第一講刑法概說

刑法編第一輪復(fù)習(xí)第一講刑法概說一、刑法的淵源1、刑法典2、單行刑法3、附屬刑法二、刑法的解釋重點(diǎn)注意分類。按解釋方法的不同，可以分為：文理解釋：根據(jù)刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法，主要根據(jù)語詞的含義、語法、標(biāo)點(diǎn)等進(jìn)行解釋，也就是字面解釋。論理解釋：根據(jù)刑法產(chǎn)生的原因、理由、沿革及其他相關(guān)事項(xiàng)，按照立法精神，闡明刑法真實(shí)含義的解釋方法。*論理解釋：有很多解釋方法，最重要的有：（1）擴(kuò)大解釋，是指超過被解釋對(duì)象的字面含義或日常含義范圍，如擴(kuò)展、使用該字詞的較為邊緣含義，但沒有超出該詞句的應(yīng)有含義范圍，或者說仍在該條文用語“可能具有的含義”范圍之內(nèi)，因此也沒有超出一般國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。注意：排斥不利于被告人的類推解釋。（2）縮小解釋，是刑法條文的字面通常含義比刑法的真實(shí)含義廣，于是限制字面含義，使其符合刑法的真實(shí)含義。（3）當(dāng)然解釋，即刑法規(guī)定雖未明示某一事項(xiàng)，但依形式邏輯、規(guī)范目的及事物屬性的當(dāng)然道理，將該事項(xiàng)解釋為包括在該規(guī)定的適用范圍之內(nèi)。（4）體系解釋，是根據(jù)刑法條文在整個(gè)刑法中的地位，聯(lián)系相關(guān)法條的含義，闡明其規(guī)范意旨的解釋方法。（目的在意避免斷章取義）（5）補(bǔ)正解釋，即有效地彌補(bǔ)法律的不足和欠缺。（6）反對(duì)解釋，是根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)其反面含義的解釋方法。（7）歷史解釋，是根據(jù)制定刑法時(shí)的歷史背景以及刑法發(fā)展的源流，闡明刑法條文真實(shí)含義的解釋方法。（8）比較解釋，是將刑法的相關(guān)規(guī)定或外國(guó)立法與判例作為參考資料，借以闡明刑法規(guī)定真實(shí)含義的解釋方法。三、刑法的基本原則我國(guó)刑法規(guī)定了三項(xiàng)基本原則：罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪刑相適應(yīng)原則。就司法考試而言，最重要的是罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則。（一）罪刑法定原則1．價(jià)值核心：保障人權(quán)。2．派生規(guī)則：7項(xiàng)派生規(guī)則。這7項(xiàng)派生規(guī)則又可以分為兩個(gè)方面：形式方面的要求（1）規(guī)定犯罪與刑罰的法律只能由中央立法機(jī)關(guān)制定：排斥行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)和規(guī)章；（2）規(guī)定犯罪與刑罰的必須是成文法：排斥判例、排斥習(xí)慣法；（3）禁止不利于行為人的事后法：禁止溯及既往；（4）禁止有罪類推；不禁止擴(kuò)大解釋；（5）排斥絕對(duì)不定刑期。實(shí)質(zhì)方面的要求：（6）明確性原則：對(duì)犯罪與刑罰的規(guī)定必須明確；（7）合理性原則：刑法的處罰范圍與處罰程度必須合理；禁止處罰不當(dāng)罰的行為；禁止不均衡的、殘酷的刑罰。（二）法律面前人人平等原則（三）罪責(zé)刑相適應(yīng)原則1．含義第五條刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。2．含義的變遷隨著刑罰目的觀由強(qiáng)調(diào)報(bào)應(yīng)轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)預(yù)防，對(duì)犯罪分子的量刑由強(qiáng)調(diào)犯罪行為發(fā)展到對(duì)犯罪行為與犯罪人同時(shí)并重，當(dāng)今主流刑法理論認(rèn)為，刑罰不僅要與犯罪行為的社會(huì)危害性（包括犯罪性質(zhì)和犯罪情節(jié)）相適應(yīng)，而且要與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)。3、具體要求刑罰給予的處罰不僅要和犯罪行為的危害程度相適應(yīng)，而且還要與行為人的刑事責(zé)任相適應(yīng)，即結(jié)合行為人的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性的大小，把握罪行和罪犯各個(gè)方面的因素，確定刑事責(zé)任的程度，適用輕重相應(yīng)的刑罰。四、刑法的適用效力（一）、刑法的空間效力含義：是指刑法在什么地域、對(duì)哪些人適用。基本原則：屬地管轄原則、屬人管轄原則、保護(hù)管轄原則、普遍管轄原則注意：這四項(xiàng)原則有優(yōu)先順序；只考慮我國(guó)有沒有管轄權(quán)，不考慮其他國(guó)家有沒有管轄權(quán)（公法無沖突）。1、屬地管轄權(quán)：也就是中國(guó)刑法在中國(guó)領(lǐng)域內(nèi)如何適用。第6條規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”（1）．領(lǐng)域的范圍：對(duì)領(lǐng)域的理解，大家要注意，不僅包括領(lǐng)陸，還包括領(lǐng)空和領(lǐng)水。此外，還要注意以下幾點(diǎn)：其一，中國(guó)船舶和航空器即使航行（飛行）在別的國(guó)家或公海上，中國(guó)也有權(quán)管轄。注意不包括火車。其二，中國(guó)駐外使領(lǐng)館內(nèi)犯罪的，中國(guó)通常有權(quán)管轄；其三，犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)，中國(guó)就有權(quán)管轄；其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行為地、希望結(jié)果發(fā)生地與可能結(jié)果發(fā)生地；其五，共同犯罪只要有一部分發(fā)生在中國(guó)境內(nèi)，中國(guó)就有權(quán)管轄。（2）．法律有特別規(guī)定的情形：第一，享有外交特權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過外交途徑解決；第二，港澳地區(qū)犯罪適用港澳地區(qū)的法律；第三，民族自治地方可以對(duì)刑法作適當(dāng)變通；第四，特別法有規(guī)定的依特別法的規(guī)定。2.屬人管轄權(quán)：是指中國(guó)人在國(guó)外犯罪如何適用中國(guó)刑法（1）．國(guó)家工作人員和軍人：全部適用中國(guó)刑法；（2）．普通公民：原則上適用中國(guó)刑法，但最高刑為3年以下的，可以不追究。3.保護(hù)管轄權(quán)：外國(guó)人在國(guó)外犯罪如何適用中國(guó)刑法中國(guó)行使保護(hù)管轄權(quán)的條件：（1）．侵犯中國(guó)國(guó)家或公民的利益；（2）．罪行嚴(yán)重，最低刑為3年以上；（3）．雙重犯罪原則。4．普遍管轄權(quán)行使普遍管轄權(quán)的條件：（1）．必須是國(guó)際性犯罪。（2）．我國(guó)締結(jié)或參加了公約；注意劫持航空器罪。（3）．我國(guó)刑法將這種行為也規(guī)定為犯罪。定罪量刑適用中國(guó)刑法。（4）．罪犯出現(xiàn)在我國(guó)境內(nèi)。5．對(duì)外國(guó)刑事判決的承認(rèn)問題（1）．即使經(jīng)過外國(guó)審判，仍然可以追訴；（2）．已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。（二）、刑法的時(shí)間效力1、概念及溯及力概念：刑法在何時(shí)生效、在何時(shí)失效以及對(duì)其生效前的行為有無追溯效力。（1）、刑法的生效時(shí)間刑法生效時(shí)間通常有兩種規(guī)定方式：一是從公布之日起即生效；二是公布之后經(jīng)過一段時(shí)間再施行。我國(guó)現(xiàn)行刑法的生效時(shí)間即屬后者，這樣做是考慮到人們對(duì)新法比較生疏；通過一段時(shí)間的宣傳、學(xué)習(xí)和研究，便于廣大人民群眾及司法工作人員做好實(shí)施新法的心理、組織及業(yè)務(wù)準(zhǔn)備。

（2）、刑法的失效時(shí)間

刑法的失效時(shí)間即終止效力的時(shí)間，由國(guó)家立法機(jī)關(guān)規(guī)定。我國(guó)刑法的失效有兩種方式：一是由國(guó)家立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同類內(nèi)容的舊法，或者由于原來特殊的立法條件已經(jīng)消失，舊法自行廢止。

（3）、刑法的溯及力——從舊兼從輕

刑法的溯及力，是指刑法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問題。如果適用，則有溯及力；如果不適用，則沒有溯及力。從舊兼從輕原則既符合罪刑法定的要求，又適應(yīng)實(shí)際的需要，為絕大多數(shù)國(guó)家刑法所采，我國(guó)刑法亦采此原則。我國(guó)修訂后的刑法典第12條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法。”根據(jù)這一規(guī)定，對(duì)于1949年10月1日中華人民共和國(guó)成立后，1997年10月1日修訂刑法生效前實(shí)施的行為，應(yīng)按以下情況分別進(jìn)行處理：

第一．當(dāng)時(shí)的刑法不認(rèn)為是犯罪，現(xiàn)行刑法認(rèn)為是犯罪的，只能適用修訂前的刑法，現(xiàn)行刑法不具有溯及力。對(duì)此，不能以新刑法典規(guī)定為犯罪為由而追究行為人的刑事責(zé)任。

第二．當(dāng)時(shí)的刑法認(rèn)為是犯罪，但現(xiàn)行刑法不認(rèn)為是犯罪的，只要這種行為未經(jīng)審判或者判決尚未確定，則應(yīng)適用現(xiàn)行刑法，即現(xiàn)行刑法具有溯及力。

第三．當(dāng)時(shí)的刑法和現(xiàn)行刑法都認(rèn)為是犯罪，并且按照現(xiàn)行刑法第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，原則上按當(dāng)時(shí)的刑法追究刑事責(zé)任。此即從舊兼從輕原則所指的從舊。但是，如果當(dāng)時(shí)的刑法處刑比現(xiàn)行刑法要重，則適用現(xiàn)行刑法。此即從輕原則的體現(xiàn)。

第四．如果根據(jù)當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出了生效的判決的，該判決繼續(xù)有效。即使按現(xiàn)行刑法的規(guī)定，其行為不構(gòu)成犯罪或者處刑較當(dāng)時(shí)的刑法要輕，也不例外。按照審判監(jiān)督程序重新審判的案件，適用當(dāng)時(shí)的刑法。對(duì)一種行為刑法的溯及適用，只限于未經(jīng)審理或者雖經(jīng)審理但尚未作出生效判決的場(chǎng)合；已經(jīng)生效的判決，不應(yīng)根據(jù)刑法的規(guī)定加以改變，以維護(hù)人民法院生效判決的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。2、刑法時(shí)間效力的適用《刑法》第12條關(guān)于刑法時(shí)間效力的規(guī)定同樣適用于刑法修正案、補(bǔ)充規(guī)定等單行刑法。但刑事司法解釋原則上不適用該條規(guī)定的從舊兼從輕原則?？键c(diǎn)歸納性質(zhì)與任務(wù)1.法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不為罰概述罪行法定原則2.禁止法律類推原則3．效力不溯及既往罪責(zé)刑相適應(yīng)原則平等適用原則1．在國(guó)內(nèi)犯罪的（屬地管轄）刑法的空間效力2.在國(guó)外犯罪的(屬人管轄、保護(hù)管轄、普遍管