商標(biāo)敘述性合理運(yùn)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),商標(biāo)法論文

商標(biāo)敘述性合理運(yùn)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),商標(biāo)法論文【題目】【導(dǎo)言】【第一章】【第二章】【第三章第四章】【5.1】商標(biāo)敘述性合理運(yùn)用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)【5.2】【第六章】【結(jié)束語(yǔ)/以下為參考文獻(xiàn)】第五章商標(biāo)合理使用規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)筆者在上一章中已經(jīng)闡述過，商標(biāo)合理使用規(guī)則適用的行為包含敘述性使用和指示性使用兩類，而這兩類商標(biāo)使用行為的詳細(xì)表現(xiàn)方式是不同的，無法合并研究適用標(biāo)準(zhǔn)問題。因而，下文中筆者將商標(biāo)合理使用規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)分為兩部分進(jìn)行研究：敘述性合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及指示性合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第一節(jié)敘述性合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一、主觀標(biāo)準(zhǔn)--好心我們國(guó)家規(guī)范性法律文件中對(duì)敘述性合理使用主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)表述為不具有明顯不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的意圖115、使用出于好心116,而從上一章介紹各國(guó)和港澳地區(qū)的立法規(guī)定中能夠發(fā)現(xiàn)，主觀方面都要求真誠(chéng)實(shí)在地使用117、符合工商業(yè)的真誠(chéng)實(shí)在慣例118、不與善良風(fēng)俗相沖突119、好心使用120或真誠(chéng)實(shí)在信譽(yù)121等，即在主觀方面都有好心的要求。除此之外，歐盟和美國(guó)的判例對(duì)怎樣判定好心也提供了一些參考根據(jù)。從2007年的Celine122案中，能夠看到歐洲法院對(duì)好心的斷定方式。原告CelineSARL公司在法國(guó)享有Celine注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，注冊(cè)類別為尼斯分類第1類至第42類，包含服飾和鞋類商品。被告CelineSA公司主要從事服裝經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，公司及商店名稱中使用了Celine一詞，但未用在商品上。2007年，CelineSARL公司向Nancy地區(qū)法院提起商標(biāo)侵權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之訴，禁止CelineSA公司單獨(dú)或者與其它詞結(jié)合起來使用Celine,地區(qū)法院支持其訴訟請(qǐng)求。CelineSA公司提起上訴，稱字號(hào)和商店的名稱不能用來辨別商品或服務(wù)的來源，且CelineSARL公司在奢侈品市場(chǎng)從事經(jīng)營(yíng)，相關(guān)公眾不可能對(duì)兩家的商品來源產(chǎn)生混淆。審理中，上訴法院中止訴訟程序，請(qǐng)歐洲法院解釋(商標(biāo)一號(hào)指令〕第5條第1款規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)行為能否包括使用企業(yè)名稱、商號(hào)或者商店名稱。歐洲法院指出，企業(yè)名稱、商號(hào)等并非用于辨別商品或服務(wù)的來源，而是用于辨別不同的企業(yè)。假如使用與注冊(cè)商標(biāo)一樣的企業(yè)名稱、商店名稱是為了辨別商品或服務(wù)的來源，那么這種使用應(yīng)當(dāng)被禁止。判定使用企業(yè)名稱、商店名稱的行為能否屬于合理使用，就要分析該行為能否屬于好心。歐洲法院提出三點(diǎn)考量因素：1、該使用令相關(guān)公眾聯(lián)想到產(chǎn)品或服務(wù)的程度；2、使用該商標(biāo)的人對(duì)于這種聯(lián)想的知曉程度；3、使用人能否因所涉商標(biāo)具有一定聲譽(yù)而獲利。123在該案中，歐洲法院從積極確認(rèn)的角度分析了好心的判定因素，同時(shí)能夠判定出歐盟立法中關(guān)于名稱的合理使用確實(shí)包含了企業(yè)名稱、商號(hào)、商店名稱的合理使用。Fish-Fri案124是另一個(gè)典型案例，能夠清楚地看到美國(guó)法院是怎樣理解真誠(chéng)實(shí)在地使用.原告Zatarians公司是美國(guó)Fish-Fri〔Fri意思是油炸物〕商標(biāo)的權(quán)利人，注冊(cè)在國(guó)際分類第30類上，用在油炸食品的面糊粉上。被告OakGroveSmokehouse公司則在其炸魚粉產(chǎn)品的包裝袋上使用了FishFri一詞。1981年，原告以被告的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)為由，向美國(guó)聯(lián)邦地方式方法院提起訴訟。法院查明FishFri一詞本身有炸魚粉的意思，被告使用該詞是為了表示清楚產(chǎn)品的用處，即便Fish-Fri具有第二含義,也不能禁止別人在第一含義上使用該詞。原告不服向第五巡回法院提起上訴。上訴法院以為，F(xiàn)ish-Fri是具有第二含義的敘述性商標(biāo)，應(yīng)該得到保衛(wèi)。然而，被告使用Fish-Fri在(蘭哈姆法〕規(guī)定下被以為是合理使用。法院指出，敘述性合理使用的抗辯僅適用于敘述性短語(yǔ)，且只是短語(yǔ)敘述性方式的使用，不是商標(biāo)意義上的使用。被告沒有在商標(biāo)意義上使用該短語(yǔ)，也從未試圖將其注冊(cè)為商標(biāo)。更重要的是，被告的包裝方式最大程度地減小了混淆的可能性，可見被告是好心使用的。綜上所述，能夠總結(jié)認(rèn)定敘述性合理使用的主觀標(biāo)準(zhǔn)，即要求使用人必須出于好心.這里的好心不同于民法上以能否知道或者應(yīng)當(dāng)知道相關(guān)情況為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)指行為人不具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，不具有造成相關(guān)公眾混淆、誤認(rèn)的存心故意，以及不具有損害商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)、經(jīng)濟(jì)利益的意圖。判定行為人能否好心,能夠從如下因素考慮：第一，能否突出使用別人的商標(biāo)；第二，能否刻意隱藏自個(gè)的商標(biāo)；第三，能否在別人商標(biāo)獲得較高知名度以后才開場(chǎng)使用；第四，能否因使用別人商標(biāo)的商譽(yù)而獲得不正當(dāng)?shù)睦?；第五，能否使該商?biāo)的價(jià)值受損或遭受誹謗；第六，使用人或其商標(biāo)本身的商譽(yù)、經(jīng)營(yíng)狀況等。二、客觀標(biāo)準(zhǔn)--敘述性含義、未作為商標(biāo)、敘述性方式從上一章各國(guó)商標(biāo)合理使用規(guī)則的立法，尤其是美國(guó)的立法中，能夠得到認(rèn)定敘述性合理使用的客觀標(biāo)準(zhǔn)的一些啟示：第一，商標(biāo)具有第一含義,即包含敘述性的名詞或圖形；第二、行為人不是作為商標(biāo)使用；第三，使用僅僅僅是為了敘述行為人商品或服務(wù)的特性。而前文所述的Fish-Fri案125除了給出好心判定因素的一些啟示之外，也提示了客觀標(biāo)準(zhǔn)中的一個(gè)重要問題，即需要考慮混淆的可能性對(duì)認(rèn)定敘述性合理使用的影響?！惨弧硵⑹鲂院侠硎褂门c混淆的可能性之辯在(商標(biāo)法〕第三次修正之前，混淆在我們國(guó)家商標(biāo)侵權(quán)理論中的地位尚未確立，理論界或者司法界有部分學(xué)者、法官可能不關(guān)注商標(biāo)合理使用與混淆的可能性之間的關(guān)系，但是如今不得不考慮混淆的可能性能否對(duì)認(rèn)定商標(biāo)合理使用產(chǎn)生影響，由于從新(商標(biāo)法〕第57條的內(nèi)容來看，我們國(guó)家已將混淆的可能性作為侵權(quán)斷定的要件126.換句話講，作為商標(biāo)侵權(quán)抗辯的主要武器之一，商標(biāo)合理使用規(guī)則不能忽視混淆的可能性這一侵權(quán)斷定要件，商標(biāo)合理使用與混淆的可能性之辯已經(jīng)成為商標(biāo)合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的核心問題，問題焦點(diǎn)就在于能否應(yīng)當(dāng)將不存在混淆的可能性作為認(rèn)定合理使用的客觀標(biāo)準(zhǔn)之一。假如不能妥善解決，會(huì)影響商標(biāo)合理使用規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)的正確界定，繼而為爭(zhēng)訟當(dāng)事人的舉證和法官裁判帶來困惑和矛盾?；煜龁栴}在各國(guó)的法律中都沒有直接規(guī)定，實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)的主觀能動(dòng)性帶動(dòng)了這一問題的研究、發(fā)展。筆者注意到2004年北京高院發(fā)布的(關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答〕中將使用不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆、誤認(rèn)作為商標(biāo)合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，但該院2006年發(fā)布的文件中卻將這一標(biāo)準(zhǔn)刪除了，表示清楚北京司法機(jī)關(guān)也注意到了混淆問題，且觀點(diǎn)發(fā)生了重大變化。很可惜，最高院和立法機(jī)關(guān)沒有就此問題給出解答。在司法經(jīng)歷體驗(yàn)豐富的美國(guó)，混淆問題也一直困擾著法官們，法院對(duì)此問題的觀點(diǎn)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的發(fā)展經(jīng)過，他們的經(jīng)歷體驗(yàn)和做法值得考慮和借鑒，也許能為解決我們國(guó)家這一問題提供啟示。1、美國(guó)的司法實(shí)踐分析在敘述性合理使用和混淆的可能性關(guān)系上，美國(guó)聯(lián)邦巡回法院持兩種截然相反的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)以為只要當(dāng)事人的使用行為不存在混淆的可能性,敘述性合理使用才能成立：在前文所述的Fish-Fri案中，第五巡回法院以為敘述性合理使用成立的前提是行為不可能使消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品的來源產(chǎn)生混淆；同樣，在PACCARInc.V.TeleScanTechnologies,LLC案127中，第六巡回法院以為盡管被告在網(wǎng)頁(yè)中已申明自個(gè)與原告無關(guān)，但是這種申明過晚而無法預(yù)防和阻止初始混淆的產(chǎn)生，因而商標(biāo)侵權(quán)成立。另一種觀點(diǎn)以為敘述性合理使用無須排除混淆的可能性也能成立：第二巡回法院在CosmeticallySealedIndustries,Inc.v.Chesebrough-PondsUSACo.一案128中指出假如有任何混淆的事實(shí)，這只能是權(quán)利人必須承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，由于其使用了一個(gè)普遍的敘述性詞語(yǔ)作為商標(biāo)；第七巡回法院在Sunmark,Inc.v.OceanSprayCranberries,Inc.一案129中認(rèn)定被告的使用行為是對(duì)原告商標(biāo)的敘述性合理使用，并且以為混淆的可能性不能否認(rèn)合理使用的存在。最終，2004年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在KPPermanentMake-upIncV.LastingImpressionInc.一案130〔下面簡(jiǎn)稱KP案〕的終審訊決中對(duì)這一問題做出解答，結(jié)束了各巡回法院的爭(zhēng)論。KP案中，KPPermanentMake-up公司〔下面簡(jiǎn)稱KP公司〕和LastingImpression公司〔下面簡(jiǎn)稱Lasting公司〕都是持久性化裝操行業(yè)的從業(yè)者，各自生產(chǎn)色素產(chǎn)品。Lasting公司擁有注冊(cè)商標(biāo)MicroColors并將其用于色素產(chǎn)品上，而KP公司也在其產(chǎn)品標(biāo)簽及廣告物料上使用microcolor來描繪敘述產(chǎn)品的顏色。Lasting公司發(fā)現(xiàn)后致函給KP公司，稱其構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)并要求立即停止使用。KP公司遂向地方式方法院提起訴訟，請(qǐng)求法院裁決其沒有侵犯Lasting公司的商標(biāo)權(quán)并能夠繼續(xù)使用microcolor,Lasting公司則起訴KP公司侵犯其商標(biāo)權(quán)。地方式方法院以為KP公司敘述性合理使用的抗辯成立。聯(lián)邦第九巡回法院推翻了地方式方法院的簡(jiǎn)易裁決，以為僅在沒有混淆可能的情形下，合理使用才能夠適用，KP公司沒有否認(rèn)混淆的可能性,因而抗辯不成立。KP公司不服判決，上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院推翻了第九巡回法院的裁定，認(rèn)定KP公司沒有義務(wù)舉證否認(rèn)混淆的可能性,支持其合理使用的抗辯，判決商標(biāo)侵權(quán)不成立。最高法院在判決中，從法條的文字解釋、整體構(gòu)造解釋、立法目的、敘述性合理使用的立法史、普通法理論這五方面逐一分析、反駁了敘述性合理使用與混淆的可能性不能共存的觀點(diǎn)，并澄清混淆的可能性的證明責(zé)任首先應(yīng)當(dāng)由主張商標(biāo)侵權(quán)的一方承當(dāng)，主張敘述性合理使用抗辯的一方?jīng)]有證明義務(wù)。除此之外，最高法院還明確指出，某種程度的混淆的可能性對(duì)于敘述性合理使用的抗辯沒有影響。但是，對(duì)于何種程度的混淆會(huì)影響合理使用抗辯的成立，最高法院沒有給出明確的指示。KP案中確立的原則進(jìn)一步澄清了敘述性合理使用規(guī)則，但似乎有違商標(biāo)法制止混淆的目的。最高法院卻以為，避免公眾產(chǎn)生混淆只是商標(biāo)法的立法目的之一，除此之外還有保衛(wèi)消費(fèi)者低成本地獲取信息、促進(jìn)公平競(jìng)爭(zhēng)、維護(hù)社會(huì)公共利益等目的。在敘述性商標(biāo)侵權(quán)案件中，制止混淆的目的應(yīng)該讓位于其他目的，以維護(hù)公共利益。最高法院的意見對(duì)明確合理使用抗辯的定義特別重要，有助于公司自由地描繪敘述自個(gè)的商品，同時(shí)，一些牽涉美國(guó)(憲法〕第一修正案的案件可以參考此案中最高法院的指導(dǎo)131.除此之外，盡管最高法院暗示某種程度的混淆可能是合理使用分析的一個(gè)考慮因素，但是學(xué)者們以為下級(jí)法院沒必要過分關(guān)注這一點(diǎn)，由于最高法院已經(jīng)適當(dāng)考慮了消費(fèi)者混淆與公平競(jìng)爭(zhēng)之間的平衡132.2、我們國(guó)家敘述性合理使用與混淆的可能性關(guān)系之辯前文回首了美國(guó)司法界關(guān)于這個(gè)問題的爭(zhēng)論歷程，反映出敘述性合理使用規(guī)則在司法實(shí)踐中的適用情況，本質(zhì)上也反映出司法界對(duì)平衡各方利益的考慮經(jīng)過，有助于理清在我們國(guó)家解決這一問題的思路。第三次(商標(biāo)法〕修正之前，混淆只是判定類似商品的一個(gè)因素133,而不是斷定商標(biāo)侵權(quán)的一個(gè)要件。有學(xué)者以為這是在構(gòu)建商標(biāo)合理使用規(guī)則時(shí)應(yīng)將混淆的可能性作為規(guī)則適用標(biāo)準(zhǔn)之一的原因，以彌補(bǔ)商標(biāo)侵權(quán)斷定中混淆要件的缺失134.筆者以為持這類觀點(diǎn)的學(xué)者在新(商標(biāo)法〕第57條參加容易導(dǎo)致混淆的135之后，能夠不再堅(jiān)持混淆的可能性應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)合理使用規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)了。但是也有學(xué)者之前就一貫堅(jiān)持沒有混淆即無侵權(quán)的理念并且以為商標(biāo)合理使用是一種不能導(dǎo)致混淆可能的使用136.持這類觀點(diǎn)的學(xué)者可能會(huì)將(商標(biāo)法〕的修正內(nèi)容作為支持他們觀點(diǎn)的理?yè)?jù)，可以能以此講服了更多學(xué)者贊成混淆的可能性與商標(biāo)合理使用不能并存。綜上，當(dāng)前我們國(guó)家可能有一大批學(xué)者以為不存在混淆的可能性是敘述性合理使用成立的前提，原因有三個(gè)：一是長(zhǎng)期受其他國(guó)家商標(biāo)侵權(quán)斷定中混淆理論影響，如前文所述，一直堅(jiān)持沒有混淆就不構(gòu)成侵權(quán)，以為合理使用能否定商標(biāo)侵權(quán)的制度，當(dāng)然也應(yīng)該否認(rèn)混淆的可能性.這種觀點(diǎn)在我們國(guó)家(商標(biāo)法〕第三次修正后尤其盛行。二是從(商標(biāo)法〕的立法目的出發(fā)，以為(商標(biāo)法〕就是保衛(wèi)商標(biāo)權(quán)人、保衛(wèi)消費(fèi)者的，應(yīng)當(dāng)避免因混淆導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人權(quán)益遭到損害、消費(fèi)者誤認(rèn)誤購(gòu)，因而假如合理使用允許存在混淆的可能性就與(商標(biāo)法〕立法宗旨相違犯了。三是從敘述性合理使用的對(duì)象出發(fā)去分析，以為敘述性合理使用的對(duì)象就是敘述性的詞匯，不發(fā)揮辨別來源的功能，根本上不存在混淆的可能性.筆者不同意上述理由：首先，商標(biāo)侵權(quán)和商標(biāo)合理使用是不同的理論體系、由不同的要件構(gòu)成，不能由于它們之間是對(duì)抗關(guān)系就直接替換要件，商標(biāo)侵權(quán)理論的核心是混淆,商標(biāo)合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)未必是不混淆.其次，筆者同意美國(guó)最高法院在KP案中的觀點(diǎn)，(商標(biāo)法〕的立法目的有多重，不僅僅僅是避免混淆，個(gè)案中的利益分析和利益平衡非常復(fù)雜，避免混淆的目的有時(shí)必須讓位于更需要保衛(wèi)的利益。(商標(biāo)法〕在承當(dāng)保衛(wèi)商標(biāo)權(quán)人權(quán)利職責(zé)的同時(shí)，還肩負(fù)著保衛(wèi)消費(fèi)者和社會(huì)公共利益的責(zé)任137.第三，筆者前文就反駁過合理使用的對(duì)象是敘述性詞匯這類觀點(diǎn)，不再贅述。除此之外，以合理使用行為本身不會(huì)導(dǎo)致混淆來支持合理使用不允許存在混淆的可能性觀點(diǎn)，缺乏邏輯性。也有不少學(xué)者以為不應(yīng)將不存在混淆的可能性納入客觀標(biāo)準(zhǔn)。這些學(xué)者以為為成就商標(biāo)合理使用之抗辯，被告無須排除混淆的可能性138,商標(biāo)合理使用之判定不以造成消費(fèi)者混淆、誤以為必要139等。筆者以為敘述性合理使用與混淆的可能性能夠并存，即混淆的可能性不應(yīng)作為敘述性合理使用的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：首先，根據(jù)商標(biāo)侵權(quán)中的混淆理論,沒有混淆就沒有侵權(quán)。假如使用人的行為本身就不會(huì)導(dǎo)致混淆，那么就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，沒有必要舍本求末再通過證明合理使用來抗辯。其次，商標(biāo)法所調(diào)整的公共利益是消費(fèi)者的利益和公平競(jìng)爭(zhēng)者的利益140,商標(biāo)合理使用規(guī)則正是為這一目的而設(shè)立的，實(shí)現(xiàn)方式就是對(duì)抗商標(biāo)侵權(quán),再詳細(xì)來講就是該規(guī)則能直接抵消商標(biāo)權(quán)人提出的混淆等證據(jù)產(chǎn)生的法律效力。假如還需要提出證據(jù)逐一反駁商標(biāo)權(quán)人，那么該規(guī)則就沒有設(shè)立的必要了。第三，敘述性合理使用允許行為人在第一含義即敘述性的意義上使用商標(biāo)，會(huì)存在混淆的可能性,但是在嚴(yán)格符合要件的情況下，混淆應(yīng)該是在能夠容忍的范圍之內(nèi)的。假如造成事實(shí)上的嚴(yán)重混淆且對(duì)商標(biāo)權(quán)人產(chǎn)生了一定損害，那么能夠講明行為人至少不符合好心的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而不成立敘述性合理使用。第四，從收集證據(jù)的難度來看，使用人在證明混淆的可能性方面明顯處于劣勢(shì)，有時(shí)不得不放棄以合理使用為抗辯理由，那么合理使用規(guī)則存在的價(jià)值就削弱了。第五，各國(guó)在敘述性合理使用的立法中都沒有提及混淆因素，北京高院2006年發(fā)布的文件中也刪除了混淆條款。筆者以為原因可能在于：各國(guó)均以為何種程度的混淆能夠與合理使用并存、何種程度的混淆會(huì)影響合理使用的成立，需要根據(jù)個(gè)案來權(quán)衡，不能在立法或者司法解釋中予以一票否決.〔二〕總結(jié)敘述性合理使用的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通過前文對(duì)各國(guó)及港澳地區(qū)敘述性合理使用立法規(guī)定的參考以及對(duì)混淆的可能性進(jìn)行辨析，同時(shí)結(jié)合2006年北京高院發(fā)布的(關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答〕第26條，筆者嘗試歸納出商標(biāo)敘述性合理使用的客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：1、具有第一含義敘述性合理使用的前提是商標(biāo)具有第一含義,即該商標(biāo)本來的含義表示商品或服務(wù)的通用名稱、圖形、型號(hào)、質(zhì)量、主要原料、功能、用處、重量、數(shù)量、地名等特點(diǎn)，合理使用僅指使用上述敘述性含義。實(shí)踐中，商標(biāo)能否具有第一含義并