國際私法8、自然人與

8自然人與法人自然人的屬人法自然人的權(quán)利能力自然人的行為能力自然人的人身權(quán)法人屬人法自然人的屬人法屬人法原則：住所地法（lexdomicilii）本國法（lexpatriae）經(jīng)常居所地法（habitualresidence）住所地法原則起源于羅馬法盛行于整個中世紀(jì)；19世紀(jì)逐漸被大陸法系國家拋棄；英美法系國家一直沿用；本國法原則（國籍原則）1804年《法國民法典》首倡；第3條第1款：關(guān)于法國人身份和法律能力的法律，適用于全體法國人，即使其居住于國外亦同。意大利的曼奇尼極力鼓吹；意大利民法典歐洲大陸普遍接受；國籍原則的利弊優(yōu)點(diǎn)：易于確定；比較穩(wěn)定，避免法律規(guī)避；有利于移民輸出國；弊端：優(yōu)點(diǎn)反過來就是弊端:僵硬、不利于移民輸入國經(jīng)常居所原則的興起海牙國際私法會議最早采用，協(xié)調(diào)兩大法系的矛盾；隨著歐盟一體化進(jìn)程而得到廣泛支持；目前并未成為各國首選連結(jié)點(diǎn)，更多是作為補(bǔ)充性連結(jié)點(diǎn)。我國法律的修改全面采用經(jīng)常居所替代國籍經(jīng)常居所的確定主觀標(biāo)準(zhǔn)：經(jīng)常居住的意愿治病、服兵役、公務(wù)出差、留學(xué)等缺乏居住意愿，不能算經(jīng)常居住；非法移民：只要有主觀上的居住意愿就可以客觀標(biāo)準(zhǔn)：持續(xù)居住民通意見：一年以上第六次人口普查：3個月兒童的經(jīng)常居所兒童的主觀意愿由其監(jiān)護(hù)人決定賈靜雯奪女案：梧桐妹的經(jīng)常居所在哪里？經(jīng)常居所不明法律適用法第20條：現(xiàn)在居所地經(jīng)常居所原則的弊端容易規(guī)避法律；引發(fā)反致；導(dǎo)致我國法院判決不易為外國承認(rèn)；中法、中西司法協(xié)助條約不適合中國作為一個對外移民大國的國情；與中國傳統(tǒng)上的國家認(rèn)同相背離；去國家化和非政治化自然人權(quán)利能力的概念一般權(quán)利能力基于出生而取得的權(quán)利能力特殊權(quán)利能力進(jìn)行特殊法律關(guān)系的權(quán)利能力繼承權(quán)利能力、收養(yǎng)權(quán)利能力等自然人權(quán)利能力的法律沖突權(quán)利能力一般權(quán)利能力法律沖突特殊權(quán)利能力法律沖突開始終止心臟停跳？腦死亡？推定存活（死亡）宣告失蹤宣告死亡依甲國法已出世依乙國法尚未出世依甲國法可以移植依乙國法構(gòu)成殺人罪民事死亡繼承權(quán)利能力自然人一般權(quán)利能力準(zhǔn)據(jù)法屬人法原則本國法主義與住所地法主義本國法主義大陸法系國家住所地法主義英美法系國家經(jīng)常居所地法主義：法律適用法第11條自然人特別權(quán)利能力準(zhǔn)據(jù)法法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法不動產(chǎn)繼承糾紛，當(dāng)事人是否有繼承的權(quán)利能力？適用不動產(chǎn)所在地法父子在車禍中同時死亡，其遺產(chǎn)如何繼承？父子誰先死？依繼承準(zhǔn)據(jù)法準(zhǔn)據(jù)法的改變概念：經(jīng)常居所的改變引起屬人法的改變解決：適用法律關(guān)系發(fā)生時的經(jīng)常居所地法既得權(quán)保護(hù)原則：先前取得的合法權(quán)利不受準(zhǔn)據(jù)法改變的影響自然人行為能力法律沖突：一般行為能力：成年年齡的差異16歲、18歲、19歲、20歲、21歲特別行為能力：婚姻、繼承、收養(yǎng)等行為能力準(zhǔn)據(jù)法經(jīng)常居所地法原則與以前法律的沖突：《民法通則》第143條規(guī)定：“中華人民共和國公民定居國外的，他的民事行為能力可以適用定居國法律?！薄镀睋?jù)法》第96條：“票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力，適用其本國法律。”經(jīng)常居所的變動準(zhǔn)據(jù)法的改變不應(yīng)當(dāng)限制當(dāng)事人的民事行為能力，只能擴(kuò)大當(dāng)事人的行為能力。經(jīng)常居住于中國的19歲人遷居到日本，是否成年人？17歲的蘇格蘭人移居中國后是否成年人？19歲日本人移居中國，是否成年？誰已經(jīng)成年，就應(yīng)當(dāng)一直是成年人（Semelmajor，sempermajor）行為地法限制屬人法自然人從事民事活動，依照經(jīng)常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外維護(hù)交易安全的需要宣告失蹤和死亡管轄權(quán)：住所地法院條件：民訴法第166、167條；后果：經(jīng)常居所地法（依照《法律適用法》第13條）宣告無行為能力或限制行為能力國外已逐漸廢除該制度，代之以對成年人的監(jiān)護(hù)和照管制度；《法律適用法》沒有規(guī)定法律適用問題，實踐中可參照第13條。自然人的一般人格權(quán)一般人格權(quán)：與一國憲法基本權(quán)利密不可分，涉及憲法和人權(quán)法的域外適用問題。美國Boumediene訴Bush案引發(fā)的爭議評價：第15條的規(guī)定不符合一般人格權(quán)的屬性；僅可適用于部分特別人格權(quán)，如姓名權(quán)。特殊人格權(quán)姓名權(quán)：一般規(guī)則：屬人法原則（經(jīng)常居所地法原則）婚姻和收養(yǎng)對姓名的影響：妻子是否隨夫姓？養(yǎng)子女是否改姓？依照婚姻或收養(yǎng)關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法確定準(zhǔn)據(jù)法的改變準(zhǔn)據(jù)法改變以權(quán)利取得、變更或消滅時的經(jīng)常居所地法為準(zhǔn)既得權(quán)保護(hù)法人法人的國籍法人的住所外國法人的認(rèn)許法人的屬人法法人的國籍爭議：法人是否有國籍？判斷法人國籍的標(biāo)準(zhǔn)成立地標(biāo)準(zhǔn)所在地標(biāo)準(zhǔn)依何國法成立即為何國法人管理中心地或主營業(yè)地資本控制標(biāo)準(zhǔn)法人所有人的國籍平時少用英美法系大陸法系兩大標(biāo)準(zhǔn)的利弊成立地法主義：容易規(guī)避法律所在地法主義：不易判定我國的規(guī)定我國《公司法》第192條“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設(shè)立的公司。”法人的住所所在地標(biāo)準(zhǔn)成立地標(biāo)準(zhǔn)管理中心地主營業(yè)地注冊登記地英國大陸法系我國的規(guī)定主要辦事機(jī)構(gòu)所在地《民法通則》第39條《公司法》第10條法人經(jīng)常居所與住所一致法人屬人法設(shè)立地主義：incorporationtheory大多數(shù)國家采用，有利于法人法律地位的穩(wěn)定性；但容易規(guī)避法律離岸公司、避稅天堂營業(yè)地主義：realseattheory大陸法國家采用較多，可以限制當(dāng)事人規(guī)避法律；不利于法人地位的全球統(tǒng)一，對跨國公司不利；歐盟開始轉(zhuǎn)向設(shè)立地主義我國立法與實踐傳統(tǒng)上采設(shè)立地主義加行為地主義：《民通意見》第184條規(guī)定：“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法，法人的民事法律行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行的民事活動，必須符合我國的法律規(guī)定。”法律適用法的規(guī)定《法律適用法》第14條第1款：“法人及其分支機(jī)構(gòu)的民事權(quán)利能力、民事行為能力、組織機(jī)構(gòu)、股東權(quán)利義務(wù)等事項，適用登記地法律。”第2款：“法人的主營業(yè)地與登記地不一致的，可以適用主營業(yè)地法律?！庇脿I業(yè)地法律限制登記地法律，目的在于加強(qiáng)對離岸公司的監(jiān)管法人屬人法的適用范圍（1）法人的主體資格和法律能力法人的成立、變更和解散法人的人格權(quán)（名稱與商號等）法人的權(quán)利能力和行為能力法人的訴訟能力案例綠谷投資有限公司與綠谷國際投資與管理有限公司、上海鑫達(dá)實業(yè)總公司、郝曉熒股權(quán)糾紛案法人屬人法的適用范圍（2)法人的內(nèi)部管理問題internalmanagement法人成員的加入退出及其權(quán)利義務(wù)法人領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的選舉、權(quán)限及行使權(quán)力方式董事及其他職員的權(quán)利、義務(wù)法人與董事、監(jiān)事、股東之間的關(guān)系法人代表人的代表權(quán)案例華盛昌財務(wù)有限公司與立豐實業(yè)有限公司信用證糾紛案法人屬人法的適用范圍（3）股東的權(quán)利與義務(wù)《關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條：境外上市外資股股東與公司之間，境外上市外資股股東與公司董事監(jiān)事和經(jīng)理之間，境外上市外資股股東與內(nèi)資股股東之間發(fā)生的與公司章程規(guī)定的內(nèi)容以及公司其他事務(wù)有關(guān)的爭議依照公司章程規(guī)定的解決方式處理。解決前款所述爭議，適用中華人民共和國法律。案例王詔玉案法人屬人法適用的限制最高院《意見》第