合資合作項目談判和運營課件

中外合資項目的談判和運營

2012年8月中國新疆董鐵英、姚馳律師目錄一、 法律監(jiān)管基本架構(gòu)二、 項目談判過程中的常見問題三、 合資公司運營過程中的常見問題一、法律監(jiān)管基本架構(gòu)

項目選擇過程中需關(guān)注的法律風(fēng)險項目前期選擇工作的重點是風(fēng)險的識別和控制前期工作到位的項目通常比較容易運營和實施整個過程中形成的經(jīng)驗應(yīng)當(dāng)及時總結(jié)并運用于其他的項目控制點控制點控制點控制點控制點控制點風(fēng)險的識別和控制項目管理經(jīng)營和實施正確的項目選擇能起到事半功倍的效果該階段發(fā)生的較少投入可以對項目產(chǎn)生較大的影響。反之，如果前期項目選擇工作不到位，在項目上馬后希望扭轉(zhuǎn)局面則要付出相當(dāng)大的成本，而效果卻往往差強(qiáng)人意前期項目選擇工作中，項目的可研團(tuán)隊要進(jìn)行可行性研究、工程師要進(jìn)行初步設(shè)計、商務(wù)團(tuán)隊要進(jìn)行交易結(jié)構(gòu)的設(shè)計和確定、法律團(tuán)隊需要對全過程的風(fēng)險進(jìn)行識別和防范并確定交易結(jié)構(gòu)的合法性。控制點控制點控制點控制點控制點控制點前期工作階段最終拍板，上馬項目對項目的效果所需付出的代價正確的項目選擇能為投資者創(chuàng)造巨大的商業(yè)價值正確的項目選擇可以為投資人帶來巨大的價值，值得付出時間和成本前期項目選擇工作的好壞決定了項目未來的發(fā)展趨勢和項目可能實現(xiàn)的價值前期項目選擇工作中未能發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險往往是致命的，而項目執(zhí)行過程中的風(fēng)險往往要小得多控制點控制點控制點控制點控制點控制點前期工作階段項目價值確定和執(zhí)行的失誤最終拍板，上馬項目成功的確定和執(zhí)行成功的評估和選擇失敗的評估和選擇主要法規(guī)外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）中西部地區(qū)外商投資優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)目錄（2008年修訂）指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定（2002年）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整目錄（2011年修訂）產(chǎn)業(yè)管制的構(gòu)成產(chǎn)業(yè)管制由支持程度和權(quán)益結(jié)構(gòu)兩方面要素構(gòu)成支持程度：鼓勵類、允許類、限制類、禁止類權(quán)益結(jié)構(gòu)：限于合資、合作；中方控股；中方相對控股示例：鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄—石油、天然氣的風(fēng)險勘探、開發(fā)（限于合資、合作）限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄—1000萬噸/年以下常減壓煉油、150萬噸/年以下催化裂化、100萬噸/年以下連續(xù)重整（含芳烴抽提）、150萬噸/年以下加氫裂化生產(chǎn)產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入--國家宏觀政策產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入--反壟斷和國家安全審查產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入國家安全審查《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（2007）許可類鼓勵類（稅收優(yōu)惠減免）限制類禁止類《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（2011）《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》（2011）反壟斷審查《反壟斷法》（2008）《經(jīng)營者集中申報辦法》（2009）《經(jīng)營者集中審查辦法》（2009）商業(yè)架構(gòu)的選擇合伙企業(yè)外商投資企業(yè)（FIEs）中外合資經(jīng)營企業(yè)（EJV）中外合作經(jīng)營企業(yè)（CJV）外商獨資企業(yè)（WFOE）外商投資控股公司外商投資股份有限公司外商投資合伙企業(yè)《產(chǎn)品分成合同》其他主要審批程序--反壟斷/國家安全審查項目核準(zhǔn)發(fā)展改革部門反壟斷審查商務(wù)部國家安全審查商務(wù)部企業(yè)設(shè)立審批商務(wù)部門是否達(dá)反壟斷審查標(biāo)準(zhǔn)？是否達(dá)到國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)？是是否否主要審批程序--外商投資的項目核準(zhǔn)項目核準(zhǔn)審批機(jī)構(gòu)：國務(wù)院、發(fā)改委及其地方分支機(jī)構(gòu)3億美元（鼓勵類）以下，省級發(fā)改委審批《國務(wù)院關(guān)于投資體制改革的決定》(2004.07.16)區(qū)別對待國家投資項目和不涉及國有投資的項目項目核準(zhǔn)與

項目備案《外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法》(2004.10.09)審查目的和角度貫徹落實產(chǎn)業(yè)政策維護(hù)經(jīng)濟(jì)安全合理利用資源保護(hù)生態(tài)環(huán)境主要規(guī)定外商投資項目核準(zhǔn)暫行管理辦法（2004年）等主管機(jī)關(guān)各級發(fā)展和改革部門核準(zhǔn)權(quán)限總投資3億美元以上的鼓勵類、允許類項目由國家發(fā)改委核準(zhǔn)，其余由省級發(fā)改委核準(zhǔn)（《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》或其他法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外）主要審批程序--外商投資的項目核準(zhǔn)（續(xù)）主要審批程序--外商投資企業(yè)的設(shè)立審批設(shè)立外商投資企業(yè)：合同、章程審批審批機(jī)構(gòu)：商務(wù)部、省級商務(wù)局（委）未經(jīng)審批，《中外合資（合作）經(jīng)營合同》無效審查目的和角度交易對市場競爭秩序、國家安全的影響簽訂的合資合同、章程等交易文件內(nèi)容是否符合公司法、合資企業(yè)法、合作企業(yè)法交易文件是否與發(fā)展改革部門及其他主管部門的批準(zhǔn)相一致主要規(guī)定公司法、中外合資企業(yè)法、中外合作企業(yè)法等主管機(jī)關(guān)各級商務(wù)部門審批權(quán)限鼓勵類、允許類總投資3億美元和限制類總投資5000萬美元以上的由商務(wù)部批準(zhǔn)，其余由省級商務(wù)主管部門批準(zhǔn)（法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外）主要審批程序--外商投資企業(yè)的設(shè)立審批（續(xù)）適用范圍各類外商投資企業(yè)的設(shè)立及變更主要申報文件設(shè)立外商投資企業(yè)的申請書各方簽署的合同、章程投資者技術(shù)作價出資或轉(zhuǎn)讓的協(xié)議企業(yè)名稱、場地、高級管理人員的信息發(fā)展改革部門、土地、環(huán)保等部門的批準(zhǔn)文件其他商務(wù)部門要求的文件等主要審批程序--外商投資企業(yè)的設(shè)立審批（續(xù)）適用范圍達(dá)到經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)外商投資項目申報標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)營者集中經(jīng)營者合并經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響申報標(biāo)準(zhǔn)參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣主要審批程序--反壟斷審查（續(xù)）審查目的和角度并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響并購交易對國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定運行的影響并購交易對社會基本生活秩序的影響并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響主要規(guī)定反壟斷法、關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知，商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定等主管機(jī)關(guān)部際聯(lián)席會議：由商務(wù)部和國家發(fā)改委牽頭，結(jié)合涉及的主管部門審批權(quán)限商務(wù)部提交聯(lián)席會議，由聯(lián)席會議作出決定主要審批程序--國家安全審查適用范圍涉及國防安全：并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位涉及國家經(jīng)濟(jì)安全＋外方取得實際控制權(quán)：重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)國家外匯管理局《外資審批統(tǒng)計業(yè)務(wù)系統(tǒng)更新說明》（2011）列示了包括57個行業(yè)的“安全審查行業(yè)表”觸發(fā)審批的途徑外國投資者主動提出申請第三方（國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)）向商務(wù)部建議各級商務(wù)部門在進(jìn)行審批時依職權(quán)發(fā)現(xiàn)主要審批程序--國家安全審查（續(xù)）資金來源--投資總額、注冊資本與投注差資金來源--投資總額、注冊資本與投注差合資企業(yè)合同、章程是對雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定的綜合性文件需要經(jīng)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)才能夠生效對合資企業(yè)合同、章程的任何修改該均需要報送原審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)除非另有約定，合資合同較公司章程有著更高的效力除了有關(guān)合資企業(yè)的主要法律外，還需要關(guān)注各類法規(guī)和規(guī)章就評估、稅收、財務(wù)和清算等的特別規(guī)定作為合資合同附件的系列文件在獲批準(zhǔn)設(shè)立前，合資企業(yè)通常尚沒有成立，技術(shù)上不具備簽約能力。通常由投資方小簽確認(rèn)，待合資公司成立后盡快召開董事會簽訂該等附屬合同土地使用合同租賃合同技術(shù)許可合同商標(biāo)許可合同勞動合同等等主要交易文件（續(xù)）公司治理--法律特點合資企業(yè)不設(shè)立股東會董事會是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定合營企業(yè)的一切重大問題董事會代行股東會職責(zé)監(jiān)事會根據(jù)《公司法》，外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)設(shè)立監(jiān)事制度，監(jiān)事制度的組織形式、產(chǎn)生方式、任期、職權(quán)等由公司章程規(guī)定根據(jù)法不溯及以往的原則，對于2006年以前設(shè)立的外商投資企業(yè)是否對章程進(jìn)行修改不做強(qiáng)制要求管理層通常由雙方股東提名公司的其它組織機(jī)構(gòu)由公司章程依法規(guī)定中外合資企業(yè)通常股東人數(shù)較少中外雙方通常不同程度的參與管理重大事項必須雙方一致同意合資企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的主要矛盾之一表現(xiàn)為中外股東之間的矛盾以及在董事會及管理層中的反映占有支配地位的大股東和小股東之間的利益沖突中外合資企業(yè)經(jīng)常和中外雙方存在多種類型的關(guān)聯(lián)交易，中外雙方角色經(jīng)常在股東和交易方之間轉(zhuǎn)換中外雙方在戰(zhàn)略、資金、技術(shù)、管理、市場策略等方面的差異管理層通常由中外雙方委派，股東之間的矛盾也相應(yīng)體現(xiàn)在管理層中公司治理--法律特點公司治理--管理/溝通的手段通過合營合同、章程中體現(xiàn)股東對合營公司的間接控制權(quán)股東將其整體發(fā)展策略和規(guī)劃清晰地反映在合營公司定位上任命合營公司的董事、監(jiān)事、高管人員與股東對接的有效政策和制度股東對合營公司的管理應(yīng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)股東將其集團(tuán)整體發(fā)展策略、規(guī)劃清晰地反映在對子公司的定位上、滲透集團(tuán)公司的價值觀通過書面形式明確設(shè)立合營公司的基本原則以及所需達(dá)到的商業(yè)目標(biāo)該文件中包含的主要原則落實在合營合同和章程等重要法律文件中如果在談判中出現(xiàn)對該文件中記載內(nèi)容的偏離，則必須獲得母公司的批準(zhǔn)和認(rèn)可

公司治理--整體發(fā)展戰(zhàn)略的貫徹、執(zhí)行公司治理--實例（1）公司治理--實例（2）二、項目談判過程中的常見問題

項目談判的特點談判，是一種以達(dá)成一定成果或妥協(xié)為目的而進(jìn)行的對話。談判可以分為：排他性的談判是一種零和博弈——我們分一個餅，你的少了，就是我的多了。互利性的談判是一種非零和博弈——合作可以讓餅更大，我們都能得到更多。項目談判的特點中外合資項目總體上是一種互利性的談判，其結(jié)果是雙方互利共贏，但其中也包含排他性談判的因素。互利性的談判充分發(fā)揮資本、技術(shù)和市場的作用相互了解管理和培訓(xùn)的特點帶來共同的收益增加融資能力排他性的談判董事會席位的安排和控制權(quán)的劃分利潤分配的比例產(chǎn)品銷售的劃分研發(fā)成果、知識產(chǎn)權(quán)的歸屬“雙贏”就是我要贏兩次離婚調(diào)解文化差異下的項目談判在互利性的談判中，文化背景發(fā)揮的作用有時候甚至超過一些實質(zhì)性問題。不同的項目可能有不同的具體情況，但文化作用的影響卻是普遍適用的?！盀槭裁础u毛蒜皮’的小事這么重要？”許多行為、語言需要放置于文化背景中進(jìn)行解讀：為什么不早說（直說）？這有什么關(guān)系嗎？領(lǐng)導(dǎo)的意思守時與否跟誰做生意都賺錢，憑什么非要跟你談？文化差異下的項目談判總體來說，中外文化的差異是比較普遍的。在談判過程中，這些差異會表現(xiàn)得非常明顯，以最差異最為顯著的中西方文化為例：西方中方傾向于通過直接的語言表達(dá)意見在具體環(huán)境中使用較為委婉的表達(dá)每個人可以表達(dá)不同的意見側(cè)重于統(tǒng)一集體意見后再表達(dá)快速形成短時間的人際關(guān)系側(cè)重于培養(yǎng)長時間的人際關(guān)系傾向于采取直截了當(dāng)?shù)倪壿媰A向于圓滑的處事方式較容易理解對話和文字的直接含義更看重對話和文字背后的意思習(xí)慣用邏輯推理、論證的方式習(xí)慣主觀感受和直覺的影響重視有結(jié)構(gòu)化、有條理的安排，強(qiáng)調(diào)細(xì)節(jié)并側(cè)重技術(shù)性問題重視靈活性，有時候甚至希望模糊處理，因時、因地制宜非常重視表達(dá)能力好的人有時候表達(dá)能力并不是最重要的重要差異一：領(lǐng)導(dǎo)的地位外方中方重要差異一：領(lǐng)導(dǎo)的地位領(lǐng)導(dǎo)地位的差異反映在項目談判中涉及到諸多方面：決策受到的影響可能來自更多方面談判進(jìn)度可能與高層決策更為相關(guān)需要更詳細(xì)的授權(quán)和內(nèi)部討論目標(biāo)是“應(yīng)該”/“必須”達(dá)成的重要差異一：領(lǐng)導(dǎo)的地位橫向比較領(lǐng)導(dǎo)地位的重要性：高中低馬來西亞法國美國菲律賓香港澳大利亞俄羅斯韓國德國墨西哥臺灣英國中國西班牙瑞典印度尼西亞日本挪威印度意大利以色列重要差異二：對不確定問題的態(tài)度外方中方重要差異二：對不確定問題的態(tài)度對不確定問題的不同態(tài)度可能使談判陷入困境：外方對很多問題希望有確定的了解，有時難以接受中國法律和政策的模糊處理及不確定性不確定性會導(dǎo)致不安全感，進(jìn)而阻礙合作，耐心溝通是關(guān)鍵外方傾向于將不確定性量化、具體化，在合同中設(shè)定必要條款加以解決和防范在管理中也希望明確的職責(zé)劃分和能夠量化評審的考核招標(biāo)重要差異二：對不確定問題的態(tài)度橫向比較對不確定問題的容忍度：高中低希臘巴西美國葡萄牙意大利加拿大西班牙中國英國墨西哥泰國香港比利時芬蘭瑞典法國荷蘭德國重要差異三：個人與集體外方中方重要差異三：個人與集體對個人與集體的看法可能導(dǎo)致：外方團(tuán)隊中個人的態(tài)度可能并不代表最終意見眾多利益相關(guān)方可能都會表達(dá)自己的看法有時就同一個問題需要向多個部門，包括商務(wù)、財務(wù)和法律部門分別進(jìn)行解釋和說明外方討論可能需要多個部門發(fā)表意見并分別同意重要差異三：個人與集體橫向比較個人的地位：高中低美國西班牙中國澳大利亞印度新加坡英國日本泰國加拿大俄羅斯韓國荷蘭巴西臺灣新西蘭德國印度尼西亞談判的真正基礎(chǔ)還是商業(yè)地位和實力我代表我的客戶進(jìn)行談判，強(qiáng)調(diào)這是一個公平交易。別害怕，想想談判技巧——他只是在“虛張聲勢”。一些有用的原則永遠(yuǎn)對事不對人，將個人情感和需解決的問題分開重點關(guān)注利益而不是地位，不排除某些時候地位和“面子”是有價值的盡量創(chuàng)造共贏的選項，努力找到創(chuàng)造性的替代解決方案以目標(biāo)為導(dǎo)向，確定自己想要什么然后堅持下去外方在合資項目上的利益關(guān)注點實踐中，外方往往較為關(guān)注：穩(wěn)定的原材料的獲取渠道穩(wěn)定且價格優(yōu)惠的公用工程供應(yīng)環(huán)境責(zé)任的分擔(dān)市場營銷份額的取得專利技術(shù)許可和轉(zhuǎn)讓融資的取得外方傾向于在項目的前期階段對各個方面進(jìn)行了解并確定應(yīng)對方案和風(fēng)險規(guī)避方案。即便只是基于各種假設(shè)，也希望獲得相對確定的預(yù)測外方對合資項目審批關(guān)注點盡管通常由中方主導(dǎo)審批流程，外方往往也會較為關(guān)注：可行性研究報告的編制和審批環(huán)境影響的評估和審批土地使用權(quán)的獲得和相關(guān)的審批合資合同/章程以及附屬合同的審批外方傾向于在充分了解中國法律的基礎(chǔ)上決策，避免不確定性。對審批流程和要求的詳細(xì)解釋可以增進(jìn)外方的信任，推動項目的順利進(jìn)行。外方在合資企業(yè)管理上的關(guān)注點以某50:50的合資項目為例：外方在合資企業(yè)管理上的關(guān)注點董事會公司以董事會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)。執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)公司的日常經(jīng)營管理工作,受董事會的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，執(zhí)行委員會下設(shè)的十二個職能部門具體負(fù)責(zé)公司的各項具體經(jīng)營活動。公司設(shè)兩名監(jiān)事，主要履行對公司董事和高級管理人員的監(jiān)督職能。董事會是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，決定公司的一切重大事宜。董事會共由八名董事組成，由股東雙方分別委派四名董事，其中設(shè)董事長和副董事長各一名。首任董事長和副董事長分別由外方和中方從其各自委派的董事中提名。公司首屆董事會成員（包括董事長，副董事長）的任期為四年，以后為三年。董事長或副董事長職位如在任期中出現(xiàn)空缺，原委派方有權(quán)委派繼任人，完成其該任任期。每一屆董事長和副董事長的委派權(quán)應(yīng)在雙方間輪換。如果雙方在公司中的股權(quán)比例根據(jù)本合同發(fā)生變化，董事會中雙方委派的董事人數(shù)應(yīng)相應(yīng)調(diào)整以反映出股權(quán)比例的變化，章程亦應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)修改以反映該等變化，并應(yīng)到審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)以及在工商行政管理部門辦理登記。外方在合資企業(yè)管理上的關(guān)注點執(zhí)行委員會執(zhí)行委員會負(fù)責(zé)公司的經(jīng)營管理工作，由總裁、首席財務(wù)官及兩名副總裁組成，執(zhí)行委員會成員由股東委派。首屆總裁由中方提名，首席財務(wù)官由外方提名，由董事會依據(jù)雙方提名委任，首屆任期四年，之后每屆任期為三年。首屆兩名副總裁均由中方提名。提名總裁、兩名副總裁以及首席財務(wù)官的權(quán)利在中方和外方之間輪換。監(jiān)事公司設(shè)立并保有兩名監(jiān)事，由股東雙方分別委任一名，任期三年。監(jiān)事的主要職責(zé)是對董事和高級管理人員進(jìn)行監(jiān)督。公司董事和公司高級管理人員不得同時兼任監(jiān)事。三、合資公司運營過程中的常見問題

合同的訂立與履行的矛盾參與合資項目談判的人員非合資公司員工對合同訂立的背景了解不足合同執(zhí)行過程中中外方對合同條款出現(xiàn)不同的解讀管理層的變化