建立全面有效的兒童保護(hù)制度：基本要素和路徑分析

建立全面有效的兒童保護(hù)制度基本要素和路徑分析

近幾年，一些與家庭有關(guān)的兒童悲劇案件引起社會(huì)的廣泛關(guān)注，以2012年底和2013年初發(fā)生的一系列悲劇為例，兩三個(gè)月里，傷亡悲劇頻出：畢節(jié)五男孩悶死垃圾桶事件[1]、蘭考火災(zāi)造成七名棄嬰和孤兒死亡事件[2]、貴州麻江五男孩因?yàn)槭ケO(jiān)護(hù)而意外死亡案[3]、長(zhǎng)春兩個(gè)月大嬰兒因被父母獨(dú)自留置車中而遭犯罪分子毒手身亡的事件[4]……一系列悲劇的連續(xù)發(fā)生，盡管情節(jié)、原因各有不同，但最終都指向一項(xiàng)中國(guó)最為短板的制度：兒童福利制度。[5]筆者一直深度參與民政部牽頭的《兒童福利條例》（草案）的起草工作：筆者所在的單位受民政部委托起草了《兒童福利條例》（草案初稿），筆者也是起草組的核心成員之一；初稿移送后，筆者仍代表中心深入?yún)⑴c該條例在民政部階段的起草和論證工作。接下來(lái)，筆者將結(jié)合自己的司法實(shí)務(wù)經(jīng)歷、實(shí)證研究及參與立法進(jìn)程的一些心得體會(huì)，跟大家一起分析探討對(duì)中國(guó)兒童福利制度構(gòu)建的幾點(diǎn)思考。要談兒童福利制度構(gòu)建，我們一般會(huì)想到這樣幾個(gè)問題：什么是兒童福利？為什么中國(guó)兒童福利制度需要頂層設(shè)計(jì)？?jī)和＠贫鹊目蚣苁鞘裁矗啃枰攸c(diǎn)解決什么問題？?jī)和＠贫扰c監(jiān)護(hù)制度有何關(guān)系？一對(duì)兒童福利的界定之爭(zhēng)北師大中國(guó)公益研究院副院長(zhǎng)高華俊老師在今年4月下旬召開的“《兒童福利制度》框架論證會(huì)”上提到，目前制約兒童福利制度構(gòu)建的一個(gè)重要因素是，對(duì)兒童福利的理解，尚未形成包括專家學(xué)者和決策者在內(nèi)的精英共識(shí)。[6]筆者對(duì)此有同感。能否對(duì)兒童福利的界定形成科學(xué)共識(shí)，不僅影響到兒童福利制度設(shè)計(jì)的科學(xué)性，而且會(huì)對(duì)兒童福利立法的進(jìn)程產(chǎn)生直接影響。因此，亟須各方加強(qiáng)研究和交流。對(duì)于兒童福利，目前這種“精英”分歧主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：（一）對(duì)兒童福利單獨(dú)立法尚存疑慮在推動(dòng)兒童福利立法的過程中，有不少人問，為什么一定要為兒童福利單獨(dú)立法？如果需要為兒童福利立法，是不是也要制定老年人福利法等？筆者認(rèn)為，讓全體人民以福利的形式享受改革的成果，是經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的必然目標(biāo)。當(dāng)然，其實(shí)現(xiàn)進(jìn)程可能會(huì)分階段、分群體、分事項(xiàng)逐步達(dá)到一個(gè)理想的目標(biāo)。筆者認(rèn)為，如果做不到全民，至少應(yīng)從孩子開始。為什么？記得在一次全國(guó)性會(huì)議上，一位來(lái)自上海民政局的相關(guān)負(fù)責(zé)人說(shuō)，重視兒童福利還需要理由嗎？答案是不言而喻的。筆者也這樣認(rèn)為，但在此仍需強(qiáng)調(diào)幾點(diǎn)。“當(dāng)我們懷中擁有孩子時(shí)，未來(lái)就在我們手中?！盵7]不重視孩子，就等于自斷后路，或者說(shuō)自我閹割可持續(xù)發(fā)展能力。我們要充分意識(shí)到兒童成長(zhǎng)過程的不可逆性，這也是為什么諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)獲得者、智利詩(shī)人米斯特拉爾說(shuō)，“對(duì)兒童我們不能說(shuō)明天，她的名字叫今天?！币粋€(gè)社會(huì)要在可實(shí)現(xiàn)的范圍內(nèi)，將其資源首先用來(lái)保障孩子的生存發(fā)展，不論怎么強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，都不過分。從成本收益分析上也是劃算的。大量實(shí)踐表明，問題家庭得不到干預(yù)，制造了問題孩子；問題孩子得不到干預(yù)，產(chǎn)生了犯罪少年。一些國(guó)外的實(shí)證研究已經(jīng)證明，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)，對(duì)孩子的福利性投入要比其犯罪后懲罰他的投入低得多。如有實(shí)證研究表明，在美國(guó)紐約，“供一個(gè)孩子上學(xué)，一年的成本是11282美元，但是，監(jiān)禁一個(gè)少年一年的成本是170820美元，后者是前者的15倍”[8]，這還沒有考慮將一個(gè)孩子培養(yǎng)成有貢獻(xiàn)公民給社會(huì)帶來(lái)的無(wú)法估量的附加值。最后再?gòu)?qiáng)調(diào)的一點(diǎn)理由是，孩子涉及千家萬(wàn)戶，孩子的悲劇事件也最能觸動(dòng)社會(huì)的敏感神經(jīng)，在當(dāng)前貪腐嚴(yán)重的社會(huì)背景下，兒童福利保障工作不力導(dǎo)致的悲劇，極容易增加社會(huì)的不穩(wěn)定因素。尤其是當(dāng)決策者的兒童保護(hù)意識(shí)落后于民眾意識(shí)時(shí)，這種社會(huì)不穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)將進(jìn)一步增加。（二）糾纏于兒童福利與兒童保護(hù)的關(guān)系關(guān)于兒童福利界定的分歧還來(lái)自對(duì)兒童保護(hù)與兒童福利關(guān)系的爭(zhēng)論。兒童保護(hù)和兒童福利的關(guān)系在中國(guó)的立法和高層政策中是否有清晰的邏輯關(guān)系呢？就筆者的研究，答案是否定的。中國(guó)制定了《未成年人保護(hù)法》，該法因其覆蓋領(lǐng)域的廣泛性，被稱為未成年人保護(hù)領(lǐng)域的“小憲法”，該法從未成年人保護(hù)的實(shí)施主體角度將未成年人保護(hù)分為家庭保護(hù)、學(xué)校保護(hù)、社會(huì)保護(hù)和司法保護(hù)。而我們通常理解的兒童福利的內(nèi)容，則主要分布在該法的家庭保護(hù)和社會(huì)保護(hù)中。也就是說(shuō)，從《未成年人保護(hù)法》的角度，兒童福利是小概念，兒童保護(hù)是大概念。但是，如果從國(guó)務(wù)院《兒童發(fā)展綱要（2011～2020）》（以下簡(jiǎn)稱《綱要》）的界定來(lái)看，我們又不能得出這樣的結(jié)論?！毒V要》從兒童的需求分了五部分：兒童與健康、兒童與教育、兒童與福利、兒童與環(huán)境、兒童與法律保護(hù)，從中我們可看出，福利與保護(hù)又是并列的。筆者也試圖從《我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展“十二五”規(guī)劃綱要》中去尋求答案，遺憾的是，尚沒能找到一個(gè)清晰的政策框架來(lái)理解兒童福利與兒童保護(hù)的關(guān)系。就兒童福利與兒童保護(hù)的關(guān)系，筆者也與國(guó)外學(xué)者進(jìn)行了交流，曾專門求教過美國(guó)律協(xié)兒童法中心戴維森主任，他從20世紀(jì)70年代就開始專職從事兒童福利推動(dòng)工作，他是美國(guó)兒童福利的見證者和推動(dòng)者。關(guān)于兒童福利和兒童保護(hù)在美國(guó)的理解，他是這樣答復(fù)的：“兒童福利是一個(gè)描述政府介入家庭生活的整個(gè)領(lǐng)域的術(shù)語(yǔ)，包括兒童虐待、兒童忽視、監(jiān)護(hù)失能或遺棄。它包括兒童保護(hù)服務(wù)這一更具體的領(lǐng)域，后者主要是有關(guān)對(duì)兒童虐待或忽視報(bào)告的受理、調(diào)查及必要時(shí)起訴父母的機(jī)制。兒童福利也包括對(duì)寄養(yǎng)家庭或類家庭安置機(jī)構(gòu)的認(rèn)證及監(jiān)督，還包括對(duì)美國(guó)在州政府或地方政府臨時(shí)監(jiān)護(hù)下的40萬(wàn)寄養(yǎng)兒童的快速長(zhǎng)久安置工作?！盵9]他還補(bǔ)充提到，“在美國(guó)，普通公民在聽到兒童福利這個(gè)詞時(shí)，不會(huì)與醫(yī)療保險(xiǎn)、家庭補(bǔ)助或?qū)W校系統(tǒng)等事項(xiàng)相聯(lián)系，他們會(huì)想到，政府機(jī)構(gòu)調(diào)查兒童虐待或忽視案件，并到法院去起訴父母，撤銷監(jiān)護(hù)資格”[10]。概而言之，兒童福利作為一個(gè)待發(fā)展的領(lǐng)域，已有的法律和政策框架還未認(rèn)真思考過其定位，國(guó)外的理解也是根據(jù)本國(guó)國(guó)情和發(fā)展階段來(lái)詮釋的，是一個(gè)發(fā)展的概念。因此，筆者認(rèn)為，自設(shè)條框來(lái)限定制度探尋的努力是作繭自縛的表現(xiàn)，也是對(duì)孩子不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。（三）將兒童福利狹隘限定在社會(huì)保障的框架內(nèi)還需要注意的是，兒童福利與兒童保護(hù)關(guān)系爭(zhēng)論背后隱藏著一種堪憂的邏輯，那就是兒童福利單純理解為資源型福利，如很多人在討論兒童福利時(shí)，會(huì)放在社會(huì)保障的框架體系內(nèi)考慮。《憲法》第14條第4款規(guī)定“建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度”。2004年國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布的《中國(guó)的社會(huì)保障狀況和政策》，將社會(huì)保障體系進(jìn)行了分解解讀：“中國(guó)的社會(huì)保障體系包括社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利、優(yōu)撫安置、社會(huì)救助和住房保障等?！币话銓W(xué)者或政策制定者的規(guī)范分析是，社會(huì)福利是社會(huì)保障的一部分，兒童福利是社會(huì)福利的一部分，并以此來(lái)界定兒童福利是資源型的。這種觀點(diǎn)在實(shí)踐中也比較盛行，如我們將棄嬰和流浪未成年人用不同的保障模式，一個(gè)納入兒童福利，一個(gè)納入社會(huì)救助，由民政部不同的司、處管理。這種將兒童福利資源化定位的理解，會(huì)帶來(lái)兩種后果：一是將兒童福利需求單一化，投入了大量資源，但兒童的福利現(xiàn)狀得不到明顯改善；二是將不同兒童福利需求資源化，誤導(dǎo)決策者對(duì)兒童福利需求和投入的理解，導(dǎo)致決策者因?yàn)轭檻]預(yù)算而影響了他們推動(dòng)兒童福利的積極性。但兒童福利是否單純是資源型的呢？顯然不是。以棄嬰為例，這是我國(guó)目前最沒有爭(zhēng)議的兒童福利領(lǐng)域。我們知道，對(duì)棄嬰，國(guó)家要承擔(dān)的福利責(zé)任，是無(wú)法單純靠投入巨大資源建硬件設(shè)施來(lái)實(shí)現(xiàn)的，孩子的權(quán)利需求是能否盡早回歸家庭，回歸家庭在資源投入上顯然更節(jié)約，更重要的是，使兒童的權(quán)利得到了最好的實(shí)現(xiàn)。再以流浪未成年人為例，中央政府投入巨大資金在城市建硬件設(shè)施，但是，未成年人反復(fù)流浪問題沒有得到實(shí)質(zhì)緩解，問題的根源也在于權(quán)利視角的缺乏。綜上所述，兒童的特性決定了兒童福利不單純是普通社會(huì)福利，而是集合了物質(zhì)保障和權(quán)利保護(hù)雙重需求的一種特殊福利，在現(xiàn)有社會(huì)保障的框架內(nèi)理解兒童福利是狹隘的，糾纏于兒童福利與兒童保護(hù)的關(guān)系也是沒有意義的。二兒童福利制度頂層設(shè)計(jì)必要性分析近年來(lái)，政府在兒童福利方面的投入在不斷加大，如2010年《關(guān)于加強(qiáng)孤兒保障工作的意見》將兒童福利保障的對(duì)象范圍延伸到部分社會(huì)散居孤兒，并確立了最低養(yǎng)育標(biāo)準(zhǔn)。但遺憾的是，我們的兒童福利制度主要靠不同部門針對(duì)不同事項(xiàng)的政策來(lái)推進(jìn)的，缺乏頂層設(shè)計(jì)，具體表現(xiàn)在兩個(gè)層面。在概念上，兒童福利的探索發(fā)展，甚至都缺乏統(tǒng)一的名稱來(lái)概括和引導(dǎo)，俗話說(shuō)，師出有名，沒有名，各種努力散亂無(wú)序。在具體實(shí)踐中，更是問題層出，如理念落后、制度框架模糊不清；機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能界定被部門利益牽引，導(dǎo)致實(shí)踐操作扯皮、推諉現(xiàn)象嚴(yán)重；分散的資源缺乏整合機(jī)制，使用效率低下。（一）靠對(duì)“孤兒”的多變解釋來(lái)牽引兒童福利發(fā)展已難以為繼正如前面所分析，我們兒童福利保障的對(duì)象最初指兒童福利院的孩子，而兒童福利院的孩子則主要是棄嬰。這些孩子之所以成為兒童福利無(wú)爭(zhēng)議的群體，是因?yàn)楦鶕?jù)《民法通則》第16條所規(guī)定的前位順序的監(jiān)護(hù)人無(wú)法找到，政府實(shí)在無(wú)法不承擔(dān)責(zé)任。近幾年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)的崛起和兒童保護(hù)理念的增強(qiáng)，我們國(guó)家的兒童福利保障范圍和水平開始逐步擴(kuò)大，但一直不用兒童福利這個(gè)詞，而用“孤兒救助”或用“孤兒保障”，依托對(duì)“孤兒”的界定來(lái)總結(jié)和規(guī)劃兒童福利制度的發(fā)展。何為孤兒呢？在中國(guó)的法律里面，只有兩個(gè)法律提到了“孤兒”，一是《收養(yǎng)法》（1998修訂）；一是《未成年人保護(hù)法》（2006修訂）。《收養(yǎng)法》（1998修訂）有五處提到了“孤兒”概念，分別在第4條[11]、第5條[12]、第8條第2款[13]、第13條[14]和第17條第1款[15]。《未成年人保護(hù)法》（2006修訂）在第43條第2款規(guī)定中也提到了孤兒，該款原文為：“對(duì)孤兒、無(wú)法查明其父母或者其他監(jiān)護(hù)人的以及其他生活無(wú)著的未成年人，由民政部門設(shè)立的兒童福利機(jī)構(gòu)收留撫養(yǎng)。”這兩部法律都提到了“孤兒”，但是，都沒有對(duì)“孤兒”進(jìn)行清晰界定?，F(xiàn)有政策中的界定，在年齡和監(jiān)護(hù)狀態(tài)上對(duì)孤兒認(rèn)定不一。民政部1989年5月5日《民政事業(yè)統(tǒng)計(jì)主要指標(biāo)解釋》（已被2000年11月10日的《關(guān)于廢止部分民政規(guī)章及規(guī)范性文件的通知》所廢止）里提到，“孤兒是指18周歲以下的未成年人”。這里的孤兒僅界定了年齡，沒有界定監(jiān)護(hù)狀態(tài)，年齡上是規(guī)定中最高的，即包括18周歲及以下的公民[16]。1992年8月11日民政部《關(guān)于在辦理收養(yǎng)登記中嚴(yán)格區(qū)分孤兒與查找不到生父母的棄嬰的通知》中規(guī)定：“我國(guó)《收養(yǎng)法》中所稱的孤兒是指其父母死亡或人民法院宣告其父母死亡的不滿14周歲的未成年人?！边@里的孤兒年齡上限于不滿14周歲，監(jiān)護(hù)狀態(tài)上限于父母死亡或人民法院宣告死亡。2001年3月1日民政部實(shí)施的《兒童社會(huì)福利機(jī)構(gòu)基本規(guī)范》中規(guī)定：“2.1兒童指14周歲及以下的人口。”“2.8規(guī)定孤兒是指喪失父母的兒童?！苯Y(jié)合起來(lái)理解，孤兒是指喪失父母的14周歲及以下的未成年人。這里的孤兒界定在年齡上與1992年相比包括了14周歲，監(jiān)護(hù)狀態(tài)上，用了相對(duì)抽象的一個(gè)概念即“喪失父母”一詞。2006年3月29日民政部等十五家單位發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)孤兒救助工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）規(guī)定：“全國(guó)現(xiàn)有失去父母和事實(shí)上無(wú)人撫養(yǎng)的未成年人（以下簡(jiǎn)稱孤兒）……”《意見》還列舉了六類孤兒的安置形式，甚至包括了流浪的未成年人和父母服刑的未成年人。這里的孤兒不僅僅限于國(guó)家監(jiān)護(hù)的孤兒，從《意見》里列的六類安置形式來(lái)看，孤兒還包括處于監(jiān)護(hù)狀態(tài)待定、監(jiān)護(hù)不稱職、暫時(shí)失去監(jiān)護(hù)的未成年人。也就是說(shuō)，這里的“孤兒”成了一個(gè)綜合性描述概念，這個(gè)概念包括所有需要政府救助和服務(wù)的未成年人的群體的概念。但我們還要同時(shí)注意，這里與“孤兒”配套的是“救助”一詞。2010年國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于加強(qiáng)孤兒保障工作的意見》的規(guī)定：“孤兒是指失去父母、查找不到生父母的未滿18周歲的未成年人，由地方縣級(jí)以上民政部門依據(jù)有關(guān)規(guī)定和條件認(rèn)定?！边@里的孤兒年齡上限于不滿18周歲，在監(jiān)護(hù)狀態(tài)上包括：失去父母的未成年人和查找不到生父母的未成年人。實(shí)際上，在監(jiān)護(hù)狀態(tài)上的意見也不是很清晰，“失去父母”如何理解？“查找不到生父母”如何理解？當(dāng)然，該意見用了授權(quán)執(zhí)行的模式，即由縣級(jí)以上民政部門來(lái)認(rèn)定。據(jù)筆者的了解，在具體實(shí)踐中各地差別非常大?？偨Y(jié)而言，現(xiàn)有兒童福利的先期探索都依托“孤兒”這個(gè)概念，而孤兒的概念的寬窄界定又取決于政府承擔(dān)責(zé)任的大小，作為“救助”對(duì)象時(shí)，范圍就廣些，作為“保障”對(duì)象時(shí)，范圍就窄些。在越來(lái)越重視法治建設(shè)的背景下，這種依托“孤兒”概念總結(jié)引導(dǎo)兒童福利發(fā)展的做法，已經(jīng)日顯滑稽和難以為繼，長(zhǎng)此以往，也不利于兒童福利制度框架的設(shè)計(jì)。（二）缺乏目標(biāo)指導(dǎo)導(dǎo)致制度設(shè)計(jì)無(wú)的放矢筆者認(rèn)為，中國(guó)兒童福利制度缺乏目標(biāo)指導(dǎo)，這導(dǎo)致我們很多兒童福利政策和實(shí)踐，在邏輯上是本末倒置的，往往關(guān)注事件表面，頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳，不但有限的資源不能形成合力，甚至有關(guān)兒童福利的制度設(shè)計(jì)、機(jī)構(gòu)設(shè)置還是資源配置，均表現(xiàn)出分割、后置、脫節(jié)和錯(cuò)位的特點(diǎn)。所謂分割，是指我們現(xiàn)在對(duì)困境兒童的關(guān)注，不是從兒童的權(quán)利需求出發(fā)，去設(shè)定部門職責(zé)和資源配置，而是從部門利益或遷就于現(xiàn)有的部門格局。如在民政部?jī)?nèi)部，將棄嬰納入兒童福利，將流浪兒童納入救助體系，而且在民政內(nèi)部由不同司、處管理，原本可有機(jī)設(shè)計(jì)的兒童福利制度被部門利益分割。為什么未成年人反復(fù)流浪問題得不到有效應(yīng)對(duì)？根源就在這兒。[17]流浪未成年人由社會(huì)事務(wù)司的城市生活無(wú)著人員救助管理處管理，其重心和資源投入必然在城市的救助，所以，大量的經(jīng)費(fèi)都用于此。實(shí)際上，預(yù)防的關(guān)鍵在家庭這一源頭，這恰恰是兒童福利的重點(diǎn)。[18]目前的流浪未成年人保護(hù)已意識(shí)到家庭的因素，正試點(diǎn)延伸服務(wù)探索，而這更說(shuō)明將流浪兒童問題納入兒童福利制度框架的必要性。這種分割還體現(xiàn)在兒童安置上，福利院和流浪未成年人保護(hù)機(jī)構(gòu)都接納了不同的困境兒童類型，如打拐解救的、被遺棄的，目前的安置分類主要是依據(jù)年齡來(lái)進(jìn)行，非常不科學(xué)。這種后置表現(xiàn)在我們長(zhǎng)期忽視因果關(guān)系分析。以棄嬰為例，我們國(guó)家明確規(guī)定未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)，但我國(guó)的未成年人醫(yī)療保障制度遠(yuǎn)遜于成人醫(yī)療保障制度，導(dǎo)致一些家庭陷入撫養(yǎng)困境，這也是很多遺棄行為發(fā)生的主要原因。我們都知道，福利機(jī)構(gòu)中大多數(shù)棄嬰都是患病或殘疾的孩子。雖然貧困不是遺棄孩子的理由，但有些父母遺棄重病孩子，是因?yàn)樗麄冊(cè)义佡u鐵后已經(jīng)無(wú)法維持孩子的救治，遺棄成為延續(xù)孩子生命的希望。[19]也就是說(shuō)，我們本可以通過早期醫(yī)療保障讓很多孩子留到父母身邊，卻非要等到孩子被遺棄后才給予醫(yī)療救助，結(jié)果既不能節(jié)省成本，還將很多孩子置于危險(xiǎn)的境地，畢竟一些被遺棄的孩子，因?yàn)椴荒鼙患皶r(shí)發(fā)現(xiàn)而過早結(jié)束了生命。對(duì)流浪未成年人家庭的缺乏源頭干預(yù)也是如此，如果有更多服務(wù)和資源投入家庭，很多孩子不會(huì)走上流浪之路。這種目標(biāo)不清晰導(dǎo)致的脫節(jié)，筆者在這里主要指行政干預(yù)與司法干預(yù)的脫節(jié)。對(duì)很多遭受家庭暴力或事實(shí)上無(wú)人撫養(yǎng)的孩子，行政干預(yù)與司法干預(yù)不能有效對(duì)接，導(dǎo)致對(duì)惡性監(jiān)護(hù)侵權(quán)案件的一切干預(yù)虛化。最典型的就是《未成年人保護(hù)法》第53條關(guān)于監(jiān)護(hù)資格撤銷的落實(shí)?，F(xiàn)有的《未成年人保護(hù)法》第53條，在起訴主體上采用了模糊處理，用了“有關(guān)人員或有關(guān)單位”的概念，這是非常不負(fù)責(zé)任的設(shè)計(jì)。監(jiān)護(hù)資格是父母相對(duì)于其他社會(huì)主體非常重要的權(quán)利，隨便授予普通公民和單位提起資格撤銷訴訟是立法不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋憩F(xiàn)；而且從可操作性來(lái)看，在很多國(guó)家，監(jiān)護(hù)資格撤銷的程序、證明標(biāo)準(zhǔn)幾乎達(dá)到準(zhǔn)刑事司法程序的要求，這是普通公民、單位難以啟動(dòng)的司法程序。更重要的是，撤銷之前需要對(duì)家庭進(jìn)行服務(wù)性干預(yù)，撤銷之后孩子的安置也非常關(guān)鍵，這也不是普通公民、單位有權(quán)威和能力協(xié)調(diào)的。[20]這種行政干預(yù)與司法干預(yù)脫節(jié)的設(shè)計(jì)，歸根結(jié)底，還是政府刻意回避責(zé)任態(tài)度在立法上的投射。這種目標(biāo)不清晰導(dǎo)致的錯(cuò)位，是不能清晰區(qū)分政府職責(zé)履行與社會(huì)服務(wù)提供的關(guān)系。在兒童福利中，政府的職責(zé)到底是什么？社會(huì)組織的角色是什么？政府天津無(wú)肛女嬰事件[21]中的愛心尷尬就緣于此，面對(duì)父母的不負(fù)責(zé)任，民間組織無(wú)法去干預(yù)父母，但是，政府卻不肯出來(lái)干預(yù)。袁厲害的悲劇也在一定程度上暴露出政府對(duì)職責(zé)履行與服務(wù)提供界定不清晰的問題。政府的責(zé)任本是制定無(wú)縫銜接的棄嬰發(fā)現(xiàn)機(jī)制和進(jìn)入國(guó)家監(jiān)護(hù)的機(jī)制，并創(chuàng)造多元化的棄嬰安置機(jī)制，這是政府應(yīng)該做的。但是，長(zhǎng)期以來(lái)，政府恰恰把這方面問題忽視了，造成大量棄嬰被社會(huì)力量事實(shí)撫養(yǎng)。不出事時(shí)，睜一只眼閉一只眼；出了事，運(yùn)動(dòng)式檢查，找孩子、“搶孩子”，不可能解決問題。與此同時(shí)，大量事實(shí)存在的承擔(dān)棄嬰、孤兒、流浪兒收留保護(hù)的民間機(jī)構(gòu)卻面臨著福利機(jī)制融入障礙，這不僅使他們的愛心本身遭遇尷尬，還面臨艱難生存甚至被取締等風(fēng)險(xiǎn)；更讓那些他們保護(hù)的孩子遭遇尷尬，沒有戶籍，無(wú)法被收養(yǎng)，安全無(wú)保障等。因此，筆者認(rèn)為，繼續(xù)沿用這種無(wú)目標(biāo)、思維混亂的“頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的做法，將無(wú)法避免悲劇的累加，很可能會(huì)導(dǎo)致更大的悲劇發(fā)生，中國(guó)亟須要進(jìn)行目標(biāo)清晰的兒童福利制度頂層設(shè)計(jì)。三中國(guó)兒童福利制度框架論證我們已經(jīng)分析，頂層設(shè)計(jì)的關(guān)鍵是確立目標(biāo)，搭建框架。但因?yàn)閷?duì)兒童福利的理解見仁見智，這導(dǎo)致對(duì)兒童福利立法框架的爭(zhēng)論也很激烈。民政部在推動(dòng)制定《兒童福利條例》過程中，也一直非常重視框架問題，還專門召開框架論證會(huì)。就框架搭建，大家可能會(huì)提出進(jìn)一步的問題，如影響中國(guó)兒童福利制度框架設(shè)計(jì)的因素有哪些，中國(guó)的兒童福利制度框架又該如何設(shè)計(jì)呢？筆者建議，中國(guó)兒童福利制度的框架既不能單純遷就中國(guó)的社會(huì)保障體系，也不能一味借鑒西方的模式，而是應(yīng)基于本土迫切需求，并以國(guó)際上普遍接受的理念和原則作為指導(dǎo)，來(lái)設(shè)計(jì)我們的兒童福利立法框架。（一）中國(guó)兒童福利制度框架設(shè)計(jì)應(yīng)參考的兩個(gè)主要因素1.以兒童的現(xiàn)實(shí)需求作為制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)兒童的現(xiàn)實(shí)需求，一方面是指讓所有兒童享受改革成果的社會(huì)大福利為出發(fā)點(diǎn)；更為重要的是，要解決重點(diǎn)兒童群體面臨的影響其生存、發(fā)展的重點(diǎn)問題。筆者認(rèn)為，監(jiān)護(hù)出了問題的兒童，是最困境的兒童。因?yàn)楸O(jiān)護(hù)是一種生命保障，沒有了監(jiān)護(hù)，就如同無(wú)根之草；監(jiān)護(hù)是最神圣的信任，是孩子對(duì)父母的信任，是國(guó)家對(duì)監(jiān)護(hù)人的信任，監(jiān)護(hù)傷害，觸碰的是人類靈魂深處的安全本能；監(jiān)護(hù)更是一種法律上的身份，其安排不當(dāng)，將讓普通的公民慈善無(wú)法幫到可憐的孩子，屏蔽掉社會(huì)和政府對(duì)父母肆無(wú)忌憚行為的任何有效監(jiān)督。而對(duì)監(jiān)護(hù)困境兒童，這是普通資源型福利無(wú)法予以應(yīng)對(duì)的，須以兒童福利制度來(lái)準(zhǔn)確回應(yīng)和系統(tǒng)解決。筆者總結(jié)我國(guó)目前的監(jiān)護(hù)困境主要有以下五類：監(jiān)護(hù)缺失、監(jiān)護(hù)失能、監(jiān)護(hù)待定、監(jiān)護(hù)缺位、監(jiān)護(hù)侵權(quán)。監(jiān)護(hù)缺失，或者法律孤兒，也即從法律上被認(rèn)定失去雙方父母的兒童。監(jiān)護(hù)失能，包括自身不能與因社會(huì)福利支持不夠?qū)е率ト炕虿糠直O(jiān)護(hù)能力。自身失能，如父母因?yàn)橹卮蠹膊22]、服刑[23]等而導(dǎo)致失去部分或全部監(jiān)護(hù)能力；社會(huì)福利支持不足導(dǎo)致的失能，如因?yàn)獒t(yī)療保障、托幼服務(wù)等社會(huì)福利或公共服務(wù)供給不足，而導(dǎo)致一些家庭部分或全部失去監(jiān)護(hù)能力[24]。監(jiān)護(hù)待定，是指因?yàn)楦鞣N法律事實(shí)的出現(xiàn)，導(dǎo)致其監(jiān)護(hù)狀態(tài)不確定，如身份不明的流浪兒童、打拐解救后找不到生父母的兒童[25]、未查明身份的棄嬰等。監(jiān)護(hù)缺位是指名義上有監(jiān)護(hù)人，事實(shí)上無(wú)人撫養(yǎng)，如將孩子甩給其他親友，不看、不問、不付費(fèi)；雖沒有遺棄，但不盡撫育職責(zé)等。監(jiān)護(hù)侵權(quán)，如各種虐待[26]、遺棄等行為[27]。評(píng)價(jià)我們兒童福利制度構(gòu)建的科學(xué)性，就要看其對(duì)這五類問題解決得好不好。2.以國(guó)際社會(huì)普遍接受的準(zhǔn)則作為制度構(gòu)建指導(dǎo)筆者認(rèn)為，盡管《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）沒有用兒童福利這個(gè)詞來(lái)描述，但《公約》第18～20條為我們勾勒了非常清晰的兒童福利制度框架?？偨Y(jié)《公約》第18條[28]就是締約國(guó)要確立父母雙方以兒童最大利益原則為指導(dǎo)養(yǎng)育他們孩子的制度，并且要通過公共服務(wù)、資源投入等協(xié)助父母履行他們的責(zé)任；總結(jié)《公約》第19條[29]規(guī)定，就是締約國(guó)得采取一切立法、行政、社會(huì)、教育等措施確保孩子在被監(jiān)護(hù)、照顧時(shí)不受到這些人的各種傷害，并建立一個(gè)發(fā)現(xiàn)、調(diào)查、處理和對(duì)孩子的安置程序。第20條[30]主要是安置條款，也就是對(duì)那些暫時(shí)、永久脫離家庭環(huán)境的孩子，政府要特別保護(hù)，并予以妥善安置，而且家庭類安置要作為優(yōu)先考慮方案?？偨Y(jié)第18～20條規(guī)定，兒童福利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)是就兒童養(yǎng)育在家庭和政府之間確立責(zé)任界限，即父母要對(duì)兒童養(yǎng)育承擔(dān)首要責(zé)任，但政府要在立法、行政、服務(wù)等方面支持父母更好地養(yǎng)育兒童；在父母不稱職或嚴(yán)重侵害兒童合法權(quán)益時(shí)，政府應(yīng)該及時(shí)提供干預(yù)服務(wù)，并將兒童進(jìn)行妥善安置。換言之，就是要解決好監(jiān)護(hù)支持、監(jiān)護(hù)監(jiān)督和兒童安置這三個(gè)中心問題，并清晰界定政府和家庭的責(zé)任。（二）中國(guó)兒童福利制度的框架筆者認(rèn)為，我們目前兒童福利制度構(gòu)建的最大挑戰(zhàn)是政府責(zé)任不明晰，當(dāng)然也就導(dǎo)致家庭責(zé)任不清晰。結(jié)合公約的制度設(shè)計(jì)指導(dǎo)和我們的現(xiàn)實(shí)需求，建議我們的兒童福利制度應(yīng)包括三部分：監(jiān)護(hù)支持制度、監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度和兒童安置制度，并建議重點(diǎn)從政府責(zé)任角度界定該框架。1.監(jiān)護(hù)支持制度監(jiān)護(hù)支持是為了不出現(xiàn)無(wú)奈的父母。監(jiān)護(hù)支持制度的搭建，要重點(diǎn)考慮以下幾個(gè)問題：一是哪些是家庭的基本需要且只能由政府搭建的公共服務(wù)平臺(tái)。有些服務(wù)是單個(gè)家庭無(wú)法實(shí)現(xiàn)的或者其實(shí)現(xiàn)難度太大的，如醫(yī)療保險(xiǎn)、教育、家庭教育指導(dǎo)、托幼服務(wù)、不良行為矯治等，這就要求政府調(diào)研城市和農(nóng)村家庭在養(yǎng)育子女方面面臨的需求，并審查評(píng)估現(xiàn)有服務(wù)供給的不足，以完善這樣的服務(wù)平臺(tái)。所謂政府搭建服務(wù)平臺(tái)，并不一定由政府自己來(lái)提供這項(xiàng)服務(wù)，而是可以由其設(shè)立服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、監(jiān)管機(jī)制、資源支持等方式搭建服務(wù)平臺(tái)，通過市場(chǎng)和社會(huì)兩套機(jī)制來(lái)提供，以讓家庭能夠根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)狀況獲得需要的服務(wù)。二是意識(shí)到監(jiān)護(hù)支持的福利產(chǎn)品多元化問題。要意識(shí)到，監(jiān)護(hù)支持福利產(chǎn)品不單純是資源投入問題，服務(wù)的支持同樣重要。同時(shí)還要意識(shí)到，這種福利產(chǎn)品在提供模式上不能一刀切，而是要以投入少、效果好為目標(biāo)，探索多元化、個(gè)性化的服務(wù)方案。比如有的家庭經(jīng)濟(jì)狀況非常好，不需要養(yǎng)育補(bǔ)貼，但是，可能需要高質(zhì)量的家庭教育指導(dǎo)服務(wù)，這就需要政府重視家庭教育指導(dǎo)，并支持研發(fā)。有的家庭，可能醫(yī)療保險(xiǎn)的保費(fèi)都交不起，對(duì)這些家庭資源型福利中就需要有定向補(bǔ)貼，讓他們的孩子能夠納入醫(yī)療保險(xiǎn)。而有的家庭，可能只是缺乏進(jìn)入醫(yī)療保險(xiǎn)的渠道，如有些流動(dòng)家庭。三是要充分重視監(jiān)護(hù)支持與監(jiān)護(hù)監(jiān)督的機(jī)制聯(lián)系。一個(gè)基本共識(shí)是，監(jiān)護(hù)支持是監(jiān)護(hù)監(jiān)督的重要前提之一；同樣重要的共識(shí)也要確立，那就是所有的監(jiān)護(hù)支持型福利，都不能只界定為一種給予型福利，而是要在福利產(chǎn)品的開發(fā)上充分考慮福利產(chǎn)品能否服務(wù)于兒童的最大利益[31]。如給貧困家庭的養(yǎng)育補(bǔ)貼或給殘障兒童的家庭養(yǎng)育補(bǔ)貼，不能只是給了就不管了，還要充分考慮，這些補(bǔ)貼能否用于孩子的最大利益實(shí)現(xiàn)，而這就是與監(jiān)督機(jī)制對(duì)接必須要考慮的內(nèi)容。2.監(jiān)護(hù)監(jiān)督制度監(jiān)護(hù)監(jiān)督是為了不出現(xiàn)囂張的父母。監(jiān)護(hù)監(jiān)督就是要盡早發(fā)現(xiàn)兒童的監(jiān)護(hù)困境，如幫政府第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)棄嬰，第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)流浪未成年人，第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)被家庭虐待的孩子，從而政府可以早期干預(yù)，悲劇發(fā)生率將會(huì)大大降低，具體可包括三方面的制度：一是高風(fēng)險(xiǎn)家庭的動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)機(jī)制，需要的制度構(gòu)成包括：高風(fēng)險(xiǎn)家庭的界定，對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)家庭動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)機(jī)制的設(shè)定，誰(shuí)來(lái)監(jiān)測(cè)，發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)后如何應(yīng)對(duì)，如何與行政干預(yù)和司法干預(yù)進(jìn)行對(duì)接等。二是對(duì)于一般性侵犯孩子權(quán)益的家庭的普通干預(yù)機(jī)制。政府通過什么機(jī)制發(fā)現(xiàn)這些侵害權(quán)益的行為？發(fā)現(xiàn)后由哪個(gè)部門介入？如何介入？涉及多個(gè)部門的，如何避免推諉扯皮？對(duì)于家長(zhǎng)如何處理？處理方案誰(shuí)來(lái)決定？服務(wù)誰(shuí)來(lái)提供？孩子如何安置等？三是對(duì)于惡性案件，建立起司法干預(yù)機(jī)制。監(jiān)護(hù)人侵害孩子權(quán)益到什么程度需要司法干預(yù)？誰(shuí)來(lái)篩查？誰(shuí)來(lái)啟動(dòng)程序？什么情形下可以撤銷監(jiān)護(hù)資格？在撤銷之前是否有考察期？撤銷了孩子如何安置？孩子與被撤銷監(jiān)護(hù)資格的父母還有什么樣的法律關(guān)系等？3.兒童安置制度支持和監(jiān)督都是依托家庭來(lái)開展的，孩子一旦失去家庭，如因流浪離開了家庭，因?yàn)樵馐芗彝ケ┝π枰獛щx家庭環(huán)境，打拐解救后暫查找不到生父母，因?yàn)楸贿z棄尚處于查找生父母的階段，已失去父母，父母被撤銷監(jiān)護(hù)資格等，他們都需要重新安置。這也正如我們前面所分析的，兒童福利與普通社會(huì)福利顯著不同之一是，孩子的困境很多時(shí)候無(wú)法單純通過資源給予而解決，尤其監(jiān)護(hù)類困境，他們往往需要重新的養(yǎng)育或監(jiān)護(hù)安置。對(duì)于這種重新安置，制度構(gòu)建時(shí)應(yīng)至少遵循三個(gè)基本原則：一是以兒童最大利益作為指導(dǎo)原則，聆聽兒童的意見；二是以家庭安置作為主要安置方式，只有萬(wàn)不得已才選擇機(jī)構(gòu)安置；三是要盡快結(jié)束監(jiān)護(hù)待定狀態(tài)，讓孩子進(jìn)入長(zhǎng)期安置。對(duì)于兒童安置，要區(qū)分職責(zé)與服務(wù)。政府的職責(zé)是要建立這樣的重新安置機(jī)制，讓不同監(jiān)護(hù)困境的孩子能夠進(jìn)入重新安置渠道；至于具體養(yǎng)育服務(wù)的提供，可以由親屬或其他家庭，可以由民辦機(jī)構(gòu)提供。一些相關(guān)服務(wù)，如收養(yǎng)、寄養(yǎng)家庭評(píng)估，兒童的法庭代理、兒童的社工服務(wù)等，可以通過扶持多元化的社會(huì)組織來(lái)提供。四中國(guó)兒童福利制度要重點(diǎn)解決的幾個(gè)問題在理清了框架后，我們?cè)倬唧w分析一下，中國(guó)兒童福利制度需要重點(diǎn)解決的幾個(gè)問題。歸納起來(lái)，筆者認(rèn)為以下四大問題要繼續(xù)解決：機(jī)構(gòu)設(shè)置問題、監(jiān)督機(jī)制可操作性問題、機(jī)制對(duì)接與資源整合問題、社會(huì)力量的參與機(jī)制構(gòu)建問題等。（一）機(jī)構(gòu)設(shè)置兒童福利制度的頂層設(shè)計(jì)目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，還取決于機(jī)構(gòu)設(shè)置和科學(xué)性及跨部門協(xié)作機(jī)制的運(yùn)行。2013年發(fā)布的《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》提到，目前的行政機(jī)制運(yùn)行的主要問題是：“職能越位、缺位問題依然突出，不該管的管得過多，一些該管的又沒有管好；職責(zé)交叉、權(quán)責(zé)脫節(jié)、爭(zhēng)權(quán)諉責(zé)現(xiàn)象依然較多，行政效能不夠高；機(jī)構(gòu)設(shè)置不夠合理，一些領(lǐng)域機(jī)構(gòu)重疊、人浮于事問題依然存在……”這一點(diǎn)在兒童福利領(lǐng)域也有體現(xiàn)。民政部是對(duì)兒童福利資源配置及兒童福利機(jī)制運(yùn)行非常有影響的一個(gè)部，但從涉及兒童福利的職能設(shè)置看，機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理現(xiàn)象比較突出，如流浪未成年人和孤兒分在兩個(gè)司的兩個(gè)處，即社會(huì)福利和慈善促進(jìn)司的兒童福利處主要負(fù)責(zé)孤兒的福利工作；社會(huì)事務(wù)司生活無(wú)著人員救助管理處主要負(fù)責(zé)流浪未成年人保護(hù)工作；甚至農(nóng)村未成年人、收養(yǎng)立法政策還被其他司、處管理。這將嚴(yán)重影響其承擔(dān)兒童福利主要職能的能力。針對(duì)上述機(jī)構(gòu)設(shè)置的明顯局限，專家學(xué)者的討論和建議有很多。就筆者多年的研究來(lái)看，當(dāng)前比較可行的方案，首先是民政部?jī)?nèi)部進(jìn)行機(jī)構(gòu)整合，將有關(guān)流浪未成年人、農(nóng)村未成年人、兒童福利中的未成年人等的資源、安置措施、政策建議等職能合并成一個(gè)司局級(jí)或副部級(jí)單位，如兒童福利局。我們的部委設(shè)置帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，管理特點(diǎn)濃厚，社會(huì)需求回應(yīng)弱，這導(dǎo)致兒童福利制度的有序運(yùn)行需要不同部委之間的職能協(xié)調(diào)。對(duì)于這種職能協(xié)調(diào)，一方面可以通過改善立法技術(shù)，通過精細(xì)化的制度設(shè)計(jì)，明確各部門職責(zé)、時(shí)限來(lái)實(shí)現(xiàn)，但筆者預(yù)計(jì)，我們短時(shí)間內(nèi)立法技術(shù)和公共參與程度達(dá)不到這個(gè)層級(jí)。退而求其次，可考慮機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)模式，即可參考國(guó)務(wù)院婦女兒童工作委員會(huì)、國(guó)務(wù)院殘疾人工作委員會(huì)、各省的未成年人保護(hù)委員會(huì)等協(xié)調(diào)機(jī)制模式設(shè)立。具體協(xié)調(diào)平臺(tái)有兩種可選擇：其一直接成立兒童福利委員會(huì)，常設(shè)辦公室設(shè)在筆者建議成立的兒童福利局，以讓其便利協(xié)調(diào)其他部委參與兒童福利工作；其二是在婦女兒童工作委員會(huì)下設(shè)立兒童福利分委員會(huì)，常設(shè)辦公室仍然設(shè)在我們建議成立的兒童福利局。后者在現(xiàn)有機(jī)制下更能理順兒童福利委員會(huì)與其他委員會(huì)的關(guān)系，但也可能使婦女兒童工作委員會(huì)協(xié)調(diào)力度偏弱的特點(diǎn)影響到這個(gè)分委員會(huì)的協(xié)調(diào)力度。比較而言，筆者認(rèn)為兩種機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)模式各有利弊，但都可試，可根據(jù)具體的決策偏好討論而定。（二）監(jiān)督機(jī)制的可操作性雖然大多數(shù)父母，會(huì)給孩子無(wú)私的愛，但任何社會(huì)都會(huì)出現(xiàn)一些不稱職的父母，如因?yàn)樾锞?、吸毒、沉溺于賭博等行為，將孩子置于危險(xiǎn)之中；有暴力傾向，對(duì)孩子實(shí)施傷害行為，甚至是嚴(yán)重虐待；夫妻雙方賭氣、打架，將孩子作為泄憤的工具，或者誰(shuí)都不管孩子；一方死亡、服刑、患重大疾病，另一方下落不明，逃避自己對(duì)孩子的責(zé)任……雖然《未成年人保護(hù)法》第53條[32]有相關(guān)監(jiān)督父母的規(guī)定，但因?yàn)樵摋l設(shè)計(jì)過于簡(jiǎn)單，缺乏可操作性，以致實(shí)踐中幾乎被擱置。正如在框架部分所建議的，未來(lái)的兒童福利制度中監(jiān)督機(jī)制應(yīng)包括以下幾部分：針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)家庭的動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)機(jī)制，對(duì)兒童監(jiān)護(hù)困境危險(xiǎn)的發(fā)現(xiàn)舉報(bào)機(jī)制，舉報(bào)后的調(diào)查處理機(jī)制，還包括對(duì)兒童的臨時(shí)安置和長(zhǎng)期安置制度。具體而言，對(duì)于那些監(jiān)護(hù)人可能吸毒、酗酒、沉迷于賭博、有精神疾病、患有其他重大疾病、服刑等家庭，依托社區(qū)資源，建立對(duì)這些高風(fēng)險(xiǎn)家庭的動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)機(jī)制，并配以有針對(duì)性的干預(yù)服務(wù)，以第一時(shí)間發(fā)現(xiàn)兒童的監(jiān)護(hù)困境，避免悲劇發(fā)生。同時(shí)，還應(yīng)建立強(qiáng)制舉報(bào)機(jī)制，為特定職業(yè)設(shè)定強(qiáng)制舉報(bào)義務(wù)，同時(shí)通過社會(huì)動(dòng)員和普法宣傳，提高民眾對(duì)困境兒童的敏感意識(shí)，并積極舉報(bào)，以建立針對(duì)監(jiān)護(hù)困境兒童的無(wú)縫發(fā)現(xiàn)機(jī)制。還要建立對(duì)舉報(bào)的受理和調(diào)查機(jī)制，讓公民的兒童保護(hù)意識(shí)和責(zé)任，與政府的行政干預(yù)機(jī)制對(duì)接，通過調(diào)查和處理，及時(shí)讓處于危險(xiǎn)或已經(jīng)受到傷害的孩子得到保護(hù)。還要有一個(gè)對(duì)監(jiān)護(hù)困境兒童的安置機(jī)制，如哪些兒童需要緊急庇護(hù)，哪些需要臨時(shí)監(jiān)護(hù)，哪些需要長(zhǎng)久安置，以及安置在什么場(chǎng)所。（三）機(jī)制對(duì)接與資源整合應(yīng)該說(shuō)，我們目前有一些福利資源和福利措施，如免費(fèi)義務(wù)教育、低保、散居孤兒補(bǔ)貼、免費(fèi)疫苗接種、家庭教育指導(dǎo)、殘障兒養(yǎng)育補(bǔ)貼，但目前存在的問題是，要么政府的責(zé)任不明確，使其資源的供給不能滿足必要需求；要么是沒有以家庭為依托、以兒童最大利益為中心配置資源，使資源配置效率低下；更為明顯的不足是，它沒有與監(jiān)督機(jī)制對(duì)接，導(dǎo)致兒童與資源的對(duì)接過度依賴監(jiān)護(hù)人的意識(shí)。舉個(gè)簡(jiǎn)單例子來(lái)說(shuō)明，免費(fèi)義務(wù)教育，可以理解為很重要的福利資源；從權(quán)利角度看，保障孩子接受義務(wù)教育的權(quán)利，既是政府的責(zé)任，也是監(jiān)護(hù)人的責(zé)任。但是，一個(gè)孩子義務(wù)教育階段輟學(xué)了，誰(shuí)會(huì)承擔(dān)責(zé)任呢？實(shí)踐中，往往是沒有人承擔(dān)責(zé)任，政府不承擔(dān)，監(jiān)護(hù)人也不用承擔(dān)。筆者在美國(guó)專門觀察過這個(gè)問題[33]，它們有一個(gè)無(wú)縫銜接機(jī)制來(lái)讓此實(shí)現(xiàn)。一個(gè)孩子在義務(wù)教育階段不上學(xué)了，或者是因?yàn)榧议L(zhǎng)不讓上；也或者是家長(zhǎng)管不了孩子。在美國(guó)，如果孩子不上學(xué)了，家長(zhǎng)不主動(dòng)給學(xué)校打電話說(shuō)明原因，學(xué)校就會(huì)報(bào)告給兒童福利局，政府就會(huì)上門對(duì)家長(zhǎng)采取措施。如果家長(zhǎng)主動(dòng)給學(xué)校或政府打電話，說(shuō)自己管不了孩子，那政府會(huì)配置專業(yè)人員和資源來(lái)幫助家長(zhǎng)。這樣政府和家長(zhǎng)的責(zé)任就非常清晰，這種福利資源就可以真正用于困境兒童的成長(zhǎng)。因此，筆者建議，我們未來(lái)兒童福利制度構(gòu)建中，除了要擴(kuò)充兒童福利資源，或提高兒童福利標(biāo)準(zhǔn)外，更重要的是，讓已有的、散落的、無(wú)責(zé)任意識(shí)、無(wú)落實(shí)機(jī)制的資源，變成兒童福利制度的有機(jī)組成部分，與政府責(zé)任和對(duì)監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督機(jī)制有機(jī)對(duì)接。這應(yīng)該成為未來(lái)兒童福利制度構(gòu)建中始終貫穿的一個(gè)理念。（四）社會(huì)力量的參與機(jī)制2013年《國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案》明確提到：“推進(jìn)職能轉(zhuǎn)移，著力解決政府與市場(chǎng)、政府與社會(huì)的關(guān)系問題，充分發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用，更好發(fā)揮社會(huì)力量在管理社會(huì)事務(wù)中的作用?！睆摹疤m考事件”中我們也看到，現(xiàn)有的兒童福利探索中，還主要是政府的單體探索，對(duì)社會(huì)力量如何介入兒童福利事業(yè)缺乏機(jī)制性思考，這導(dǎo)致政府沒做、不適合做或做不好的事，民間無(wú)法正當(dāng)性參與。我們說(shuō)的兒童福利制度需要大量的服務(wù)，如對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)家庭的動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)服務(wù)，親子關(guān)系調(diào)解服務(wù)，寄養(yǎng)家庭的培訓(xùn)服務(wù)，收養(yǎng)家庭的評(píng)估服務(wù)，兒童福利案件中的律師服務(wù)，對(duì)某些兒童的行為矯治、心理康復(fù)服務(wù)，對(duì)父母的戒酒、戒毒、疾病治療服務(wù)，對(duì)兒童的機(jī)構(gòu)養(yǎng)育服務(wù)等，這些服務(wù)單靠政府是實(shí)現(xiàn)不了的，也不是最好的路徑。政府的責(zé)任，是要理順機(jī)制，確立服務(wù)準(zhǔn)入和評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)；至于具體服務(wù)，可以由社會(huì)組織提供。這種分工也符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)建設(shè)的特點(diǎn)。以對(duì)棄嬰的安置為例，政府的優(yōu)勢(shì)和責(zé)任，是明確棄嬰的發(fā)現(xiàn)機(jī)制，確立報(bào)案后的調(diào)查機(jī)制，被發(fā)現(xiàn)棄嬰的緊急醫(yī)療救治機(jī)制，查找生父母司法程序結(jié)束之前的臨時(shí)安置機(jī)制，以及確認(rèn)為其棄嬰后的收養(yǎng)機(jī)制。醫(yī)療救治服務(wù)、孩子的臨時(shí)養(yǎng)育服務(wù)和收養(yǎng)評(píng)估服務(wù)的提供，不是非得由政府來(lái)直接提供。但我們目前的實(shí)踐中，往往是相反的，政府的關(guān)注重點(diǎn)主要還停留在怎么養(yǎng)孩子[34]，該政府確立的機(jī)制沒有確立，結(jié)果導(dǎo)致要么遺棄后因不能被及時(shí)發(fā)現(xiàn)而死亡，要么很多進(jìn)入不了政府的福利機(jī)構(gòu)，而民間想養(yǎng)卻缺乏正當(dāng)性的參與機(jī)制，在這種背景下，出了事，大家必然拷問政府，“蘭考事件”非常典型。希望未來(lái)的兒童福制度構(gòu)建中，設(shè)立開放透明的兒童福利服務(wù)民間組織準(zhǔn)入制度，要盡可能擴(kuò)大民間組織參與的兒童福利服務(wù)范圍，要制定具體可操作的兒童福利服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和評(píng)估制度，要建立機(jī)制化的政府購(gòu)買服務(wù)模式，要為兒童福利領(lǐng)域需求量最大的兩類專業(yè)人才：兒童社工和兒童律師制定人才培養(yǎng)計(jì)劃和建立人才激勵(lì)機(jī)制。五深刻認(rèn)識(shí)監(jiān)護(hù)制度設(shè)計(jì)對(duì)兒童福利制度構(gòu)建的影響正如我們前面所分析的，兒童福利制度實(shí)際上要在家庭和國(guó)家之間理清保障兒童健康成長(zhǎng)的權(quán)利義務(wù)邊界，因此，監(jiān)護(hù)制度是影響兒童福利制度設(shè)計(jì)的基礎(chǔ)制度。關(guān)于監(jiān)護(hù)制度，目前討論的比較多，但大多沒有超越佟麗華律師在2001年出版的《未成年人法學(xué)》后經(jīng)2007年修訂的《未成年人法學(xué)》（家庭保護(hù)卷）分析的框架范圍。總結(jié)現(xiàn)有研究，現(xiàn)有監(jiān)護(hù)制度的弊端分析主要包括以下幾個(gè)方面：一是基于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代背景，已經(jīng)嚴(yán)重脫離現(xiàn)實(shí)，如為父母所在單位、居委會(huì)、村委會(huì)設(shè)定監(jiān)護(hù)義務(wù)現(xiàn)實(shí)中不可操作，直接規(guī)定機(jī)構(gòu)承擔(dān)監(jiān)護(hù)人也不符合兒童回歸家庭的理念；二是這個(gè)制度在政府之前為太多社會(huì)主體設(shè)定了義務(wù)，將本應(yīng)該由政府承擔(dān)的責(zé)任，通過立法形式強(qiáng)加給社會(huì)主體或組織，不符合《兒童權(quán)利公約》的理念和原則，也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)建設(shè)的時(shí)代背景；三是對(duì)監(jiān)護(hù)職責(zé)及違反監(jiān)護(hù)職責(zé)責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定，跟普通的民事責(zé)任及責(zé)任承擔(dān)規(guī)定沒有區(qū)別，缺乏基本的兒童視角，缺乏對(duì)政府職責(zé)的基本設(shè)定；四是這個(gè)制度對(duì)監(jiān)護(hù)資格撤銷規(guī)定過于籠統(tǒng)，也缺乏成熟設(shè)計(jì)。針對(duì)參與立法和政策制定過程的一些討論或爭(zhēng)論，筆者想在上述弊端分析的基礎(chǔ)上，就監(jiān)護(hù)制度引申討論以下三方面的內(nèi)容，這也是目前的學(xué)術(shù)研究和政策制定中沒有討論或討論不足的，而其對(duì)兒童福利制度設(shè)計(jì)又是具有深刻影響的內(nèi)容。（一）監(jiān)護(hù)人應(yīng)是資格主體而不是權(quán)利主體我們有眾多的研究，都提的是“監(jiān)護(hù)權(quán)”，如“監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移”“監(jiān)護(hù)權(quán)行使”“監(jiān)護(hù)權(quán)剝奪”等。關(guān)于監(jiān)護(hù)人是權(quán)利主體還是資格主體，研究和實(shí)踐中用語(yǔ)和法律理解上都很混亂?？赡苡行┤藭?huì)主張從當(dāng)年的立法本意去探尋，對(duì)此，筆者認(rèn)為意義不大。原因很簡(jiǎn)單，當(dāng)年的立法者可能根本就沒有認(rèn)真思考這個(gè)問題。這不是無(wú)端的指責(zé)，而是從現(xiàn)有《民法通則》《民事訴訟法》《刑法》等基本法條款中分析出來(lái)的。這些基本法都是在未成年人法學(xué)研究極不發(fā)達(dá)的背景下制定的，缺乏兒童視角，以至于出現(xiàn)了很多讓人無(wú)法理解的立法條款，如《刑法》將虐待罪規(guī)定為自訴案件，除非致死、致殘，一個(gè)2歲的孩子，被父母虐待，他有何能力去起訴他的父母構(gòu)成犯罪，這在立法技術(shù)上就是笑話?！睹袷略V訟法》法定代理人制度的設(shè)計(jì)也存在類似問題，孩子想起訴他的父母侵犯他的權(quán)利，連立案都不可能，因?yàn)椤睹袷略V訟法》就沒有考慮到監(jiān)護(hù)人可能侵害被監(jiān)護(hù)人權(quán)益的現(xiàn)象發(fā)生，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中，很多案件連立案都不能，因?yàn)榉ǘù砣瞬缓炞??！睹穹ㄍ▌t》第18條關(guān)于違反監(jiān)護(hù)職責(zé)法律責(zé)任承擔(dān)的設(shè)定上，根本就沒有考慮到未成年人的身份特殊性及其跟父母的特殊關(guān)系，只是參考普通民事責(zé)任泛泛而談?；谏鲜龇治?，筆者認(rèn)為，我們對(duì)監(jiān)護(hù)人是權(quán)利主體還是資格主體的探討，不必過于受制于當(dāng)年立法本意的探尋。筆者認(rèn)為，從立法目的和條款本身去分析更可行。顯然，《民法通則》對(duì)于監(jiān)護(hù)人更多的是界定了其職責(zé)，這就意味著，監(jiān)護(hù)人不僅是權(quán)利主體，更主要的是義務(wù)主體和責(zé)任主體。從保護(hù)兒童最大利益原則出發(fā)，將監(jiān)護(hù)人界定為資格主體而不是權(quán)利主體，更具有立法和現(xiàn)實(shí)意義。筆者從在線《辭海》里查詢，資格是經(jīng)歷、身份、地位等；或應(yīng)具備的條件、身份等。這兩層意義正好可以完整闡釋監(jiān)護(hù)人作為一種資格主體的雙層意義。監(jiān)護(hù)人相對(duì)于其他非監(jiān)護(hù)人來(lái)說(shuō)，是一種身份或權(quán)利主體，其資格的行使受到法律的保護(hù)；但是，相對(duì)被監(jiān)護(hù)人和社會(huì)來(lái)說(shuō)，要想取得這種資格，也需要具備特定身份和條件，這是對(duì)監(jiān)護(hù)人本身提出的要求。資格的這種雙重屬性更符合監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立目的，而權(quán)利主體的界定只是觸及了監(jiān)護(hù)人身份要求的一個(gè)方面。從現(xiàn)實(shí)需求看，將監(jiān)護(hù)人認(rèn)定為一種資格主體，意義重大。作為資格主體，監(jiān)護(hù)人應(yīng)該接受培訓(xùn)和指導(dǎo)，具備監(jiān)護(hù)人的基本能力，這為家庭教育指導(dǎo)的開展提供了充足的正當(dāng)性和必要性基礎(chǔ)。最近發(fā)生的一些悲劇性案例，讓我們更加意識(shí)到，監(jiān)護(hù)人接受基本培訓(xùn)應(yīng)作為一種資格要求之一。如長(zhǎng)春“3·04事件[35]”中，那對(duì)父母有基本的監(jiān)護(hù)人常識(shí)，兩個(gè)月大的嬰兒就不會(huì)遭此毒手；還有那個(gè)為讓三個(gè)月大的外孫睡覺而讓孩子吸毒的外婆及熟視無(wú)睹的媽媽[36]，如果她們接受基本的培訓(xùn)，都不會(huì)做出這種讓人發(fā)指的事。監(jiān)護(hù)人作為資格主體，還意味著，其行為應(yīng)接受監(jiān)督和評(píng)估；嚴(yán)重違反監(jiān)護(hù)職責(zé)的，這種資格可以被撤銷，這些都為我們探討兒童福利制度中的監(jiān)護(hù)、監(jiān)督理順了立法框架。而我們傳統(tǒng)立法中之所以將監(jiān)護(hù)、監(jiān)督輕描淡寫，恐怕與我們立法中嚴(yán)重缺乏兒童視角，過分看重監(jiān)護(hù)人作為權(quán)利主體的一面有直接關(guān)系。（二）以監(jiān)護(hù)困境兒童類型為基礎(chǔ)探尋監(jiān)護(hù)制度完善我們可以從規(guī)范分析上，得出現(xiàn)有監(jiān)護(hù)制度規(guī)定的眾多弊端，但以筆者多年參與實(shí)務(wù)和決策制定討論的經(jīng)歷，認(rèn)為單純規(guī)范分析，還是不能設(shè)計(jì)出一個(gè)實(shí)際可行的制度。在從事司法實(shí)務(wù)時(shí)及跟執(zhí)法和司法部門的人交流時(shí)，筆者發(fā)現(xiàn)，大家指出的共同難題是，立法缺乏可操作性，或者對(duì)現(xiàn)實(shí)把握不夠，導(dǎo)致其具體執(zhí)行面臨很多障礙。在這種背景下，法的執(zhí)行過度依賴人，如果遇上有責(zé)任感的執(zhí)法官員，可能會(huì)想些辦法，讓其得到善意執(zhí)行；要是遇到不負(fù)責(zé)任的，成了責(zé)任規(guī)避的“法寶”。因此，筆者建議，分析現(xiàn)有監(jiān)護(hù)制度，還要從現(xiàn)有監(jiān)護(hù)困境兒童類型出發(fā)，為未來(lái)監(jiān)護(hù)制度的完善提供可行性思路。正如我們第四部分所介紹的，筆者將現(xiàn)實(shí)中的監(jiān)護(hù)困境兒童分為五類：監(jiān)護(hù)缺失、監(jiān)護(hù)失能、監(jiān)護(hù)待定、監(jiān)護(hù)缺位、監(jiān)護(hù)侵權(quán)。這五類在實(shí)踐中表現(xiàn)出監(jiān)護(hù)制度執(zhí)行的各種各樣的障礙。監(jiān)護(hù)缺失，之所以沒有用“孤兒”的概念，就是因?yàn)槲覀兦懊嫣岬降脑?，孤兒在法律上沒有清晰的界定，而是被政策因時(shí)因勢(shì)而隨意界定?！睹穹ㄍ▌t》在監(jiān)護(hù)順序后移時(shí)，提到了父母死亡這樣一個(gè)條件，這也是2010年后兒童福利資金保障的孤兒范圍。即便按照父母死亡來(lái)理解，目前監(jiān)護(hù)中也有復(fù)雜的問題。如果一方死亡，另一方下落不明，如何界定孩子的身份？如何改變他們事實(shí)上無(wú)人監(jiān)護(hù)的現(xiàn)實(shí)？根據(jù)現(xiàn)有的《民法通則》規(guī)定，祖父母、外祖父母、兄姐要承擔(dān)法定監(jiān)護(hù)（除非沒有監(jiān)護(hù)能力），他們做監(jiān)護(hù)人跟父母的監(jiān)護(hù)人資格在權(quán)利義務(wù)上是否完全一樣？他們是否需要接受監(jiān)護(hù)能力的評(píng)估？政府是否應(yīng)該為他們提供養(yǎng)育補(bǔ)助？監(jiān)護(hù)失能，《民法通則》第16條提到了監(jiān)護(hù)資格后移的一個(gè)條件是父母失去監(jiān)護(hù)能力，“失去監(jiān)護(hù)能力”如何界定？失去監(jiān)護(hù)能力是否又區(qū)分很多情形，如永久性失能、部分失能、暫時(shí)失能以及因?yàn)樯鐣?huì)配套服務(wù)不夠而導(dǎo)致的失能？這不同的失能，對(duì)監(jiān)護(hù)資格的繼續(xù)或喪失會(huì)有什么影響？這種對(duì)監(jiān)護(hù)資格的影響性評(píng)估中，又該如何平衡父母的權(quán)利和孩子的最大利益？政府在其中該扮演什么樣的角色？監(jiān)護(hù)待定，如暫時(shí)查找不到生父母的打拐解救的孩子，尚未完成司法程序確定其身份的涉嫌被遺棄的嬰兒和兒童，暫時(shí)不能確定身份和家庭的流浪兒童，甚至包括監(jiān)護(hù)資格中止的兒童，在他們的身份被最終確定之前，都是一種監(jiān)護(hù)待定的狀態(tài)。對(duì)于監(jiān)護(hù)待定的情況，目前面臨的最大障礙是缺乏精細(xì)的司法配套程序，以確認(rèn)監(jiān)護(hù)待定狀態(tài)的結(jié)束時(shí)間。國(guó)際上有一個(gè)基本的理念，就是要盡快結(jié)束兒童的監(jiān)護(hù)待定狀態(tài)，為其盡早創(chuàng)造長(zhǎng)期安置的機(jī)會(huì)。但我們的司法實(shí)踐中，要么是沒有程序，要么是有程序但對(duì)監(jiān)護(hù)狀態(tài)的改變采取含糊的態(tài)度，如棄嬰。對(duì)棄嬰，我們目前缺乏分離程序，即沒有分監(jiān)護(hù)待定和國(guó)家監(jiān)護(hù)兩個(gè)程序，這導(dǎo)致不能很好地確定棄嬰何時(shí)正式進(jìn)入國(guó)家監(jiān)護(hù)，為后續(xù)的安置埋下了隱患。[37]而對(duì)于打拐解救查找不到生父母的兒童，我們目前根本就沒有具體程序來(lái)結(jié)束這種監(jiān)護(hù)待定狀態(tài)，導(dǎo)致一些被解救的孩子長(zhǎng)期處于監(jiān)護(hù)待定狀態(tài)，不能被送養(yǎng)，只能在福利機(jī)構(gòu)內(nèi)生活，而福利機(jī)構(gòu)也面臨著很多困惑，不知道跟