2022-2023學年遼寧省錦州市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)

2022-2023學年遼寧省錦州市成考專升本民法自考模擬考試(含答案)學校:________班級:________姓名:________考號:________

一、單選題(20題)1.下列各情況中，不屬于當事人違反締約義務的行為是（）。

A.收取貨物而拒不付款的

B.假借訂立合同，惡意進行磋商的

C.故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實的

D.要約人濫發(fā)要約，給受要約人造成損失的

2.人身權(quán)是民事主體最基本的民事權(quán)利，所以()。

A．它是每個民事主體都享有的

B．它不是每個民事主體都享有的

C．公民和法人的人身權(quán)范圍是一樣的

D．只有死人的名譽可以被損害

3.當事人一方因另一方違反合同受到損失時，如果沒有及時采取措施致使損失擴大的，()。

A．有權(quán)就全部損失要求賠償

B．無權(quán)就擴大的損失要求賠償

C．無權(quán)要求另一方賠償損失

D．雙方應就擴大的損失共同承擔責任

4.遺贈的標的為（）。A.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利B.遺贈的財產(chǎn)權(quán)利和財產(chǎn)義務C.遺贈的財產(chǎn)義務D.遺贈的財產(chǎn)

5.在我國，集體財產(chǎn)所有權(quán)的客體不包括（）。

A.土地B.礦藏C.森林D.草原

6.法人終止時，依法應對其進行（）

A.審計B.審驗C.清算D.核算

7.下列領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的民事關(guān)系不適用我國民法的是()

A.中國駐美國大使館B.中國開往倫敦的中國籍輪船C.中國飛往東京的中國籍客機D.俄羅斯飛往中國的本國籍直升機

8.下列權(quán)利可以質(zhì)押的是（）。

A.姓名權(quán)B.存款單C.繼承權(quán)D.相鄰權(quán)

9.甲、乙雙方互負債務，沒有先后履行順序，一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對方履行債務不符合約定時有權(quán)拒絕其相應的履行要求。這在我國合同法理論上稱作()

A.先履行抗辯權(quán)B.先訴抗辯權(quán)C.同時履行抗辯權(quán)D.不安抗辯權(quán)

10.關(guān)稅是海關(guān)對進出關(guān)境的（）所征收的一種稅。

A.貨物B.物品C.產(chǎn)品D.貨物和物品

11.下列選項中，屬于要約邀請的是【】

A.火車站出售火車票B.懸賞廣告C.商家發(fā)布未附價格條款的廣告D.投標中的競標

12.依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，下列屬于可撤銷婚姻的法定事由的是()。

A．重婚

B．因欺詐而結(jié)婚

C．因脅迫而結(jié)婚

D．未到法定婚齡而結(jié)婚

13.根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，代理人和第三人惡意串通，損害被代理人的利益由()

A.代理人承擔民事責任B.第三人承擔民事責任C.被代理人、代理人和第三人共同承擔D.代理人和第三人承擔連帶責任

14.下列選項中，屬于法定擔保物權(quán)的是（）。

A.典權(quán)B.抵押權(quán)C.質(zhì)權(quán)D.留置權(quán)

15.將親屬分為配偶、血親和姻親的依據(jù)是（）。

A.親系B.行輩C.親屬關(guān)系的遠近D.親屬關(guān)系發(fā)生的原因

16.張某從商場購買某商品，若此商品質(zhì)量不合格，張某可以按照商場對商品實行的“三包”制度進行退貨、修理或更換，則此時買受人張某與商場之間存在的債是()。

A.選擇之債B.簡單之債C.多數(shù)人之債D.非合同之債

17.土地使用稅適用（）。

A.比例稅率B.定額稅率C.累進稅率D.超率累進稅率

18.定金的數(shù)額得由當事人約定，但不得超過主合同標的額的()。A.A.0.2B.0.15C.0.3D.0.5

19.樸某系知名美容專家。某醫(yī)院未經(jīng)樸某同意，在其醫(yī)院網(wǎng)站上使用了樸某的照片和簡介，且將樸某名字和簡介錯誤地安在了其他專家的照片旁。下列說法正確的是【】

A.醫(yī)院未侵犯樸某的姓名權(quán)B.醫(yī)院未侵犯樸某的肖像權(quán)C.醫(yī)院侵犯了樸某的肖像權(quán)和姓名權(quán)D.醫(yī)院侵犯了樸某的榮譽權(quán)

20.下列當事人之間可發(fā)生無因管理之債的是（）。

A.受遺贈人與遺囑執(zhí)行人間B.遺失物拾得人與失主之間C.遲延受領(lǐng)的債務人與債權(quán)人之間D.借用人與出借人之間

二、案例分析題(20題)21.張某為購買彩電，將自家的一頭耕牛賣給李某，二人協(xié)議賣價900元。李某當即付款500元，并約定第二天再給400元，等共同完稅后再將牛牽走。不料當晚牛被雷擊死。第二天，李某知情后要求張某歸還500元。張某認為牛已歸李某，不是自己過錯造成死亡，不同意還500元。兩人告到法院。請問：(1)本案中耕牛的所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)?為什么?(2)耕牛被雷擊死的風險應由誰承擔?理由是什么?(3)本案如何處理?

22.陳某在商店購買了一臺電視，保修期為三年。但使用三天發(fā)生故障。陳要求商店退貨。商店說貨物售出，只修不換。請問這種回答對不對，雙方的合同屬于債的哪一種類。商店應如何處理。

23.甲與妻子乙以及兒子丙一家3口出門旅游。途中不幸飛機失事，3人身亡。經(jīng)清理，夫妻倆共有財產(chǎn)50萬元，另外有一套登記為乙所有的住房。這套住房是乙7年前尚未結(jié)婚時繼承父母的遺產(chǎn)，現(xiàn)在乙的弟弟提出要回房子的要求，甲的父母不同意，雙方為此發(fā)生糾紛。

問：（1）如何確認3人死亡的先后次序?（2）如何確認甲和乙的遺產(chǎn)范圍?（3）甲、乙、丙的遺產(chǎn)最終歸誰繼承?為什么?

24.某甲是一位養(yǎng)牛專業(yè)戶，一日某甲的一頭奶牛生了重病，醫(yī)治數(shù)日未有好轉(zhuǎn)，某甲害怕該牛的病有傳染性，一旦傳染給其他的牛，損失將會很慘重，因此某甲便將該牛拋棄在野外。某乙賣完?；丶彝窘?jīng)此地時，發(fā)現(xiàn)了該病牛。某乙將該牛拉回自家中，經(jīng)過精心喂養(yǎng)和醫(yī)治，此牛病愈且成為了一頭高產(chǎn)奶牛。事后，某甲聽說此事，要求某乙將牛還給他，他愿如數(shù)支付某乙喂養(yǎng)該牛期間的合理費用，某乙回應，給出什么樣的條件也堅決不答應返還該牛。問：

（1）某甲的要求是否合理?為什么?

（2）某乙的態(tài)度是否合法?為什么?

25.賀某夫妻帶著兒子賀加其到華美照相館照周歲紀念相。攝影師于某見賀加其活潑可愛，便私自多放大了幾張，在征得賀某同意后將其中一張擺放在自己的櫥窗內(nèi)，以招攬顧客。其余的幾張保留了下來。后來，于某的朋友洪某見到該照片，稱其所在的印刷廠正在制作兒童掛歷，就要求于某給他一張。印刷廠以700元價格從洪某處買到照片并制作投產(chǎn)。賀某在買掛歷的過程中，發(fā)現(xiàn)兒子的大頭相也在其中，非常氣憤，找到印刷廠問明來源后，即以于某和印刷廠為被告起訴到法院。要求停止侵害，賠禮道歉，賠償損失2000元。法院在審理過程中應于某要求追加洪某為被告。法院經(jīng)調(diào)查，認定上述事實屬實。問：(1)本案中于某的行為是否構(gòu)成侵權(quán)?說明理由。(2)法院應怎樣判決?

26.甲學校向乙工廠定制印有該校校名的服裝一千套準備用作學生校服。雙方約定一月后交貨。合同簽訂一周后，教委為防止學校借校服之名向?qū)W生強行推銷服裝，下發(fā)文件不準統(tǒng)一制作校服賣給學生。甲校于是向乙工廠提出解除合同，并同意賠償乙工廠部分損失。乙工廠不同意，仍繼承生產(chǎn)，甲校則態(tài)度鮮明地提出自己肯定不會履行合同。一月后乙工廠按時交貨，甲校拒絕接受。乙工廠于是向法院起訴，要求甲校履行合同并賠償因其拒絕按時接受服裝而給自己造成的其他損失。

問：(1)乙工廠的訴訟請求能否得到法院的支持?為什么?

(2)乙工廠的損失能否得到完全的填補?為什么?

27.孫長江于2000年9月6日立下一份公證遺囑，其內(nèi)容為：個人所有的房屋一套(價值20萬元)由其妹妹孫長虹繼承；個人存款20萬元中的10萬元由其弟弟孫長河繼承，另外10萬元給其女友常珊珊。2001年12月8日，孫長江又立自書遺囑一份，改變了原公證遺囑的內(nèi)容，指定將其房屋給常珊珊。2002年7月8日，孫長江因車禍死亡。除已成年并獨立生活的妹妹孫長虹和弟弟孫長河外，孫長江沒有其他繼承人。孫長江的遺產(chǎn)包括個人所有的房屋一套，存款20萬元，債券6萬元。另外，孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元。問：

(1)孫長江所立的兩份遺囑中，哪一份是有效的?為什么?

(2)對孫長江的遺產(chǎn)應當如何分割?理由是什么?

(3)如果孫長江的遺產(chǎn)已被分割，對其所欠王玉山的債務應當如何清償?根據(jù)是什么?

28.某日，8歲的甲與12歲的乙一起到所住的12層樓頂平臺玩耍。玩耍過程中，甲撿起散落的磚頭往下扔，乙阻止甲，但甲不聽勸阻，繼續(xù)扔。此時，丙騎自行車路過此地，甲扔下的磚頭恰巧砸中其頭部，致使其受傷昏迷。路人見狀，立即將其送至醫(yī)院。經(jīng)搶救無效，丙于次日死亡。問：

（1）本案的侵權(quán)人是誰?為什么?

（2）本案應由誰承擔民事責任?為什么?

29.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記，某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將音響設備交付某丙占有，后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設備期間，不慎將該設備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費l萬元，該設備現(xiàn)已被某丁留置。

問：(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?

(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?

(3)某丙和某丁之間存在什么樣的法律關(guān)系?

(4)某乙、某丙、某丁三人享有的權(quán)利，哪一個最優(yōu)先行使?

30.村民某甲因養(yǎng)殖需要資金20萬元，向某乙借款10萬元，以自己的一套價值10萬元的音響設備作抵押，雙方立有抵押字據(jù)但未辦理登記。某甲又向某丙借款10萬元，以該音響設備質(zhì)押，雙方立有質(zhì)押字據(jù)，并將音響設備交付某丙占有。后因不可抗力，某甲嚴重虧損，不能及時償還借款，某乙和某丙將其訴至法院，法院查證上述事實后又查明：某丙在占有音響設備期間，不慎將該設備損壞，送某丁修理，某丙無力交付某丁修理費1萬元，該設備現(xiàn)已被某丁留置。問：(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系是否有效?為什么?(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系是否有效?為什么?(3)某丙和某丁之間存在什么樣的法律關(guān)系?

31.甲紡織廠有一批存貨急需處理，號召全廠人員出去推銷，并言明：凡推銷出去者，按銷出貨物合同總額的百分比給獎金。宋明是甲廠的銷售經(jīng)理，某天無意中得知其妻弟肖飛所在乙市工藝品公司需紡織用品，遂取出加蓋單位公章的合同書與肖飛簽訂了價值3萬元購銷合同，肖飛也在合同上加蓋了工藝品公司的公章。肖飛回公司向經(jīng)理報告后預付了全部貨款，并提走了一半貨物。后發(fā)現(xiàn)該紡織產(chǎn)品不符合本公司所需款式要求，遂提出拒絕繼續(xù)履行合同，并要求甲廠返還余款。此時肖飛因公司不景氣已辭職。工藝品公司將甲廠起訴到法院要求還款，并聲稱肖飛未經(jīng)授權(quán)，所為行為為無權(quán)代理，另稱因肖飛與宋明有親屬關(guān)系，此代理行為為雙方代理行為，應判其無效。甲廠反訴：肖飛的行為屬代理行為，肖飛是為了工藝品公司的利益才與甲廠簽約的，合同真實有效，不能撤銷。問：(1)肖飛的行為是否屬于無權(quán)代理?是否是雙方代理?(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于什么性質(zhì)?工藝品公司所做的付款行為又屬于什么性質(zhì)?(3)本案應如何處理?

32.某甲是一位十分受觀眾喜愛的著名小品演員，某演出公司欲以某甲的出演來提高晚會的知名度和門票收益。因此該演出公司與某甲簽訂合同，約定于新年晚會上由某甲出演小品節(jié)目，演出結(jié)束后支付全部演出酬金。晚會當天，由于當?shù)仂F氣較重，航班停飛，某甲無法按計劃趕赴晚會。于是，某甲便委托其徒弟某乙代為其出演。問：（1）某甲能否委托其徒弟某乙代其演出?為什么?（2）其徒弟某乙的行為是否屬于無權(quán)代理?為什么?

33.甲以A車與乙所有的B車互易，2個月后依協(xié)議交付。甲在交付之后以受乙脅迫為理由主張互易合同無效，并主張乙返還A車。但乙已將A車轉(zhuǎn)賣他人。問：

本案如何處理?為什么?

34.甲向乙購買一批鋼材，已支付價款，約定1個月后，由甲到乙所在地提貨。1個月后，乙向甲提出交貨，甲以其庫存鋼材積壓不再需要該批鋼材為由拒絕提貨，并要求乙返還已付購買鋼材的價款。乙拒絕，甲訴至法院。問：

本案如何處理?理由是什么?

35.一天，某石灰廠放炮炸石。在經(jīng)過觀望、呼喊、吹哨等程序后，在認為安全的情況下點火。于某這一天趕著馬車來裝石灰，正趕上放炮，碎石將于某砸傷，花去醫(yī)藥費若干。于某讓石灰廠賠償，石灰廠認為自己在放炮之前，采取了必要的安全措施，于某自己對損傷有過錯，所以，石灰廠不承擔責任。問：

(1)對于某的損失，石灰廠有無責任?

(2)于某可以提出哪些理由支持自己的訴訟請求?

36.某影樓攝影師甲為新婚夫婦乙、丙制作婚紗照，效果極佳，經(jīng)乙、丙同意參加攝影展，受到好評，某藥業(yè)公司見后便與甲協(xié)商，利用該照片進行藥品的廣告宣傳，甲未經(jīng)乙、丙同意擅自做主，將照片交給某藥業(yè)公司并收取稿費1000元。某藥業(yè)公司便將該照片使用于其壯陽藥品的廣告宣傳上，且將該照片上丈夫乙的頭像以另一男子的形象進行覆蓋，配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞。該廣告大肆傳播后，造成不良影響。問：

（1）甲的行為具有什么性質(zhì)?為什么?

（2）某藥業(yè)公司侵犯了丙的什么權(quán)利?為什么?

（3）本案中侵權(quán)人分別應承擔什么法律責任?為什么?

37.王某在某商店買回一箱啤酒，后在開箱飲用該啤酒時，其中一瓶發(fā)生爆炸，將王某的左手手指炸傷，經(jīng)治療花去醫(yī)藥費300余元。王某到商店要求賠償，商店聲稱此啤酒是從某批發(fā)商張某處購得，應向張某索賠。張某言道，我并沒有將此啤酒直接售于你，再說，此爆炸應為產(chǎn)品質(zhì)量問題，要找也應該找廠家。王某找到廠家，啤酒廠稱生產(chǎn)的啤酒無論包裝還是質(zhì)量都有保證，引起爆炸應是倉儲中出現(xiàn)的問題，應找張某或商店解決。王某最后以商店為被告將其訴至法院。問：(1)王某可以向誰索賠?(2)若產(chǎn)品是因在運輸中和倉儲中出現(xiàn)的問題，王某可否向商店索賠，為什么?(3)此案屬于一般侵權(quán)還是特殊侵權(quán)?

38.對于賈某受到的損害，燃氣公司、用具廠是否應該承擔共同賠償責任，為什么?

39.賈某與家人到宏宇餐廳就餐。該餐廳所提供的卡式爐是由某用具廠生產(chǎn)的，卡式爐所使用的燃氣是由某燃氣公司生產(chǎn)的，賈某與家人在用餐時，正在使用的卡式爐和燃氣罐發(fā)生爆炸，致使賈某面部、雙手燒傷，共花去醫(yī)療費等財產(chǎn)損失7萬元。經(jīng)查：燃氣公司以及用具廠生產(chǎn)的燃氣和爐子均不合格，宏宇餐廳在提供服務時不存在過錯。

問：（1）宏宇餐廳是否應承擔責任，為什么?（2）燃氣公司是否應承擔責任?（3）對于賈某受到的損害，燃氣公司、用具廠是否應該承擔共同賠償責任，為什么?

40.2004年3月，張某、高某、劉某、段某、王某5人協(xié)議組成“五興石碴廠”，共同經(jīng)營、利潤平分、債務均攤。在領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照時，因故未寫王某的姓名。張某任廠長，高某任會計，劉某任保管兼發(fā)料，段某、王某任業(yè)務員負責聯(lián)系業(yè)務。同年4月至7月間，該廠購買吳某開辦的“吳記石碴廠”石碴600立方，每立方l0元錢，共計6000元整，當時未付款。8月初，經(jīng)張某手一次付給吳1500元，9月初經(jīng)高某手付給吳2000元。9月底，“五興石碴廠”因內(nèi)部矛盾，出現(xiàn)虧損，張、高2人要求退股，經(jīng)5人協(xié)商達成協(xié)議：2004年3月至9月30日的賬目結(jié)清，盈虧5個人平分；9月30日后張、高退股，與盈虧無關(guān)。但在張、高交接手續(xù)過程中，5人因賬目不清發(fā)生糾紛，所欠吳某2500元錢也因虧損無錢一直沒有償還。吳某多次討要均未得，遂于2005年5月10日向人民法院起訴。在審理過程中，張、高提出自己已退伙，沒有清償責任。王某則提出，營業(yè)執(zhí)照中無自己的名字，自己未入伙，只是幫工，與2500元債務無關(guān)。問：

本案中的債務人是誰?如何處理這一債務糾紛?理由是什么?

三、簡答題(10題)41.簡述遺囑變更和撤銷的形式。

42.簡論侵害姓名權(quán)的方式。

43.簡述締約過失責任的構(gòu)成要件。

44.簡述法定代理終止的情形。

45.簡述債權(quán)人代位權(quán)的概念及成立要件。

46.什么是民法的基本原則?其作用是什么?

47.遺囑繼承的概念、特征是什么?

48.簡述法定抵消的要件。

49.簡述按份共有人的權(quán)利義務。

50.簡述保證設定的條件。

四、主觀題(10題)51.論民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系的特點。

52.黎某從杭州買回一件藍色真絲連衣裙，價值250元。黎某的男朋友白某見后，覺得顏色有些單調(diào)。這位青年畫家決定在連衣裙的前襟上繪幾朵白玉蘭花。幾天后的一個傍晚，白某將白玉蘭繪制完畢，準備騎自行車給黎某送連衣裙。連衣裙就夾在自行車后座上。途經(jīng)夜市時，白某下車吃了些東西，待來到黎某家門口時，他發(fā)現(xiàn)夾在后座上的連衣裙已丟失，白某急忙順原路往回找，未找到。

事隔兩個月，黎某與白某偶然發(fā)現(xiàn)，那件與眾不同的連衣裙穿在一位姓張的小姐身上。從張小姐那兒，他們了解到：這件連衣裙是張小姐不久前以260元的價格，從同事王小姐手中買來的。當時，王小姐聲稱，連衣裙是托別人代買的，自己穿上不合體，因此才賣掉。于是黎某與白某找到了這位王小姐。在白某的再三追問下，王小姐不得不承認，連衣裙是兩個月前拾得的。黎某掌握情況后，就要求張小姐返還連衣裙。張小姐則說連衣裙是自己花錢買的，并且當時并不知道連衣裙是王小姐拾來的，拒絕返還。于是，黎某起訴至人民法院，要求返還連衣裙。

請問：(1)誰有權(quán)取得該連衣裙?為什么?

(2)本案應如何處理?說明理由。

53.簡述合憲性解釋。

54.簡要回答民事法律行為的成立要件。

55.試述雙務合同履行中的抗辯權(quán)。

56.簡述婚姻無效的法律后果。

57.宅基地使用權(quán)人的主要權(quán)利有哪些?

58.公民A、B、C訂立協(xié)議，約定：三人各出資2萬元共同購買汽車從事貨物運輸，共同管理，按出資比例分利和承擔虧損。后三人依約出資買下一臺卡車，由A駕駛，B、C負責裝卸貨物，長期為飛云公司運輸貨物。某日，A、B、C三人飲酒吃飯后運送貨物，途中A操作失當發(fā)生車禍，致使卡車毀壞，所運價值6萬元的貨物全部損失。飛云公司向三人索賠時，B、C稱此車禍系由A不慎駕駛所導致，因此發(fā)生的貨物損失應由A承擔全部賠償責任；A辯稱該車系自己同B、C三人共同購置，因車禍引起的損失應由三人共同承擔，故不同意承擔全部賠償責任。飛云公司遂向人民法院起訴，要求A、B、C三人共同承擔賠償責任。問：

(1)A、B、C三人系何種法律關(guān)系?理由是什么?

(2)飛云公司遭受的損失應當由誰負責賠償?根據(jù)何在?

59.甲培訓中心急需一批電腦，遂同時向A、B兩家電腦公司發(fā)函：“我中心急需x型號電腦100臺，如果公司有貨，速來電，并請告知價格。”A公司收到甲函電后，回函告知有貨，并報上電腦價格。A公司在發(fā)函的同時，給甲送去了100臺電腦。在該批電腦送到甲之前，甲得知B公司電腦質(zhì)量好且價格合理，因此向B公司發(fā)函：“我中心愿意購買貴公司100臺x型號電腦，盼速發(fā)貨，運費由我中心負擔。”第二天，A公司的100臺電腦送到。甲告訴A公司。其已決定購買B公司的電腦。A公司以甲拒收貨物構(gòu)成違約為由訴至法院。

問：(1)甲同時向兩家電腦公司發(fā)出的函電是否構(gòu)成要約?為什么?

(2)甲拒收A公司電腦的行為是否構(gòu)成違約?為什么?

60.1996年10月6日，楊樹清從縣良種場以每頭800元的價格購得8頭奶牛和部分越冬飼草。同羈，楊樹清又與同村周振華達成購買飼草的口頭協(xié)議。協(xié)議商定，楊樹清以每公斤2角的價格，共計800元人民幣購買周振華的飼草4000公斤，約定于1997年2月10日交錢交貨。1997年1月1日，楊樹清之子燃放鞭炮，不慎將自家飼草燒光，楊樹清便找到周振華要求提前交付購買的飼草。周振犟稱“飼草可以按去年的價格，但我現(xiàn)在要牛不要錢，購買4000公斤飼草所需要的800元錢要用兩安良種奶牛來折抵?！睏顦淝迤扔诖笱┓馍?，又沒有別的辦法可想，被迫同意將兩頭良種奶牛折抵,1000公斤飼草。但第二天，楊樹清又找到周振華，表示愿以1500元的價格買回兩頭奶牛，周振華則稱“買賣既做，決無反悔之理”，堅持不同意，楊樹清只得起訴于人民法院，要求返還兩頭奶牛。

問：本案應如何處理?

五、論述題(0題)61.試論專利取得中的先申請原則。

六、判斷題(0題)62.

第

31

題

同一標的物上可以同時成立兩個以上內(nèi)容相同的債權(quán)。（）

A.否B.是

參考答案

1.A依據(jù)我國法律的規(guī)定，在合同訂立過程中，一方因違反先合同義務給對方造成損失時，應承擔損害賠償?shù)木喖s過失責任；合同當事人不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定時，應承擔違約責任。本題中選項A顯然屬于違反合同義務的行為，而不是違反締約義務的行為，故本題中選項A符合題意是正確的，排除其他選項。

2.A

3.B

4.A遺贈的客體只包括財產(chǎn)權(quán)利，不包括消極的財產(chǎn)義務，但執(zhí)行遺囑不得妨礙清償遺贈人依法應當繳納的稅款和債務。所以選A項。

5.B根據(jù)法律的規(guī)定，礦藏只能由國家享有所有權(quán)。

6.C

7.D

8.B本題考查權(quán)利質(zhì)押的客體?！稉７ā返?5條規(guī)定了權(quán)利質(zhì)押的客體。

9.C

10.D

11.C根據(jù)《民法典》第473條的規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。拍賣公告、招標公告、招股說明書、債券募集辦法、基金招募說明書、商業(yè)廣告和宣傳、寄送的價目表等為要約邀請。商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約。C項符合要約邀請要件。A、B、D三項屬于要約。

12.C

13.D

14.D本題屬于概念理解辨析題，考核的知識點是擔保物權(quán)的分類。擔保物權(quán)，是指為確保債權(quán)的實現(xiàn)，在債務人或者第三人的物上設定的以直接取得或者支配其交換價值為內(nèi)容的物權(quán)。通說認為，典權(quán)是一種用益物權(quán)，因此選項A被排除；選項B抵押權(quán)是依據(jù)抵押合同而設立的擔保物權(quán)，屬于約定擔保物權(quán)，所以也予以排除；選項C中的質(zhì)權(quán)是通過質(zhì)押合同而設定的，亦非法定擔保物權(quán)，同樣被排除掉；只有選項D留置權(quán)符合題意，因此選項D是正確的。

15.D本題考查的是親屬分類的依據(jù)。在婚姻家庭法上，通常根據(jù)親屬關(guān)系發(fā)生的原因不同，可將親屬分為配偶、血親和姻親三種。可見本題中選項D符合題意，是正確的，排除其他選項。

16.A

17.B

18.A本題考查對定金數(shù)額規(guī)定的掌握，只要記清《擔保法》有關(guān)定金數(shù)額不得超過主合同標的額20%的規(guī)定即可選定答案為A。

19.C《民法典》第110條規(guī)定，自然人享有生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等權(quán)利。法人、非法人組織享有名稱權(quán)、名譽權(quán)和榮譽權(quán)。本題中，某醫(yī)院盜用了樸某的名字，屬于對樸某姓名權(quán)的侵犯。另外，醫(yī)院以營利為目的，擅自用樸某的肖像在網(wǎng)站上為自己做宣傳的行為侵犯了樸某的肖像權(quán)。故C項正確。

20.B本題考查無因管理的構(gòu)成要件，只有遺失物拾得人才可能出現(xiàn)無法律上的義務、出于為他人管理的意思保管遺失物的情況，所以正確答案是8。

21.(1)耕牛的所有權(quán)沒有移轉(zhuǎn)。理由：根據(jù)我國《民法通則》的規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)從交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。本案中，張某與李某對耕牛所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并未約定，所以耕牛的所有權(quán)應自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某，所以，耕牛的所有權(quán)仍歸張某。(2)應由張某自己承擔。理由：我國《合同法》明確規(guī)定，買賣合同標的物的風險自交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。本案中，張某與李某對風險移轉(zhuǎn)并未約定，所以風險應自交付時起轉(zhuǎn)移。但張某并未將牛交付李某，所以，耕牛被雷擊死的風險應由張某自己承擔。(3)應由張某將500元返還李某。

22.《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，售出的產(chǎn)品不具備產(chǎn)品應當具備的使用性能而事先未作說明的，或不符合在產(chǎn)品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標準的，或不符合以產(chǎn)品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的，銷售者應當負責修理、更換、退貨。

雙方訂立的合同系買賣合同。是一種合同之債。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，它又是一種選擇之債，即消費者在修理、更換、退貨三種之間可以選擇。商店應按消費者的選擇履行。

23.(1)推定甲與乙同時死亡，丙晚于甲、乙死亡。(2)分割甲、乙的共有財產(chǎn)50萬元每人一半，房屋為乙個人財產(chǎn)，甲的遺產(chǎn)即為25萬元，乙的遺產(chǎn)為25萬元加上一套房子。(3)甲的遺產(chǎn)應由其父母和丙繼承，丙死后遺產(chǎn)由丙的祖父母即甲的父母繼承，乙的遺產(chǎn)由丙繼承，丙死亡后，也由丙的祖父母繼承。即遺產(chǎn)最終歸甲的父母繼承。

24.(1)不合理。理由：因為該牛是某甲主動拋棄的，而非丟失的。如果是丟失或走失的，那么，某甲和某乙之間形成無因管理之債。本案中，該牛是由某甲拋棄的，某甲因此喪失了對該牛的所有權(quán)，某甲與某乙之間沒有形成債的關(guān)系，某甲自然也不能以債權(quán)人的身份要求某乙返還該牛。

(2)合法。理由：因為，某甲拋棄該牛的行為使其對該牛的所有權(quán)消滅；拾得該牛的行為是先占而取得，因此某乙對該牛擁有所有權(quán)，某乙有權(quán)拒絕返還該牛。

25.(1)于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。因為，雖然于某在自己的櫥窗內(nèi)使用賀加其的照片經(jīng)過了賀某夫婦的同意，但其將照片贈給洪某在掛歷上使用卻沒有征得權(quán)利人的同意，而且其贈與行為并無合法理由。所以，于某的行為構(gòu)成侵權(quán)。(2)法院應當判決：①于某向原告賠禮道歉；②洪某和印刷廠停止侵害、賠禮道歉并進行一定的經(jīng)濟賠償；③收繳洪某和印刷廠的非法所得。

26.(1)乙工廠的訴求不能得到法院的支持。

(2)《合同法》規(guī)定：當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。因此乙工廠的損失不能得到完全的填補。

27.(1)《繼承法》第二十條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑；立有數(shù)份遺囑內(nèi)容相抵觸的以最后的遺囑為準；自書、代書、錄音、口頭遺囑不得撤銷、變更公證遺囑。孫長江的第一份遺囑是公證遺囑第二份遺囑是自書遺囑。根據(jù)上述法律規(guī)定孫長江所立的第二份遺囑不能變更第一份公證遺囑。所以第一份遺囑是有效的。(2)《繼承法》第十六條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！独^承法》第三十三條規(guī)定：繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限超過遺產(chǎn)實際價值部分繼承人自愿償還的不在此限；繼承人放棄繼承的對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。《繼承法》第三十四條規(guī)定：執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應繳納的稅款和債務。因為孫長江的第一份公證遺囑有效所以遺產(chǎn)應當根據(jù)第一份遺囑進行分割。孫長江的弟弟和妹妹獲得其個人所有的房屋和存款是遺囑繼承性質(zhì)而孫長江的女友常珊珊獲得10萬元存款屬遺贈性質(zhì)。由于孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元根據(jù)《繼承法》的規(guī)定從被繼承人死亡之時起到遺產(chǎn)分割處理完畢之前首先應當清償被繼承人孫長江的債務然后將剩余的遺產(chǎn)進行分割。如果繼承人不表示放棄繼承而受遺贈人明確表示接受遺贈的話在清償債務后按照第一份遺囑分割遺產(chǎn)。(3)根據(jù)《繼承法》第三十三條的規(guī)定孫長江的遺產(chǎn)被分割后其所欠債務應當根據(jù)各繼承人和被遺贈人所繼承財產(chǎn)的多少由繼承人和被遺贈人按比例分擔。(1)《繼承法》第二十條規(guī)定：遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑；立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準；自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑。孫長江的第一份遺囑是公證遺囑，第二份遺囑是自書遺囑。根據(jù)上述法律規(guī)定，孫長江所立的第二份遺囑不能變更第一份公證遺囑。所以第一份遺囑是有效的。(2)《繼承法》第十六條規(guī)定：公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)，并可以指定遺囑執(zhí)行人；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；公民可以立遺囑將個人財產(chǎn)贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人?！独^承法》第三十三條規(guī)定：繼承遺產(chǎn)應當清償被繼承人依法應當繳納的稅款和債務，繳納稅款和清償債務以他的遺產(chǎn)實際價值為限，超過遺產(chǎn)實際價值部分，繼承人自愿償還的不在此限；繼承人放棄繼承的，對被繼承人依法應當繳納的稅款和債務可以不負償還責任。《繼承法》第三十四條規(guī)定：執(zhí)行遺贈不得妨礙清償遺贈人依法應繳納的稅款和債務。因為孫長江的第一份公證遺囑有效，所以遺產(chǎn)應當根據(jù)第一份遺囑進行分割。孫長江的弟弟和妹妹獲得其個人所有的房屋和存款是遺囑繼承性質(zhì)，而孫長江的女友常珊珊獲得10萬元存款屬遺贈性質(zhì)。由于孫長江尚欠朋友王玉山借款14萬元，根據(jù)《繼承法》的規(guī)定，從被繼承人死亡之時起到遺產(chǎn)分割處理完畢之前，首先應當清償被繼承人孫長江的債務，然后將剩余的遺產(chǎn)進行分割。如果繼承人不表示放棄繼承，而受遺贈人明確表示接受遺贈的話，在清償債務后，按照第一份遺囑分割遺產(chǎn)。(3)根據(jù)《繼承法》第三十三條的規(guī)定，孫長江的遺產(chǎn)被分割后，其所欠債務應當根據(jù)各繼承人和被遺贈人所繼承財產(chǎn)的多少由繼承人和被遺贈人按比例分擔。

28.【答案要點】(1)侵權(quán)人是甲。理由：甲基于過錯，實施了侵害丙的行為，構(gòu)成侵權(quán)行為。

(2)應由甲的法定監(jiān)護人承擔民事責任。理由：甲是無民事行為能力人，所造成的損害，應由其法定監(jiān)護人承擔民事責任。

【解析】本題屬于案例分析題，考核的知識點是監(jiān)護人的責任。

【評注】對于監(jiān)護人的民事責任的法律規(guī)定應有全面準確的把握，特別應注意監(jiān)護人承擔責任的歸責原則是無過錯責任；如果監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責任，可以減輕其責任；如果被監(jiān)護人自己有財產(chǎn)的，則從其本人財產(chǎn)中支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人賠償。

29.(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系有效根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的可以自愿辦理抵押物登記抵押合同自簽訂立之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的不得對抗第三人?！?2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系有效根據(jù)《擔保法=》第64條規(guī)定：“出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！蹦臣缀湍潮g有質(zhì)押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有所以質(zhì)押關(guān)系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系(4)對該設備應由某丁優(yōu)先行使其權(quán)利因為留置權(quán)是為了恢復標的物本身的價值而發(fā)生的權(quán)利在各擔保權(quán)中應最優(yōu)先行使。(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系有效，根據(jù)《擔保法》第43條規(guī)定：“當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂立之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！?2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系有效，根據(jù)《擔保法=》第64條規(guī)定：“出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應當以書面形式訂立質(zhì)押合同，質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效?！蹦臣缀湍潮g有質(zhì)押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有，所以質(zhì)押關(guān)系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系(4)對該設備，應由某丁優(yōu)先行使其權(quán)利，因為留置權(quán)是為了恢復標的物本身的價值而發(fā)生的權(quán)利，在各擔保權(quán)中應最優(yōu)先行使。

30.(1)某甲和某乙之間的抵押關(guān)系有效，《民法典》第403條規(guī)定，以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。某甲的價值10萬元的音響不屬于必須進行抵押登記的財產(chǎn)，故雙方簽訂抵押合同時，該抵押關(guān)系有效。(2)某甲和某丙之間的質(zhì)押關(guān)系有效，根據(jù)《民法典》第427條的規(guī)定，設立質(zhì)權(quán)，當事人應當采用書面形式訂立質(zhì)押合同。第429條規(guī)定，質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立。某甲和某丙之間有質(zhì)押字據(jù)并已將音響設備交付某丙占有。所以質(zhì)押關(guān)系有效。(3)某丙和某丁之間存在承攬合同關(guān)系和留置法律關(guān)系。

31.(1)不屬于無權(quán)代理，不是雙方代理。(2)肖飛的行為實質(zhì)上屬于表見代理。工藝品公司所做的付款行為屬于對肖飛代理行為的追認。(3)雙方已經(jīng)履行的合同部分無須返還，未履行部分不再履行，甲廠返還余款。

32.(1)不能。理由：《民法通則》第63條第3款規(guī)定，依照法律規(guī)定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。本題中合同約定由某甲在晚會上出演小品節(jié)目，其演出行為具有很強的人身屬性，又由于某甲是著名演員，有相對的知名度和人氣，具有特定性。該演出行為必須由其本人親自實施，是屬于依法不得代理的行為，因此，某甲無權(quán)委托他人代其演出。(2)不屬于無權(quán)代理。理由：無權(quán)代理，是指沒有代理權(quán)而以他人的名義進行代理活動的民事行為，它包括沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后的代理行為。無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認可以產(chǎn)生代理效果。但是不得代理的法律行為是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。這些行為主要是具有人身屬性的行為、違法行為或法律規(guī)定及合同約定的不得代理的行為。因此，其徒弟某乙的行為不屬于無權(quán)代理。解析：本題中，首先要注意代理行為區(qū)別于事務性的委托承辦行為。代理行為是一種民事法律行為，即代理人的行為能夠使被代理人與第三人之間產(chǎn)生法律上的權(quán)利義務關(guān)系。本題中某甲委托他的徒弟乙代為演出，其徒弟乙的代替演出行為不能與第三人之間產(chǎn)生法律關(guān)系，所以徒弟乙的代為演出行為不是代理行為，某甲的行為也不是委托代理的行為。其次要注意依據(jù)我國法律規(guī)定和合同的約定，具有人身屬性的行為不得代理，必須由義務人自己親自實施。

33.答案要點：甲應當將B車交還乙。乙無法向甲交還A車，則應就A車賣得價款負償還責任。甲、乙之間的互易合同因甲行使撤銷權(quán)而歸于無效，甲、乙之間相互所取得的利益喪失合法根據(jù)。甲、乙互負不當?shù)美姆颠€義務。

[解題指導]本案考查合同的撤銷問題。根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定，一方以脅迫的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有撤銷合同的權(quán)利。根據(jù)《合同法》第58條的規(guī)定，合同被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應予返還，不能返還的，應當折價賠償。

34.本案中乙可將鋼材提交有關(guān)部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權(quán)債務關(guān)系。甲主張解除合同要求乙返還價款是不合法的因為該案中未發(fā)生法定解除事由除非甲、乙協(xié)商解除合同否則甲應當按合同履行其受領(lǐng)義務。本案中乙可將鋼材提交有關(guān)部門提存。理由是甲無正當理由拒絕接受乙的履行，乙可依法以提存方式消滅與甲之間的債權(quán)債務關(guān)系。甲主張解除合同，要求乙返還價款是不合法的，因為該案中未發(fā)生法定解除事由，除非甲、乙協(xié)商解除合同，否則甲應當按合同履行其受領(lǐng)義務。解析：本題從債的消滅——提存的角度作答。

35.(1)對于某的損失，石灰廠有責任。

(2)于某可以從以下兩個方面支持自己的訴訟請求：

第一，石灰廠放炮炸石的作業(yè)屬于《民法通則》中列入的高度危險作業(yè)，對周圍環(huán)境有高度危險，因高度危險作業(yè)造成他人損害的，屬于特殊侵權(quán)行為。其責任構(gòu)成只需具備有損害事實以及損害事實與高度危險作業(yè)之間有因果關(guān)系即可，而無須證明作業(yè)人有過錯。本案中，石灰廠雖然在放炮時也采取了一些安全防范措施，但因為仍造成了于某的損傷，所以，石灰廠應承擔相應責任。

第二，根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，高度危險作業(yè)造成他人損害的免責條件是：證明損害是由受害人的故意造成的。本案沒有證據(jù)表明于某是故意闖入作業(yè)區(qū)，故意要造成自己受傷的。所以本案不存在作業(yè)人免責的條件，石灰廠應對于某的損失負責任。

36.(1)甲將乙、丙的婚紗照用于參展是合法行為。甲將照片交給某藥業(yè)公司并獲取報酬的行為，是侵權(quán)行為。

理由：《民法通則》規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。甲將乙、丙的婚紗照用于參展，是經(jīng)過照片所有人同意的，且不是以營利為目的，因而是合法行為。而甲以營利為目的收取藥業(yè)公司的報酬，未經(jīng)照片所有人乙、丙的同意將照片交由藥業(yè)公司使用，是侵犯乙、丙肖像權(quán)的行為。

(2)某藥業(yè)公司的行為侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)。

理由一：《民通意見》第139條規(guī)定：“以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！北景钢?，某藥業(yè)公司未經(jīng)照片所有人丙的同意，而將照片用于該公司藥品的廣告宣傳上，其行為侵犯了丙的肖像權(quán)。

理由二：《民通意見》第140條規(guī)定：“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民名譽權(quán)的行為?！北景钢?，該藥業(yè)公司將丙的照片用于壯陽藥品并配以“某某藥，安神固精，有效增進夫妻感情”等廣告詞廣泛傳播，給丙造成了不良影響，因此，藥業(yè)公司的行為侵犯了公民丙的名譽權(quán)。

(3)甲應對乙、丙承擔侵害乙、丙肖像權(quán)的責任，某藥業(yè)公司承擔侵害丙肖像權(quán)和名譽權(quán)的責任。

理由：依據(jù)我國《民法通則》第120條的規(guī)定，公民的人格權(quán)受到侵犯的，有權(quán)要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。本案中，甲侵犯了乙、丙的肖像權(quán)，藥業(yè)公司侵犯了丙的肖像權(quán)和名譽權(quán)，肖像權(quán)和名譽權(quán)都屬公民的人格權(quán)，受害人有權(quán)依法要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可要求賠償損失。

37.(1)王某可以向商品的銷售者或制造商索賠。(2)可以。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，即便商品瑕疵是由倉儲者、運輸者造成的，受害人也可以直接向銷售者、制造者索賠。但是他們賠償之后，可以向倉儲者、運輸者進行追償。(3)屬于相關(guān)法律規(guī)定的特殊侵權(quán)。

38.應當因為燃氣公司和用具廠提供的產(chǎn)品不合格是共同造成賈某損害的原因。應當,因為燃氣公司和用具廠提供的產(chǎn)品不合格是共同造成賈某損害的原因。

39.(1)承擔，因為宏宇餐廳在提供服務時對顧客負有安全保障義務。(2)應承擔產(chǎn)品的瑕疵致人損害的民事責任。(3)應當，因為燃氣公司和用具廠提供的產(chǎn)品不合格是共同造成賈某損害的原因。

40.五興石碴廠與吳記石碴廠債務糾紛一案，因張某等5人是合伙關(guān)系，所欠吳某2500元債務是合伙人的共同債務。按照《民法通則》第35條的規(guī)定，這5人對債務都有償還責任，都是債務人，而且負連帶責任。

理由：從事實來看，五興石碴廠欠債在先，張、高兩人退伙在后。兩人退伙時，2500元債務已經(jīng)存在?！睹裢ㄒ庖姟返?3條規(guī)定：“合伙經(jīng)營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任；退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任?！边@一規(guī)定，為解決本案提供了法律依據(jù)。

41.遺囑的變更是指在遺囑訂立后生效以前遺囑人對其內(nèi)容進行部分修改的行為。遺囑的撤銷是指遺囑人取消原訂立的遺囑或?qū)λ喠⒌倪z囑內(nèi)容進行全部修改的行為。變更或撤銷遺囑有兩種形式一是明示的變更或撤銷二是推定的變更或撤銷。明示的變更或撤銷是基于被繼承人明確的意思表示的變更或撤銷。但以明示的方式進行的變更或撤銷必須符合法律規(guī)定的程序和要求否則不發(fā)生法律效力。推定的形式是指根據(jù)遺囑人的行為法律上推定遺囑人變更或撤銷遺囑的形式。即遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律上推定遺囑人撤銷或變更遺囑內(nèi)容。遺囑的變更，是指在遺囑訂立后，生效以前，遺囑人對其內(nèi)容進行部分修改的行為。遺囑的撤銷，是指遺囑人取消原訂立的遺囑或?qū)λ喠⒌倪z囑內(nèi)容進行全部修改的行為。變更或撤銷遺囑有兩種形式，一是明示的變更或撤銷，二是推定的變更或撤銷。明示的變更或撤銷是基于被繼承人明確的意思表示的變更或撤銷。但以明示的方式進行的變更或撤銷，必須符合法律規(guī)定的程序和要求，否則不發(fā)生法律效力。推定的形式是指根據(jù)遺囑人的行為，法律上推定遺囑人變更或撤銷遺囑的形式。即遺囑人生前的行為與遺囑的意思表示相反，而使遺囑處分的財產(chǎn)在繼承開始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的，法律上推定遺囑人撤銷或變更遺囑內(nèi)容。

42.在實踐中，侵害姓名權(quán)的行為主要有以下幾種方式：一是干涉他人姓名權(quán)的行為，如父母干涉子女姓名權(quán)，養(yǎng)父母強迫養(yǎng)子女隨其姓氏等。需要注意的是，自然人出生后，一般是父母為其取名，包括正式姓名和乳名，這不是侵權(quán)行為，不是干涉姓名權(quán)，而是父母親權(quán)的表現(xiàn)。二是盜用他人姓名的行為，指未經(jīng)他人同意或授權(quán)而擅自使用他人姓名，實施有害于他人或社會的行為。例如，以他人姓名簽字領(lǐng)取不合法收入等。三是假冒他人姓名的行為，假冒即冒名頂替，指使用他人姓名，并冒充該人參加民事活動或其他活動的行為。盜用和假冒都是非法使用他人姓名的侵權(quán)行為，但二者有一定區(qū)別。盜用是侵權(quán)人擅自使用他人姓名，并以受害人身份進行民事活動；而假冒則是直接使用他人姓名，并以他人身份進行民事活動。四是不正確使用他人姓名，指惡意使用他人姓名的行為，例如，惡意使用他人姓名于動物或以他人姓名為文學作品中的反面人物命名，或者對他人姓名中的文字乃至讀音進行改動，進而達到奚落他人的目的等，都屬于不正確使用他人姓名的行為。

43.(1)須對方當事人有損失存在。(2)須行為人有過錯。(3)須行為人有締約過失行為。(4)須締約過失行為與損失之間存在因果關(guān)系。解析：締約過失責任，是指在合同訂立過程中，一方因違反先合同義務給對方造成損失時所應承擔的損害賠償責任。締約過失責任制度的確立，使保護當事人權(quán)利的起點提前到了締約階段，也就是說，締約過失責任發(fā)生在合同訂立過程中而不是合同成立之后，這是締約過失責任與違約責任的基本區(qū)別所在。

44.有下列情形之一的，法定代理終止：(1)被代理人取得或者恢復完全民事行為能力。(2)代理人喪失民事行為能力。(3)代理人或者被代理人死亡。(4)法律規(guī)定的其他情形。

45.債權(quán)人的代位權(quán)，是指因債務人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)的成立須具備以下要件：

(1)須債權(quán)人對債務人的債權(quán)合法有效且已屆清償期；

(2)須債務人怠于行使其到期債權(quán)；

(3)債務人怠于行使其到期債權(quán)，已對債權(quán)人造成損害；

(4)須債務人的債權(quán)不是專屬于債務人自身的債權(quán)。

【解析】債權(quán)人的代位權(quán)是債的保全的基本方法之一。債的保全，是指債權(quán)人為防止債務人財產(chǎn)的不當減少危及其債權(quán)的實現(xiàn)而采取的保全債務人責任財產(chǎn)的法律制度。債權(quán)人的位權(quán)這種措施，旨在通過防止債務人的財產(chǎn)不當減少或恢復債務人的財產(chǎn)，從而保障債權(quán)人的利

實現(xiàn)。債權(quán)人代位權(quán)的概念及構(gòu)成要件不再贅述。

46.民法的基本原則是民法的主旨和基本準則，它是制訂、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點。民法的基本原則的作用體現(xiàn)為以下幾點：

(1)民法的基本原則是我國進行民事立法，完善民事法律的指導思想；

(2)民法基本原則對民法基本制度的完善、對單行法和特別法的制定具有統(tǒng)統(tǒng)作用，使民事法律體系達到統(tǒng)一與和諧；

(3)民法的基本原則是正確解釋民法和民事單行法條文涵義的準繩；

(4)民法的基本原則是我國司法機關(guān)和仲裁機關(guān)在沒有法律規(guī)定時據(jù)以裁判民事案件的法律依據(jù)。

47.遺囑繼承是指繼承人按照被繼承人的遺囑繼承被繼承人遺產(chǎn)的法律制度。其法律特征如下：

(1)遺囑是被繼承人的一種單方行為，由于遺囑直接表示了被繼承人的最終意愿，遺囑繼承在適用上優(yōu)先于法定繼承；

(2)遺囑繼承的開始須以被繼承人生前立有有效遺囑和立遺囑人死亡兩個法律事實為基礎；

(3)遺囑繼承的繼承人的繼承順序、繼承的遺產(chǎn)份額都由遺囑人在遺囑中指定。遺囑繼承的繼承人雖然與法定繼承的范圍相同，但不受法定繼承順序的限制。

48.法定抵消，是指二人互負同種類給付，且債務均屆清償期時，使債務按對等數(shù)額相互消滅的一方意思表示。法定抵消的要件如下：①須雙方債權(quán)債務存在。②須雙方債權(quán)均屆清償期。③須抵消的債務為同種類給付。④須債權(quán)債務依其性質(zhì)或法律規(guī)定得為抵消。⑤須抵消的債權(quán)債務在對待的當事人之間存在。

49.(1)按份共有人按其份額對共有財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。(2)要求分出自己份額的權(quán)利。(3)對其他共有人出售的份額在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)。(4)按份共有人按其份額對共有財產(chǎn)分享權(quán)利的同時，也應按其份額對共有財產(chǎn)分擔義務。(5)按份共有人有在其份額上設定擔保物權(quán)的權(quán)利。

50.保證的設定須具備下述幾項條件：(1)主債務有效存在。保證是從債必須主債有效存在保證才能生效。主債無效、被撤銷或解除時除當事人另有約定外保證亦無效、被撤銷或解除。(2)保證人須具備法定資格?！稉７ā芬?guī)定保證人須是有代償能力的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織。企業(yè)法人的分支機構(gòu)在獲得法人書面授權(quán)后可以充當保證人。國家機關(guān)、以公益事業(yè)為目的的法人、社會團體原則上不得作保證人。(3)保證合同須采用書面形式。保證合同可由保證人與債權(quán)人訂立也可在主債合同中以保證條款載明。保證合同為要式合同必須以書面形式在合同中就保證標的、保證期限、保證方式、保證范圍、主債履行期限等明確約定。保證的設定須具備下述幾項條件：(1)主債務有效存在。保證是從債，必須主債有效存在，保證才能生效。主債無效、被撤銷或解除時，除當事人另有約定外，保證亦無效、被撤銷或解除。(2)保證人須具備法定資格?！稉７ā芬?guī)定，保證人須是有代償能力的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織。企業(yè)法人的分支機構(gòu)在獲得法人書面授權(quán)后，可以充當保證人。國家機關(guān)、以公益事業(yè)為目的的法人、社會團體原則上不得作保證人。(3)保證合同須采用書面形式。保證合同可由保證人與債權(quán)人訂立，也可在主債合同中以保證條款載明。保證合同為要式合同，必須以書面形式在合同中就保證標的、保證期限、保證方式、保證范圍、主債履行期限等明確約定。

51.民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系具有以下特點：

(1)主體處于平等地位，即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者各自獨立，彼此互不隸屬，不具有命令、服從的關(guān)系。

(2)當事人意思表示自由，即財產(chǎn)法律關(guān)系的參加者之間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系，必須堅持自愿原則，這是由民事主體地位的平等性所決定的。平等、自愿的特點，也是民法區(qū)別于行政法和經(jīng)濟法的界限。

(3)堅持等價有償原則，即當事人之間發(fā)生財產(chǎn)關(guān)系時，必須按照互惠互利、等價有償?shù)脑瓌t進行，即獲得財產(chǎn)利益應支付相應對價，才能為雙方所接受。不等價的交換是違背商品經(jīng)濟客觀規(guī)律的。

(4)民法調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系包括財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系。因具有金錢價值的物質(zhì)資料和智力成果的歸屬發(fā)生的關(guān)系，是基本的財產(chǎn)歸屬關(guān)系；財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本內(nèi)容是商品交換關(guān)系，其表現(xiàn)形式有商品買賣關(guān)系、貨幣借貸關(guān)系、貨物運送關(guān)系、物品保管關(guān)系以及知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓關(guān)系等

【解析】本題是論述題，考核的知識點是財產(chǎn)關(guān)系的特點。民法調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，但并非所

有的財產(chǎn)關(guān)系都由民法來調(diào)整。民法只調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，這種財產(chǎn)關(guān)系所具有的特點在答案要點中已明確，在此不贅述。

52.(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理物權(quán)有追及力即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手物權(quán)所有人皆可追回。同時民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力保護交易安全。在本案中張小姐在向王小姐購買連衣裙時并不知道連衣裙的來歷也不可能知道其來歷這個行為沒有過錯她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為只符合善意取得制度的前四個條件不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙并不是連衣裙所有人黎某的意思所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說雖然張小姐取得連衣裙是善意的但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力不因動產(chǎn)善意取得而阻卻可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定拾得遺失物應當歸還原主。本案中王小姐拾到連衣裙后非但沒有歸還原主反將其出賣給張小姐?！睹穹ㄍ▌t》第55條規(guī)定民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”他們的買賣行為違反了法律規(guī)定因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款因買賣行為無效而構(gòu)成不當?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定王小姐應將此不當?shù)美颠€給受損失的張小姐。(1)黎某有權(quán)取得連衣裙。理由：根據(jù)民法原理，物權(quán)有追及力，即物權(quán)人的財產(chǎn)被他人非法占有時，無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，物權(quán)所有人皆可追回。同時，民法又有動產(chǎn)的善意取得制度以限制物權(quán)的追及力，保護交易安全。在本案中，張小姐在向王小姐購買連衣裙時，并不知道連衣裙的來歷，也不可能知道其來歷，這個行為沒有過錯，她是善意的受讓人。但張小姐能否擁有連衣裙還要看她與王小姐的買賣連衣裙的行為是否符合善意取得制度的要件。本案中，張小姐與王小姐買賣拾來連衣裙的行為，只符合善意取得制度的前四個條件，不符合“標的物須系依其所有人的意思而由無權(quán)處分人占有”這一條件。因為本案中讓與人王小姐占有連衣裙，并不是連衣裙所有人黎某的意思，所以不能適用動產(chǎn)的善意取得制度。換句話說，雖然張小姐取得連衣裙是善意的，但她卻不能根據(jù)動產(chǎn)的善意取得制度取得連衣裙所有權(quán)，黎某對連衣裙得行使的所有權(quán)的追及力，不因動產(chǎn)善意取得而阻卻，可以直接要求張小姐返還。(2)本案應如下處理：①張小姐將連衣裙返還給黎某；②王小姐將因買賣行為而得的260元貨款返還給張小姐。理由：根據(jù)《民法通則》第79條的規(guī)定，拾得遺失物應當歸還原主。本案中，王小姐拾到連衣裙后，非但沒有歸還原主，反將其出賣給張小姐。《民法通則》第55條規(guī)定，民事法律行為必備要件之一是“不違反法律和社會公共利益”，他們的買賣行為違反了法律規(guī)定，因而無效。王小姐因買賣行為而得的260元貨款，因買賣行為無效而構(gòu)成不當?shù)美?。根?jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，王小姐應將此不當?shù)美颠€給受損失的張小姐。

53.合憲性解釋，指依憲法及階位較高的法律規(guī)范，解釋階位較低的法律規(guī)范的一種法律解釋方法。法律秩序是一個階層結(jié)構(gòu)，猶如一座金字塔，最上層為憲法，其次為法律，再次為法規(guī)。法律規(guī)范的效力，依其階位而定，即法律和法規(guī)不得抵觸憲法，法規(guī)不得抵觸法律。因此產(chǎn)生了一項基本原則，即階位較低的法律規(guī)范，應依階位較高的法律規(guī)范解釋之，以貫徹上層法律規(guī)范的價值判斷，維護法秩序的統(tǒng)一性。此即合憲性解釋。

54.民事法律行為的成立要件，是指決定法律行為本身發(fā)生或者不發(fā)生的必要條件。

按照是一切民事法律行為都必需的，還是某些民事法律行為特別要求的，分為一般成立要件和特殊成立要件。

一般成立要件，是指一切民事法律行為都必需的必要條件。該要件只有一個，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行為特別要求的必要條件。這些要件，相對于不同的民事法律行為而有所不同：

(1)對于有因行為來說，標的的給付原因是特殊成立要件。也就是說，除要有給付標的的意思表示這個一般成立要件外，還必須有標的給付原因這個特別要件，有因行為才能成立。

(2)對于實踐行為來說，標的物的接受是特殊成立要件。實踐行為又叫“要物行為”，它的成立以意思表示和標的物的交付為成立要件。其中，意思表示為一般成立要件，標的物的“授”與“受”共同構(gòu)成特殊成立要件。

55.雙務合同履行中的抗辯權(quán)是在符合法定條件時當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán)暫時拒絕履行其債務的權(quán)利是合同效力的體現(xiàn)為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：(1)同時履行抗辯權(quán)：①由同一雙務合同產(chǎn)生互負債務；②合同中未約定履行順序；③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務；④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務合同產(chǎn)生互負債務；②債務的履行有先后順序；③應先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán)：①適用于有先后履行順序的雙務合同；②后履行的一方當事人的債務未屆履行期；③后履行債務的一方當事人有喪失或者可能喪失履行債務能力的情況；④后履行債務一方未履行或提供擔保。雙務合同履行中的抗辯權(quán)，是在符合法定條件時，當事人一方對抗對方當事人的履行請求權(quán)，暫時拒絕履行其債務的權(quán)利，是合同效力的體現(xiàn)，為一時的抗辯權(quán)、延緩的抗辯權(quán)。包括：(1)同時履行抗辯權(quán)：①由同一雙務合同產(chǎn)生互負債務；②合同中未約定履行順序；③對方當事人未履行債務或未按照約定適當履行債務；④對方的對待給付是可能履行的義務。(2)順序履行抗辯權(quán)(答“先履行抗辯權(quán)”或“后履行抗辯權(quán)”的也對)。①由同一雙務合同產(chǎn)生互負債務；②債務的履行有先后順序；③應先履行的一方未履行或履行不符合約定；④應當履行的債務有履行的可能。(3)不安抗辯權(quán)：①適