其它非食品物質(zhì)，如，非食品添加劑、藥品等，根據(jù)(食品安全法〕規(guī)定為添加加以區(qū)分,這樣,盡量避免對刑法規(guī)定的內(nèi)容在理解上發(fā)生歧義，使其規(guī)定愈加完備、準(zhǔn)確。由此聯(lián)想到如今刑法學(xué)界論戰(zhàn)正酣的形式解釋論與本質(zhì)解釋論的對壘，[5]究其深層原因還是源于我們國家在刑事立法上一直以來倡導(dǎo)的亦粗不宜細(xì)觀念影響，造成立法技術(shù)不精，條文內(nèi)容粗略不細(xì)，欠完備、準(zhǔn)確、系統(tǒng)等，在這種狀況下容易造成對法條理解上的歧義。假如在我們現(xiàn)有的立法背景和前提下，針對二者論戰(zhàn)中假如我們偏執(zhí)某一方的觀點(diǎn)，就會(huì)出現(xiàn)這樣的尷尬和窘境：要么難以應(yīng)對當(dāng)下復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)，對危害社會(huì)治安的行為打擊不力；要么以維護(hù)社會(huì)治安的需要使罪刑法定原則被消解，使法典中的規(guī)定成為條文上的一紙具文。因而，諸如此類，都不是解決問題的方式方法和途徑，難于到達(dá)預(yù)期效果。所以，我們以為根本之路在于立法上我們要轉(zhuǎn)變原來那種立法亦粗不宜細(xì)的老觀念，重視立法的科學(xué)化研究，尤其在有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的立法時(shí)注重詳細(xì)立法前邀請各類相關(guān)專家論證，要認(rèn)真研究其前置法律的規(guī)定內(nèi)容以及詞語上的表述方式。由于在這些立法中一般都會(huì)邀請?jiān)擃I(lǐng)域內(nèi)的資深專家介入，用他們的專業(yè)知識(shí)與法律專家和相關(guān)部門一起研究，實(shí)行科學(xué)立法，使規(guī)定的內(nèi)容相對完好、系統(tǒng)、準(zhǔn)確。同時(shí)，可以在學(xué)界有效避免一些因立法表述不清引起概念不準(zhǔn)確、邏輯上不嚴(yán)密等造成的似是而非的問題成為一些學(xué)術(shù)問題大動(dòng)干戈。有鑒如此，就當(dāng)下而論我們以為在將來刑法的修正時(shí)，對有關(guān)食品犯罪的的表述應(yīng)考慮與(食品安全法〕的表述一致起來，這樣能夠較好的彌補(bǔ)現(xiàn)行刑法規(guī)定的缺乏。三、食品生產(chǎn)、銷售中的罪與非罪的甄別有關(guān)(刑法〕143、144條規(guī)定的食品犯罪的既遂形態(tài)，學(xué)者們對此發(fā)表了不同觀點(diǎn)。有學(xué)者在關(guān)于生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪的形態(tài)比照時(shí)指出：前者是行為犯只要施行了生產(chǎn)、銷售有毒有害食品的行為，即構(gòu)成犯罪；后者是危險(xiǎn)犯，除了施行生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食操行為外，還要行為足以造成法定的危險(xiǎn)結(jié)果，犯罪才能成立。而有學(xué)者則以為生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪是抽象危險(xiǎn)犯,生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪要求足以造成嚴(yán)重食物中毒或者其它嚴(yán)重食源性疾患,即詳細(xì)危險(xiǎn)犯。在這里，實(shí)際上是對這兩種食品犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)的不同認(rèn)識(shí)，就本質(zhì)反映出的是不同的刑罰價(jià)值追求。不管是行為犯還是危險(xiǎn)犯，他們的共性都是把處理懲罰的防衛(wèi)線前移，不待實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，就遭到刑法的追查。這是風(fēng)險(xiǎn)刑法的范式調(diào)整，具體表現(xiàn)出出了刑法基本立場的調(diào)整。即從強(qiáng)調(diào)結(jié)果不法的結(jié)果無價(jià)值轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)行為不法的行為無價(jià)值論。因而，風(fēng)險(xiǎn)刑法的重點(diǎn)并不在于對過去不法的譴責(zé)，而在于預(yù)防或者減少將來可能發(fā)生的不法，這是為了更好地保衛(wèi)社會(huì)法益所必須付出的刑罰代價(jià)。從經(jīng)濟(jì)犯罪人的主觀上看，是以追逐高額利益為目的，而聽任對社會(huì)可能造成的危險(xiǎn)或者危害結(jié)果，從刑事責(zé)任追查上應(yīng)屬間接存心故意，假如屬直接存心故意，本質(zhì)就已超過了經(jīng)濟(jì)犯罪的范疇，不屬于法定犯討論的范圍。正因如此，我們以為對于經(jīng)濟(jì)犯罪要以出現(xiàn)法定的結(jié)果〔包括危險(xiǎn)狀態(tài)和實(shí)害結(jié)果〕為標(biāo)準(zhǔn)作為既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為宜。因此有了這樣一個(gè)結(jié)果式的客觀標(biāo)準(zhǔn)為尺度，就能更好地在既有利于對社會(huì)利益的保衛(wèi)同時(shí)，也防止國家刑罰權(quán)的濫施，保障個(gè)人法益不被無辜損害。對于食品安全標(biāo)準(zhǔn)的制定，應(yīng)是在司法實(shí)踐中斷定這些危險(xiǎn)狀態(tài)的法律基礎(chǔ)。根據(jù)(食品安全法〕相關(guān)條款規(guī)定：食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)由衛(wèi)生行政部門負(fù)責(zé)制定、頒布，制定食品安全國家標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果并充分考慮食用農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果，參照相關(guān)的國際標(biāo)準(zhǔn)和國際食品安全風(fēng)險(xiǎn)評估結(jié)果，并廣泛聽取食品生產(chǎn)經(jīng)營者和消費(fèi)者的意見等。譬如：我們國家禁止在供人食用的動(dòng)物飼料中添加瘦肉精之規(guī)定，在美國它僅指的是鹽酸克倫特羅〔Clenbuterol〕。據(jù)報(bào)道，另一種瘦肉精萊克多巴胺〔Rac-topamine〕卻被美國藥品與食品管理委員會(huì)〔FDA〕批準(zhǔn)，能夠給豬喂食。只要豬肉中殘留的萊克多巴胺低于50ppb〔1ppb是十億分之一，〔指豬肉和藥品殘留量的比例〕，那么它對人體無害。在美國市場上，45%的豬和30%的牛使用瘦肉精,鮮有瘦肉精中毒事故發(fā)生.但我們國家(食品衛(wèi)生法〕第38條之規(guī)定：在生產(chǎn)經(jīng)營的食品中不得添加藥品。因而，我們國家在對食品安全的標(biāo)準(zhǔn)的制定和操作運(yùn)用上，是一個(gè)值得重點(diǎn)加強(qiáng)研究和討論的問題。但需要注意的是，隨著這次新修訂的(食品安全法〕對保健食品、特殊醫(yī)學(xué)用處配方食品、嬰幼兒配方食品等特殊食品的監(jiān)管完善，有效彌補(bǔ)了原對這類食品監(jiān)管缺位的漏洞，從刑法的視角對這類食品不僅要從有毒方面加以懲罰處置，更多的還要從有害方面加強(qiáng)預(yù)防。譬如：原在安徽阜陽發(fā)生的大頭娃娃,就是由于奶粉中蛋白質(zhì)的含量嚴(yán)重缺乏，甚至有些奶粉蛋白質(zhì)含量還達(dá)不到普通面粉的蛋白質(zhì)含量，導(dǎo)致嬰幼兒嚴(yán)重營養(yǎng)缺乏引起各種并發(fā)癥，有些嬰兒幾乎完全喪失了本身的免疫能力。這次(食品安全法〕對網(wǎng)購食品也作出了相應(yīng)規(guī)定，譬如：假如網(wǎng)購食品市場第三方平臺(tái)提供者明知入網(wǎng)食品經(jīng)營者生產(chǎn)、銷售的食品構(gòu)成犯罪，還為提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)服務(wù)行為怎樣認(rèn)定犯罪，以及關(guān)于用于食品的包裝材料、容器、洗滌劑、消毒劑和用于食品生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備等相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營、食品添加劑的生產(chǎn)經(jīng)營以及食品廣告的經(jīng)營等違規(guī)行為構(gòu)成相關(guān)犯罪的標(biāo)準(zhǔn)問題，都還需兩高作出詳細(xì)的司法解釋。四、對本罪情節(jié)犯的研判(刑法修正案〔八〕〕對原(刑法〕143、144條所規(guī)定的內(nèi)容，均進(jìn)行了修訂,其共同點(diǎn)是增加了其情節(jié)情形，并作為加重結(jié)果進(jìn)行了規(guī)定。例如，在143條中就對其他嚴(yán)重情節(jié)與對人體健康造成嚴(yán)重危害并列一起進(jìn)行了規(guī)定。亦然，這兩種情形都是本罪結(jié)果加重的構(gòu)成要件，只要符合華而不實(shí)一項(xiàng)，即按該檔次的量刑幅度處理懲罰。固然，在本條的第3個(gè)量刑幅度的罪狀表述與原來一樣，即后果十分嚴(yán)重,但其內(nèi)涵與外延均發(fā)生了變化。由于此時(shí)的后果十分嚴(yán)重是承接第2個(gè)量刑的情形而言的，所以在這里包括了其他嚴(yán)重情節(jié)的內(nèi)容；第144條更是在兩個(gè)加重量刑幅度中明確增加了其他嚴(yán)重情節(jié)和其他十分嚴(yán)重情節(jié)的規(guī)定，應(yīng)嚴(yán)格以(食品安全法〕所規(guī)定情節(jié)范圍為限。根據(jù)行政刑法規(guī)范的構(gòu)造，刑法只規(guī)定了罪名或者部分構(gòu)成要件以及法定刑，而將犯罪構(gòu)成要件的一部或者全部委托與行政管理法規(guī)。被委托指明參照的行政法規(guī)由于對犯罪構(gòu)成要件起補(bǔ)充講明作用，故被稱為補(bǔ)充規(guī)范。這次新修訂的(食品安全法〕與原2018年(食品安全法〕相比,不僅條款增加了1/3而且加強(qiáng)了生產(chǎn)經(jīng)營者和管理者的責(zé)任規(guī)定。譬如：被吊銷許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者及其法定代表人、直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員自處理懲罰決定作出之日起五年內(nèi)不得申請食品生產(chǎn)經(jīng)營許可，或者從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作、擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，也不得擔(dān)任食品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)食品安全管理人員；任何單位或者個(gè)人不得對食品安全事故隱瞞、謊報(bào)、緩報(bào)，不得毀壞滅亡有關(guān)證據(jù)；食品生產(chǎn)經(jīng)營者在有關(guān)主管部門責(zé)令其召回或者停止經(jīng)營不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品后，仍拒不召回或者停止經(jīng)營的；遭到刑事處理懲罰或者開除處分的食品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)人員，自刑罰執(zhí)行完畢或者處分決定作出之日起十年內(nèi)不得從事食品檢驗(yàn)工作，因食品安全違法行為遭到刑事處理懲罰或者因出具虛假檢驗(yàn)報(bào)告導(dǎo)致發(fā)生