行賄違法所得的認定與追繳,刑法論文

行賄違法所得的認定與追繳,刑法論文本篇論文目錄導航：【題目】【第一章】【2.12.2】【2.32.4】【第三章】【第四章】行賄違法所得的認定與追繳【結(jié)束語/以下為參考文獻】第四章行賄違法所得的認定與追繳在我們國家，違法所得是法律通用概念。刑事法律中，(刑法〕第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當予以追繳或者責令退賠21.但何為刑事領(lǐng)域的違法所得,理論界關(guān)注和研究較少，而立法層面，(刑法〕和(刑事訴訟法〕也只要原則性規(guī)定，卻無明確具體的詳細規(guī)定，相關(guān)司法解釋也不盡完善。作為目的犯的行賄罪，不可避免牽涉到違法所得，但由于法律規(guī)范不齊全，導致實踐經(jīng)過中，關(guān)于行賄違法所得的界定及追繳問題，時刻困擾著司法實務(wù)人員，經(jīng)常出現(xiàn)優(yōu)柔寡斷，甚至面對違法所得追繳畏畏縮縮，嚴重削弱了刑法打擊違法犯罪，保障國家和公民合法權(quán)益的作用。4.1違法所得的界定當前，對于違法所得的界定，主要有下面三種觀點：收入講。該講以為違法所得是指行為人通過違法行為獲得的全部收入，而不管行為人施行違法行為投入的成本費用。獲利講。支持該講的學者以為違法所得是通過違法行為行為人所獲得的純利益，不包括行為人為獲取利益而投入的成本費用，由于成本費用可能是行為人的合法收入。折中講。折中講的學者以為應(yīng)該根據(jù)不同的情況，做不同的理解。如在一般財產(chǎn)型犯罪中，違法所得僅指通過犯罪行為所獲得利益，實際就是犯罪所得，如搶奪、盜竊等。而在經(jīng)營型犯罪經(jīng)過中，不僅直接犯罪所得也屬于違法所得，由于其投入成本用于違法行為，所以該成本具備可責性，也應(yīng)歸屬于違法所得范圍。針對上述觀點，筆者傾向認可獲利講。由于收入講界定范圍過廣，一是行為人收入中有一部分已支付稅金、繳款等交納給國家的正常開支，根據(jù)收入講觀點，該部分支出同樣要納入違法所得，明顯不合理，會盲目增加行為人的法律負擔與責任；二是行為人從事違法行為所投入的成本與費用，有可能是之前合法經(jīng)營所得，并不是直接來源于該違法行為，不宜納入違法所得。司法不能盲目擴大，否則會出現(xiàn)不理性司法的情況。部分反對獲利講的學者以為，該講降低了刑法的懲罰作用，不能完全具體表現(xiàn)出預(yù)防功能，并舉例提出在生產(chǎn)銷售假藥罪中，行為人生產(chǎn)出假藥行為造成了嚴重后果，已觸犯刑事法律，但是由于他的收益還沒有完全具體表現(xiàn)出出來，甚至還未開場盈利，假如根據(jù)獲利講，只能對少許的獲利數(shù)進行追繳，而成本退回給行為人，不能有效威懾犯罪。筆者以為上述案列中，行為投入成本所直接轉(zhuǎn)換出的產(chǎn)品已不屬于成本概念，而屬于產(chǎn)出這一上位概念，該產(chǎn)出本身就是違禁物品，也即是贓物，當然也屬于違法所得，所以與獲利講并不沖突，其投入成本化為的產(chǎn)出〔產(chǎn)品〕屬于違法所得，其銷售所得〔獲利〕也是屬于違法所得。至于折中講的觀點，它只是在不同行為中對違法所得的不同理解，并沒有真正的去討論違法所得的本質(zhì)含義，沒有任何研究意義。除此之外，理論界關(guān)于違背所得的表現(xiàn)形式，有物質(zhì)性利益和利益的爭講。物質(zhì)性利益觀點以為，當前刑法規(guī)定違法所得是財物，財物屬于物質(zhì)性范疇，所以違法所得也應(yīng)該是物質(zhì)性的。利益講觀點以為，不僅財物等物質(zhì)性利益能夠是行為人違法行為的目的，非物質(zhì)利益可以以是違法行為的目的或作為違法所得，如前文所述，在受賄行為中，賄賂內(nèi)容有從傳統(tǒng)財物向非物質(zhì)性轉(zhuǎn)變的趨勢。筆者以為，非物質(zhì)利益能夠作為違背犯罪追求的目的，理論上能夠成為違法所得，不過我們國家法律規(guī)定違法所得的目的是通過追繳、沒收的手段，增加犯罪成本，進而發(fā)揮刑罰的懲罰、威懾作用。由于非物質(zhì)利益在很多情況下，在一次性發(fā)生后就不復(fù)存在的，甚至不能進行量化，如性交易等，所以導致追繳或沒收甚至救濟，也就喪失了刑法懲罰的作用。同樣，很多非物質(zhì)性利益作為違法所得，即便一樣存在，也不合適追繳或沒收，能夠移送有關(guān)機關(guān)或單位處理，并加強監(jiān)督其執(zhí)行情況，如職務(wù)晉升、工作時機等，能夠通過紀處分、行政問責、辭退等手段追查。所以，筆者以為，在我們國家當前刑法規(guī)范的基礎(chǔ)上，將物質(zhì)性利益作為違法所得的表現(xiàn)形式愈加合理。除此之外，定義違法所得，還需要厘清違法所得與犯罪所得、犯罪收益之間的關(guān)系。筆者以為，在普通法領(lǐng)域內(nèi)，違法所得與犯罪所得是兩個不同的概念范圍，違背所得包含犯罪所得。但在刑法領(lǐng)域，違法就是指違法刑法規(guī)范的行為，即犯罪行為，所以二者是等同概念。犯罪收益是指引犯罪所得的利益，既有直接因犯罪所得獲得的原始利益，還有通過原始犯罪所得基礎(chǔ)上再次產(chǎn)生的間接收益，如孳息。當前，關(guān)于犯罪收益能否包括間接收益，理論界也存在爭議，不同國家立法也有所區(qū)別。如我們國家臺灣等少數(shù)國家和地區(qū)將犯罪收益限定為犯罪直接獲得的財產(chǎn)。而絕大多數(shù)國家將犯罪收益界定為施行犯罪直接或間接產(chǎn)生、獲得的財產(chǎn)。如(德國刑法典〕第73條規(guī)定了追繳命令的效力及于所得利益,故間接利益也應(yīng)該予以追繳。由于筆者堅持獲利講，故以為刑法領(lǐng)域內(nèi)的違法所得與犯罪收益也為等同概念，而且犯罪收益既包括直接利益，也包括產(chǎn)生的孳息或利用該違法所得所獲得的其他間接利益。綜上所述，筆者以為我們國家刑法規(guī)范中的違法所得是指行為人施行違背刑事法律規(guī)范行為所獲取的可度量物質(zhì)性利益增長。4.2行賄違法所得的認定及特征行賄是目的犯，其本質(zhì)是為獲得本身利益而與權(quán)利掌控者進行利益交換的行為。那么該獲取的利益性質(zhì)怎樣界定，能否應(yīng)該追繳，追繳的理由是什么，這些都需要從理論上進行解決。4.2.1行賄違法所得的認定當前，關(guān)于行賄違法所得的概念，理論界研究較少，更未構(gòu)成統(tǒng)一的概念。有的觀點以為行賄違法所得指行賄人以謀取不正當利益為目的而施行的行賄行為并最終獲取到的具有經(jīng)濟價值的可度量的物質(zhì)性利益。還有的觀點以為行賄違法所得是檢察機關(guān)辦理賄賂案件經(jīng)過中發(fā)現(xiàn)的，行賄人員基于違背法律、法規(guī)、規(guī)章、政策、行業(yè)規(guī)范行為而獲取的不正當利益。上述兩種觀點都有其合理性，但又有缺乏。第一種觀點，一是沒有將行賄違法所得定義在行賄罪成立之上，只要求行賄行為；二是要求最終獲得的利益，而未明確為獲利。第二種觀點將行賄違法所得界定的不清楚明晰，重點不突出。一是提出了賄賂案件中范圍，但未明確要求行賄行為人構(gòu)罪，僅僅只是違法其他法律、法規(guī)、規(guī)章等獲取的利益，易產(chǎn)生歧義，脫離了行賄違法所得的基礎(chǔ)；二是不正當利益概念不明確，還需進一步定義概念。筆者支持從違法所得獲利講角度界定行賄違法所得，即指行為人施行違背刑事法律規(guī)范的行賄犯罪行為所獲取的可度量物質(zhì)性利益增長。4.2.2行賄違法所得的特征根據(jù)上述理論分析，行賄違法所得主要具備下面法律特征：4.2.2.1行賄違法所得來源的刑事違法性行賄違法所得的獲取是通過施行違背刑事法律規(guī)范的行為，假如行為人手段合法或僅違背了普通法律規(guī)范，社會危害性尚未納入刑罰制裁范疇，其獲取的利益就不應(yīng)當歸屬于刑法意義上的行賄違法所得。本文中的行賄違法所得指行賄人以謀取利益為目的，向國家工作人員行賄，以請求其請托事項實現(xiàn)，該利益的實現(xiàn)損害了國家對職務(wù)行為廉潔性的保衛(wèi)，或在這里基礎(chǔ)上直接違背了相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。4.2.2.2行賄違法所得是可追繳性的物質(zhì)性利益在行賄犯罪中，行賄人行使行賄行為賄賂國家工作人員的根本目的，在于追求符合本身需要的利益。而刑法規(guī)定違法所得的財物要予以追繳或退賠，所以行賄違法所得也要具備可刑法意義上可追繳的基礎(chǔ)，這就要求行賄違法所得必須是物質(zhì)性利益，而性行為、聲譽、職務(wù)晉升等非物質(zhì)性利益不能認定為行賄違法所得。4.2.2.3行賄違法所得具備可度量性如前所述，既然法律規(guī)定違法所得的目的，在于通過追繳該所得，進一步打擊和震懾犯罪行為。但追繳并不是肆意妄為，追繳多少必需要有嚴格根據(jù)，必須能夠量化操作，所以該違法所得就必須具備可度量性。4.2.2.4行賄違法所得的可占性占有是指行賄人對違法所得的控制。假如行賄人尚未控制該違法所得，也就喪失了對違法所得進行認定及追繳的基礎(chǔ)。行賄違法所得一般情況具體表現(xiàn)出為所有權(quán)，但一些無體物或請求權(quán)雖不屬于所有權(quán)的客體，但具備可占有性，且占有是實現(xiàn)所有權(quán)的重要方式，仍然能夠作為行賄違法所得存在，比方債權(quán)等。如行賄人通過行賄承接了某工程項目，至案發(fā)時，該工程項目款尚未完全結(jié)清，該部分債權(quán)能夠作為行賄人違法所得予以追繳。4.2.2.5行賄違法所得認定、追繳與處理的法定性追繳行賄人所獲取的違法所得，關(guān)系到公民的財產(chǎn)權(quán)，所以必需要嚴格區(qū)分合法財產(chǎn)和違法所得，這也是保衛(wèi)人權(quán)和打擊犯罪兩者必須協(xié)調(diào)的要求。然而，行賄人違法所得和本身正當財產(chǎn)或所得利益有時沒有明確的界線，故在對其進行追繳時，假如沒有明確的法律根據(jù)，可能對公民合法利益造成損害。所以，必需要明確行賄違法所得的法律根據(jù)，包括追繳主體、追繳程序、追繳數(shù)額等。4.3行賄違法所得追繳的窘境行賄犯罪具有嚴重社會危害性，對于犯罪行為除了要依法給予刑事處理懲罰外，也不能讓其在經(jīng)濟利益上享有源自違法的利益。但是，當前行賄違法所得在學術(shù)上、實踐中都沒有能明晰界定和辨識，造成行賄人的犯罪成本過低，而行賄所獲收益極其明顯，以致行賄行為極其普遍。4.3.1行賄違法所得認定與追繳的法律根據(jù)不明確當前，無論是(刑法〕和(刑事訴訟法〕等刑事基礎(chǔ)法律的，還是作為司法機關(guān)詳細參照適用的司法解釋和規(guī)則，對于行賄違法所得的界定、數(shù)額認定、追繳和處理程序等都未做出清楚明晰、明確的規(guī)定，僅有刑法第64條規(guī)定違法所得應(yīng)當予以追繳或責令退賠，使司法機關(guān)在實務(wù)經(jīng)過中，出現(xiàn)無法可依的窘境。4.3.2行賄違法所得范圍界定不清楚明晰由于理論對違法所得關(guān)注較少，研究不多，行賄違法所得更是如此。在理論界對行賄違法所得沒有構(gòu)成統(tǒng)一界定概念的情況下，實務(wù)界對于何為行賄違法所得也是爭論不休，導致同案不同處理，甚至致使很多司法人員，由于擔憂出現(xiàn)司法過錯，為降低本身司法責任風險，在辦理行賄案件中，對行賄違法所得一概不予追查，進而降低了行賄犯罪成本，縱容了行賄行為的發(fā)生。如某行賄人為承接某高速工程業(yè)務(wù)，通過向主管公職人員行賄，使其拿來圍標的單位全部通過資格預(yù)審，進而確保自個順利中標。后該行賄人通過經(jīng)營施工，獲取利潤2000余元。同時，該行為人還向主管公職人員行為，獲得了向該高速公路銷售材料的資格，期間，該行為人通過生產(chǎn)、銷售偽劣波紋管產(chǎn)品向其他施工標段進行銷售，獲利200余萬元；通過向高速公路各施工項目部直接銷售鋼絞線等材料，獲利400余萬元。針對該案件，由于理論界當前沒有統(tǒng)一界定，導致司法機關(guān)關(guān)于本案中的違法所得認定與處理結(jié)果大相徑庭。第一種觀點以為該行賄違法所得是直接違法行為所產(chǎn)生的利益，即違法所得來源于某種行為違法的最直接結(jié)果。如生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，所以直接以為200萬元為違法所得；第二種觀點以為該行為人通過行賄手段及圍標的手段承接了該工程，其經(jīng)營獲利的2000余萬元作為除成本之外的利潤，也應(yīng)納入其行賄違法所得；第三種觀點以為只要行為人是通過行賄手段獲取到的利潤，都應(yīng)該納入行賄違法所得，所以其銷售材料所獲利的400萬元，也應(yīng)屬于行賄違法所得，該觀點違法所得范圍最大。能夠看出，同一案件，不同的司法機關(guān)在認定行賄違法所得時，所得出的結(jié)論完全不同。筆者贊同第三種觀點，即行為人通過行賄手段謀取的物質(zhì)性利益增長，都應(yīng)該屬于行賄違法所得，只要這樣，才能讓犯罪人不享有來自犯罪行為的任何利益。4.3.3行賄違法所得的認定數(shù)額不規(guī)范由于法律關(guān)于行賄違法所得的規(guī)定不詳細、不清楚明晰，導致司法機關(guān)在認定行賄違法所得極不規(guī)范，標準不統(tǒng)一，所確定的數(shù)額往往與行賄人真正所得不相等，為司法公正執(zhí)法留下過錯隱患。有時，還出現(xiàn)了違法所得的數(shù)額靠與犯罪嫌疑人談數(shù),甚至有些司法機關(guān)以此作為單位創(chuàng)收或業(yè)績優(yōu)劣的根據(jù)，盲目追查數(shù)額最大化，導致追繳擴大化甚至存在部分司法機關(guān)與犯罪嫌疑人進行利益交換，以違法所得換取強迫措施改變、起訴或不起訴等，嚴重違犯了公正司法的精神。正如貝塔尼亞講過：對罪犯處理懲罰科刑變成國庫與罪犯之間的一場爭論，變成一場失去公共色彩的民事糾紛，使罪犯蒙受的不白同樹立鑒戒的需要毫無關(guān)系.4.3.4行賄違法所得的認定證據(jù)不充分實務(wù)中，有些司法機關(guān)在認定行賄違法所得時，依靠的證據(jù)種類相對薄弱，證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性不夠，很多情況下，僅依靠詢問或訊問筆錄將確定違法所得的內(nèi)容簡單予以固定，而往往對銀行資料、財物憑證等書證以及鑒定結(jié)論或其他種類證據(jù)未引起足夠重視。4.3.5行賄違法所得認定、追繳的監(jiān)督、救濟制度不完善很多時候，偵查監(jiān)督部門、審查起訴部門在批準逮捕、審查起訴時，為避免錯案出現(xiàn)，僅對案件的定性定量進行嚴格審查，而對偵查部門所暫扣的行賄違法所得數(shù)額能否正確、程序能否合法、證據(jù)能否牢固等審查不嚴，或者只對偵查部門提供的扣押決定書、扣押清單等文書進行形式審查，容易留下隱患。除此之外，在行賄違法所得追繳的救濟機制上，僅有刑事訴訟法能夠找到原則性救濟，即扣押、凍結(jié)與案件無關(guān)的物品，應(yīng)該予以返還、解除凍結(jié)等。同時，由于行賄人法律水平有限和權(quán)利意識缺乏，一般都會對司法機關(guān)做出的追繳決定不提出異議，除非本身訴求未被知足或以為遭到嚴重不公待遇的情況下，被侵權(quán)人才會到相關(guān)部門申述或申請救濟。4.3.6行賄違法所得追繳、處理的主體不規(guī)范誰有權(quán)追繳違法所得，社會各界爭議很大。有的堅持兩機關(guān)論，即檢察機關(guān)與人民法院；[46]還有的以為只要人民法院才有處理權(quán)。根據(jù)我們國家刑事法律規(guī)范，違法所得追繳是偵查、檢察、審訊機關(guān)的職責所在，而執(zhí)行是人民法院的專有職能，追繳行為本身并不牽涉對違法所得的最終處置。而且新修訂的刑事訴訟法及司法解釋在規(guī)定犯罪嫌疑人逃匿1年以上或死亡情況下的違法所得沒收程序時，也是規(guī)定檢察院能夠向人民法院提出沒收的申請。綜上能夠看出，人民法院是違法所得最終處理機關(guān)。但是在實踐經(jīng)過中，出現(xiàn)了大量在檢察機關(guān)在行賄案件移送審查起訴后法院判決前或不起訴案件，由檢察機關(guān)直接決定并與財政部門聯(lián)絡(luò)，將所暫扣違法所得予以沒收，上繳國庫。甚至還出如今撤案后，也直接將所暫扣違法所得沒收的情況，而不是交由有關(guān)機關(guān)依法處理。4.4行賄違法所得認定、追繳的規(guī)范與完善公民合法私有財產(chǎn)不受侵犯，這是我們國家憲法的明文規(guī)定。所以在追繳行賄違法所得時，要兼顧懲罰犯罪和人權(quán)保障兩方面。一方面要通過追繳行賄行為產(chǎn)生的違法所得，使其在經(jīng)濟上回到行賄犯罪之前的狀況，竹籃打水一場空另一方面又要做到嚴格依法，保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益不受損害。4.4.1制定和完善有關(guān)行賄違法所得的法律規(guī)范司法機關(guān)作為我們國家執(zhí)法機關(guān)，其職權(quán)行為必需要嚴格做到有法可依，有法必依。行賄違法所得認定與追繳是打擊行賄犯罪中的重要組成部分，具體表現(xiàn)出著刑法懲罰功能和預(yù)防功能，但是要到達上述功能效果，前提是要嚴格依法執(zhí)法，確保實體和程序兩方面合法。從我們國家現(xiàn)有法律體系來看，除刑法、刑事訴訟法等對違法所得處理做出了原則性的規(guī)定外，但詳細有關(guān)行賄違法所得的規(guī)定存在很大欠缺，使得司法機關(guān)在認定與追繳行賄違法所得經(jīng)過中，存在過大的自由裁量權(quán)，一旦權(quán)利超出了合理限制，往往會使執(zhí)法效果適得其反。因而，在從嚴打擊行賄犯罪的大環(huán)境以及嚴格司法行為的要求下，筆者建議立法機關(guān)應(yīng)出臺統(tǒng)一、明確的司法解釋或規(guī)定，解決行賄違法所得的定義、范圍、權(quán)利歸屬、程序啟動、認定方式及根據(jù)、責任主體等內(nèi)容。4.4.2明確界定行賄違法所得的內(nèi)涵與外延何為行賄違法所得，數(shù)額該怎樣認定，理論界研究不多，我們國家有關(guān)立法也未做出明確規(guī)定，只能依靠刑法第64條的原則性規(guī)定進行處理。加之，行賄違法所得實踐中牽涉的情況更為復(fù)雜，在沒有明確范圍界定的情況，留下了很多不確定因素，司法機關(guān)在沒有明確統(tǒng)一的概念指導小，出現(xiàn)了主觀裁量空間過大、同類案件不同處理等司法不公情況。所以，為規(guī)范司法行為，首先必需要明確行賄違法所得的內(nèi)涵與外延。4.4.3規(guī)范行賄違法所得數(shù)額認定及證據(jù)要求當前，在行賄違法所得追繳經(jīng)過中，由于認定數(shù)額沒有統(tǒng)一的計算標準，致使司法人員主觀性太強，不利于打擊行賄犯罪和保障犯罪嫌疑人人權(quán)。在認定數(shù)額時，應(yīng)以檢察機關(guān)為主導，協(xié)調(diào)銀行、審計等部門搜集相應(yīng)的證據(jù)，且必須委托司法鑒定專業(yè)機構(gòu)鑒定并出具權(quán)威鑒定意見；在詳細的計算方式方法上采用獲利法，即用行賄人因行賄行為獲取到的總收入扣減成本費用；在證據(jù)要求上，除了要獲取犯罪嫌疑人供述、證人