《刑事證據(jù)法學(xué)》第二章 證據(jù)制度的歷史沿革

第一編總論

第二章

證據(jù)制度的歷史沿革作為法律制度的一個有機(jī)組成部分，證據(jù)制度的發(fā)展水平一方面受人們對外部世界認(rèn)知能力的制約，另一方面則受具體的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會條件以及統(tǒng)治階級所采用的訴訟制度的制約。因此，不僅不同時代的證據(jù)制度有不同的內(nèi)容和特征，即便是同一時代的不同國家，其證據(jù)制度也有很大區(qū)別。神示證據(jù)制度是人類最早期的證據(jù)制度，其根本特點(diǎn)是通過獲取神的旨意來判斷案件的是非曲直；法定證據(jù)制度是歐洲大陸繼神示證據(jù)制度之后采行的，一種與糾問式訴訟相適應(yīng)的證據(jù)制度，其根本特點(diǎn)是由法律預(yù)先對各種證據(jù)的形式及證明力進(jìn)行規(guī)定；自由心證證據(jù)制度則是歐洲大陸資產(chǎn)階級革命勝利之后采行的證據(jù)制度，其根本特點(diǎn)是法律對證據(jù)的證明力大小及取舍不作任何規(guī)定，完全交由法官自由裁量。英美法系在神示證據(jù)制度之后走上了與大陸法系證據(jù)制度完全不同的道路，其證據(jù)制度的特點(diǎn)集中體現(xiàn)于一系列證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生和發(fā)展。第一節(jié)人類社會早期的神示證據(jù)制度一、神示證據(jù)制度的概念及產(chǎn)生的社會歷史條件神示證據(jù)制度是人類社會最早期的證據(jù)制度，它是指通過一定的形式獲取神的旨意來判斷案件是非曲直的一種證據(jù)制度。作為一種古老的司法證明方法，神示證據(jù)或者神明裁判曾普遍存在于亞歐國家的奴隸制社會，雖然其在各國的發(fā)展程度和存續(xù)時間的長短有所不同。二、神示證據(jù)制度的證明方法

神示證據(jù)制度的基本特征就是通過神意來裁斷案件。

從總體上來看，神示證據(jù)制度的證明方法主要有兩種，即“神誓法”和“神判法”。

（一）神誓法

神誓法是指當(dāng)訴訟雙方當(dāng)事人的陳述互相沖突時，審判者便要求雙方分別對神發(fā)誓，以證明其陳述的真實(shí)性。如果哪一方不敢發(fā)誓或者在發(fā)誓過程中神情慌亂或者顯示出某種神靈報應(yīng)的跡象，審判者便據(jù)以認(rèn)定其說的是謊話并由此判其敗訴。（二）神判法

審判法是指通過讓當(dāng)事人接受某種肉體折磨或考驗(yàn)以獲取神意來判明案件事實(shí)的方法。具體而言，這些方法包括水審、火審、決斗，等等。

1．水審

水審是指通過讓當(dāng)事人接受水的考驗(yàn)，以顯示神意，借以判明其陳述是否真實(shí)以及是否有罪。水審有冷水審和沸水審兩種方式。2．火審

所謂火審，是讓被告人接受火或者燒紅的鐵器的考驗(yàn)，以顯示神意，借以判明其陳述是否真實(shí)以及是否有罪。

3．決斗

決斗是中世紀(jì)歐洲最廣為流傳的一種證明方法，其以雙方當(dāng)事人在決斗中的勝敗作為判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)：獲勝的一方被認(rèn)為受到神的庇護(hù)，因而是清白無辜的；而不敢決斗或者在決斗中失敗的一方將接受相應(yīng)的處罰。除了上述為各民族所普遍采用的證明方法外，古代的人們還采取其他各種各樣的方法來獲取神意，比如作為《摩奴法典》之補(bǔ)充的《那羅陀法典》第102條明確規(guī)定了8種獲取神意的方法，包括火審法、水審法、稱審法、毒審法、圣水審、圣谷審、熱油審和抽簽審；有的民族采用讓被告人在一定時間內(nèi)吃下定量的干奶酪或者面包等食物的考驗(yàn)方法；還有的民族采取鱷魚審判的方法?？傊?，人類社會早期各民族所采用的證明方法深受當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣和宗教信仰的影響，雖然表現(xiàn)各不相同，但都以獲取神意裁斷案件為目的。三、對神示證據(jù)制度的評價作為人類歷史上最早的證據(jù)制度，神示證據(jù)制度的非科學(xué)、非理性特征是極為鮮明的，事物之間的偶然聯(lián)系被視為神意之下的必然聯(lián)系，從而導(dǎo)致人們根本無法對裁判結(jié)果進(jìn)行任何預(yù)測，種種獲取神意的方法在現(xiàn)代人看來無疑是極為荒謬的。但與此同時，神示證據(jù)制度還有另外一個鮮明的特點(diǎn)，即形式主義的特點(diǎn)：訴訟當(dāng)事人必須履行一套既成的形式或儀式，例如宣誓、水審、火審、決斗等，再根據(jù)履行過程中發(fā)生的情況或履行后的結(jié)果來判斷是非曲直、解決訴訟。神示證據(jù)制度建立在人們對神明的無條件信仰的基礎(chǔ)之上，隨著人類認(rèn)知水平的提高，當(dāng)人們不再相信神明萬能的時候，神示證據(jù)制度也就隨之走向終結(jié)。1215年，歐洲天主教拉特蘭大教會明令禁止在其宗教法庭的審判中適用神明裁判。隨后，歐洲很多國家也相繼廢除了神明裁判。例如，法蘭西王國在1260年明令廢除神明裁判，英國也于1290年通過法令禁止神明裁判。13世紀(jì)末，神示證據(jù)制度基本上退出了歐洲司法證明的舞臺。第二節(jié)大陸法系證據(jù)制度的歷史沿革一、法定證據(jù)制度

（一）法定證據(jù)制度的概念及產(chǎn)生的歷史條件法定證據(jù)制度又稱形式證據(jù)制度，是指法律根據(jù)各種證據(jù)的不同形式，對其證明力的大小以及如何審查判斷和運(yùn)用預(yù)先明文規(guī)定，法官審理案件時必須據(jù)此作出判決，而不得自由評斷和取舍的一種證據(jù)制度。這種證據(jù)制度只要求法官機(jī)械地運(yùn)用法律規(guī)定的各項(xiàng)規(guī)則認(rèn)定案情，而無須考慮案件的真實(shí)情況。法定證據(jù)制度之所以能夠在歐洲大陸得以確立，主要取決于兩個因素：一是糾問式訴訟在歐洲的興起；一是神示證據(jù)制度的終結(jié)。

法定證據(jù)制度是歐洲封建君主專制政體與糾問式訴訟的產(chǎn)物。法定證據(jù)制度也是人類司法證明方式從“神證”走向“人證”，司法裁判權(quán)從“神”轉(zhuǎn)移到“人”手中的一個必然過渡。綜上所述，法定證據(jù)制度既契合了封建君主加強(qiáng)對司法權(quán)的控制需要，也解決了在神示證據(jù)制度末期如何使人所作的裁判能夠被接受的難題，因此其產(chǎn)生具有一定的歷史必然性。（二）法定證據(jù)制度的特點(diǎn)

1．法律預(yù)先規(guī)定各種證據(jù)的證明力和判斷證據(jù)的規(guī)則。這是法定證據(jù)制度最突出的一個特點(diǎn)。2．法律對證據(jù)證明力和判斷證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，不是根據(jù)證據(jù)的具體內(nèi)容而是根據(jù)證據(jù)的形式。3．在證據(jù)證明力的規(guī)定上，帶有明顯的封建等級色彩。4．刑訊逼供是取得被告人自白這一“證據(jù)之王”的合法手段。5．法定證據(jù)制度在規(guī)定證據(jù)的證明力的同時，也規(guī)定了法官在審查判斷證據(jù)問題上的職責(zé)：法律限制法官分析證據(jù)的證明力，也不要求其判斷證據(jù)能否證明案件的真實(shí)性，只要求法官機(jī)械按照法律的規(guī)定，識別各種證據(jù)的證明力，計算證明力的大小或證據(jù)數(shù)量的多少，不允許法官按照自己的見解審查判斷證據(jù)，完全排除法官在認(rèn)定案情方面的自由裁量權(quán)。（三）法定證據(jù)制度的評價

與神示證據(jù)制度相比，法定證據(jù)制度有著明顯的優(yōu)越性，但基于時代的限制，法定證據(jù)制度的缺點(diǎn)也同樣明顯。

法定證據(jù)制度取代神明裁判標(biāo)志著人類司法從蒙昧?xí)r代進(jìn)入到理性時代。與神示證據(jù)制度相比，法定證據(jù)制度大大提高了司法判決本身的理性色彩。但是，法定證據(jù)制度的理性程度又是極為有限的：它把一些具體的經(jīng)驗(yàn)無條件地奉為一般性準(zhǔn)則，形成了各種機(jī)械、僵化、形式性的法律規(guī)定并適用于一切案件，這就完全忽略或否定了事物發(fā)展變化的多樣性特點(diǎn)，更束縛了法官在認(rèn)定事實(shí)方面理性作用的發(fā)揮，導(dǎo)致了法官完全成為被動適用法律的機(jī)器。證明方法的僵化以及刑訊逼供的廣泛運(yùn)用最終導(dǎo)致了法定證據(jù)制度的土崩瓦解。

二、自由心證證據(jù)制度

（一）自由心證證據(jù)制度的產(chǎn)生自由心證證據(jù)制度是指法律對證據(jù)的證明力大小及取舍不作任何預(yù)先規(guī)定，而是由法官在審理案件時根據(jù)自己的良心、理性進(jìn)行自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)制度。自由心證證據(jù)制度的產(chǎn)生經(jīng)歷了三個主要階段：

1．作為資產(chǎn)階級啟蒙思想家革命思想的自由心證2．自由心證制度的確立3．自由心證制度的法典化1808年法國《刑事訴訟法典》（世界上第一部刑事訴訟法典）第一次明確規(guī)定了自由心證原則。

（二）自由心證制度的內(nèi)容

自由心證的核心思想就是徹底否定法定證據(jù)制度對證據(jù)證明力預(yù)先加以規(guī)定的做法，因此，在自由心證制度之下，無論是對證據(jù)證明力的判斷，還是對案情的認(rèn)定，都交由法官或陪審團(tuán)自由裁量，法律不作任何約束。（三）自由心證制度的評價

自由心證證據(jù)制度取代法定證據(jù)制度，既是資產(chǎn)階級改革封建糾問式訴訟的時代要求，在政治上適應(yīng)了資產(chǎn)階級自由民主的思想，又是對法定證據(jù)制度壓制下的人類理性的一次徹底釋放。一方面，自由心證制度從法律上廢除了封建法定證據(jù)制度中的刑訊逼供和封建等級特權(quán)，它宣揚(yáng)人道主義、人權(quán)主義，并依此原則改革政治制度和法律制度，從而推動了訴訟制度的民主化，引起了訴訟結(jié)構(gòu)的變革。另一方面，自由心證證據(jù)制度使法官在運(yùn)用證據(jù)認(rèn)定案件事實(shí)方面擁有了自由裁量權(quán)，可以根據(jù)個案的具體情況去審查判斷證據(jù)，從而提高了案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和科學(xué)性，有利于在個案中實(shí)現(xiàn)司法公正。但是，由于自由心證依賴的是法官的良心和理性，缺乏統(tǒng)一的認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)或尺度，容易導(dǎo)致法官在判斷證據(jù)、認(rèn)定案情方面濫用自由裁量權(quán)，產(chǎn)生恣意和專斷。因此，采自由心證證據(jù)制度的國家同時必須采取有效措施制約法官的自由裁量權(quán)。第三節(jié)英美法系證據(jù)制度的歷史沿革在神明裁判退出歷史舞臺之后，英國證據(jù)制度走上了與歐洲大陸截然不同的發(fā)展道路。當(dāng)歐洲大陸實(shí)行以司法職權(quán)為核心的糾問式訴訟和法定證據(jù)制度的時候，與其隔海相望的英格蘭則形成了以陪審制為基礎(chǔ)、以當(dāng)事人為主導(dǎo)的抗辯式訴訟以及一系列旨在規(guī)范證據(jù)采用和判斷活動的證據(jù)規(guī)則。一、英美法系證據(jù)規(guī)則的產(chǎn)生

英美法系以證據(jù)規(guī)則為核心的證據(jù)制度之產(chǎn)生，主要基于兩方面的原因：一是陪審團(tuán)制度的變化，二是對抗式訴訟的產(chǎn)生。（一）不知情陪審團(tuán)取代知情陪審團(tuán)（二）對抗式訴訟的產(chǎn)生不知情陪審團(tuán)和對抗式訴訟使證據(jù)成為審判的中心，從而推動了英美證據(jù)制度的發(fā)展。二、英美法系證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容

英美法系的證據(jù)規(guī)則不同于大陸法系的法定證據(jù)制度，其主要規(guī)范控辯雙方的舉證、質(zhì)證活動，側(cè)重于對證據(jù)能力的約束，對各種證據(jù)的證明力則很少進(jìn)行規(guī)定。具體而言，英美法系的證據(jù)規(guī)則主要包括以下幾方面內(nèi)容：

（一）關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)則根據(jù)英美證據(jù)法，證明被告人有罪的責(zé)任由控訴一方承擔(dān)，被告人有權(quán)為自己的行為進(jìn)行辯解，但不承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任?？卦V方對被告人的犯罪行為必須證明到“排除合理懷疑（beyondreasonabledoubt）”的程度，否則陪審團(tuán)或法官將會宣布被告人無罪。（二）證據(jù)相關(guān)性規(guī)則（ruleofrelevance）

證據(jù)的相關(guān)性主要是指證據(jù)與案件事實(shí)是否有關(guān)聯(lián)，能否證明案件的全部事實(shí)或其中的部分事實(shí)。英美法系國家的證據(jù)制度，從排除性的角度提出了一些不具有相關(guān)性的事實(shí)，作為司法中必須遵守的證據(jù)規(guī)則：1．相似事實(shí)。2．人的品格。3．前科。（三）證據(jù)可采性規(guī)則（ruleofadmissibility）

1．自白排除規(guī)則，即違反自白人自愿所取得的不當(dāng)?shù)淖园谆虿蛔杂傻淖园?，不能作為定案的依?jù)。

2．非法證據(jù)排除規(guī)則（exclusionaryrule），即偵查人員違反法定的程序、手段、職權(quán)所取得的實(shí)物證據(jù)，不能作為定案的依據(jù)。

3．傳聞證據(jù)排除規(guī)則，即陳述人將非親自感知所得的事實(shí)證明爭議問題的陳述，不得作為定案根據(jù)。

4．意見證據(jù)規(guī)則，即證人根據(jù)其感知的事實(shí)作出的意見或推斷性證言，不得作為證據(jù)采用，但“專家證人”的意見可以采用。（四）關(guān)于證人證言的規(guī)則1．關(guān)于證人的能力和義務(wù)。在訴訟中，任何人都可以被強(qiáng)制作證。同時，也存在以下一些例外。2．證人拒絕作證特權(quán)規(guī)則。3．作證前的宣誓規(guī)則。4．證人交叉詢問規(guī)則。（五）關(guān)于書證的規(guī)則

英美證據(jù)法中關(guān)于書證的規(guī)則主要包括最佳證據(jù)規(guī)則、證言佐證規(guī)則、口頭補(bǔ)正規(guī)則等。其中最佳證據(jù)規(guī)則要求當(dāng)事人在舉證時必須出示原件，但是在符合法律規(guī)定的例外情形下，也可以出示第二手證據(jù)予以證明。三、對英美法系證據(jù)制度的評價

英美法系的證據(jù)規(guī)則制度在本質(zhì)上也屬于自由心證證據(jù)制度。但英美法系的證據(jù)制度為有效制約陪審團(tuán)或法官的心證，規(guī)定了許多有關(guān)證據(jù)的證據(jù)能力規(guī)則，這屬于對裁判者自由心證的一種事前制約。這種制約機(jī)制一方面有效排除了那些可能導(dǎo)致陪審團(tuán)誤判的證據(jù)，另一方面，又通過排除非法證據(jù)有效地保障了公民的人身、自由、財產(chǎn)權(quán)利不受司法人員的侵犯。但英美法系證據(jù)規(guī)則制度也存在一個明顯的缺點(diǎn)，即導(dǎo)致訴訟效率大大降低。第四節(jié)中國證據(jù)制度的歷史沿革一、中國古代證據(jù)制度

（一）奴隸社會的證據(jù)制度1．神判方法適用較少、消失較早，法官斷案主要依據(jù)各種證據(jù)2．法官審查判斷證據(jù)主要采用“察聽五辭”的方法進(jìn)行3．對疑罪的處理，遵循“疑罪唯輕”原則總之，我國奴隸制社會時期已經(jīng)有較為完備的證據(jù)制度，與同時期的古巴比倫、古羅馬等其他奴隸制國家盛行的神示證據(jù)制度相比，在司法證明方式上具有明顯的進(jìn)步性，這在一定程度上說明了我國古代文明的發(fā)達(dá)程度。（二）封建社會的證據(jù)制度我國封建社會時期采取的訴訟方式也是糾問式訴訟，司法官吏主動追究犯罪，被告人是被追究刑事責(zé)任的客體、被拷問的對象和供詞的提供者。1．口供至上，定罪必須取得被告人認(rèn)罪的供詞2．依法刑訊與法外用刑相互交織3．以五聲聽獄訟，驗(yàn)諸證信，自由推斷4．誣告反坐，偽證者罰5．疑罪唯輕，實(shí)行有罪推定

6．物證技術(shù)發(fā)展較早除了以上幾個特點(diǎn)之外，封建社會的證據(jù)制度受封建等級制度影響較深，在有些制度中充分體現(xiàn)了封建等級特權(quán)的存在?？傊?，中國封建社會的證據(jù)制度，盡管在證據(jù)理論方面，積累、概括了一些司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，反映了某些訴訟規(guī)律，但從總體上來講，還是以重口供和刑訊為其主要內(nèi)容，因而是十分野蠻、殘酷的證據(jù)制度。中國封建社會的證據(jù)制度，雖然與歐洲大陸封建社會的法定證據(jù)制度不同，但在階級本質(zhì)上則是一致的，都是維護(hù)封建專制統(tǒng)治的工具。二、中國近現(xiàn)代證據(jù)制度

（一）清末沈家本修律有關(guān)證據(jù)制度的規(guī)定更成為我國古代證據(jù)制度與近代證據(jù)制度之間的分水嶺。1．廢除刑訊，實(shí)行疑罪從無2．證人作證制度3．法庭調(diào)查證據(jù)4．證據(jù)判斷方法（二）中華民國時期的證據(jù)制度一方面援用了清末制定的但未及頒行的法律，另一方面則對西方的證據(jù)制度進(jìn)行了進(jìn)一步的借鑒。1．有關(guān)證據(jù)原則2．有關(guān)具體制度單純從法律規(guī)定的內(nèi)容上來看，北洋政府時期和國民黨政府時期的法律制度與傳統(tǒng)制度相比具有較大的優(yōu)越性和進(jìn)步性，證據(jù)裁判、自由心證、直接言詞、疑罪從無、禁止刑訊等原則和制度的確立，使得中國的證據(jù)制度在立法上進(jìn)一步向西方近現(xiàn)代國家靠近。但是，由于此時的中國處于長期戰(zhàn)亂和國民黨政府的法西斯統(tǒng)治之下，上述這些先進(jìn)制度在實(shí)踐中并未真正得以施行。此外，國民黨的特務(wù)機(jī)關(guān)任意抓人審訊，為逼取陷人于罪的口供，使用各種野蠻殘酷的手段，實(shí)施法外用刑和法外制裁。因此，北洋政府和國民黨政府時期的證據(jù)制度存在著明顯的名實(shí)不符，形式上是證據(jù)裁判、自由心證，實(shí)際上則是口供主義和刑訊逼供橫行。三、新中國證據(jù)制度

（一）新民主主義革命時期的證據(jù)制度新民主主義革命時期的證據(jù)制度分為工農(nóng)民主政權(quán)時期的證據(jù)制度、抗日戰(zhàn)爭時期的證據(jù)制度和解放戰(zhàn)爭時期的證據(jù)制度。1927年第一次國內(nèi)革命戰(zhàn)爭失敗以后，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民走上了武裝奪取政權(quán)的道路，在全國十幾個省份相繼建立了革命根據(jù)地和工農(nóng)民主政權(quán)。在此基礎(chǔ)上1931年中華蘇維埃共和國中央工農(nóng)民主政府在江西瑞金成立。1931年12月13日中央執(zhí)行委員會非常會議通過的《中華蘇維埃共和國中央執(zhí)行委員會訓(xùn)令》中規(guī)定：“在審訊方法上，為徹底肅清反革命組織及正確地判決反革命案件，必須堅決廢除肉刑，而采用收集確實(shí)證據(jù)及各種有效方法。”這是紅色政權(quán)徹底禁止刑訊的首次規(guī)定，其后各根據(jù)地也都制定了嚴(yán)禁刑訊的規(guī)范。雖然工農(nóng)民主政權(quán)時期的法律制度尚不健全，但它所確立的禁止刑訊逼供原則為抗日戰(zhàn)爭和解放戰(zhàn)爭時期的證據(jù)制度奠定了基礎(chǔ)。抗日戰(zhàn)爭時期，我國的證據(jù)制度得到了進(jìn)一步發(fā)展。首先，堅持實(shí)事求是，調(diào)查研究，忠實(shí)于事實(shí)真相的司法工作原則得以確立。其次，嚴(yán)禁刑訊逼供、重證據(jù)不輕信口供的原則仍然是根據(jù)地時期證據(jù)制度強(qiáng)調(diào)的重點(diǎn)內(nèi)容。再次，根據(jù)地的法律對起訴機(jī)關(guān)和當(dāng)事人的舉證責(zé)任也進(jìn)行了規(guī)定。最后，根據(jù)地的法律還對各種證據(jù)的審查判斷程序和方法進(jìn)行了規(guī)定。解放戰(zhàn)爭時期，人民民主政權(quán)在沿用抗戰(zhàn)時期的證據(jù)制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)新情況又頒布了一系列的法律和文件。總之，基于當(dāng)時的現(xiàn)實(shí)情況，我國新民主主義時期的證據(jù)制度雖然較為零散，也存在許多不完善之處，但從總體上來看，一些具有人民司法特征的基本原則和制度已經(jīng)得到確立，并積累了許多豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，從而為中華人民共和國證據(jù)制度的建立奠定了堅實(shí)的基礎(chǔ)。（二）中華人民共和國的證據(jù)制度

1．中華人民共和國證據(jù)制度的創(chuàng)立與發(fā)展2．中華人民共和國證據(jù)制度的內(nèi)容、特點(diǎn)及評價目前我國尚無統(tǒng)一的證據(jù)法典和