我國少數(shù)民族法律法規(guī)體系的現(xiàn)狀及其審查標準,憲法論文

我們國家少數(shù)民族法律法規(guī)體系的現(xiàn)在狀況及其審查標準,憲法論文類型(type)從詞源上看，含有典型的意思。從廣義上看，類型這一概念又具有不確定性。在法學上，為了明晰類型概念的內涵與界線，在適用前，應先根據個案的特殊情形將概念類型的價值與意義詳細化。在現(xiàn)象學上可以找到類型的根據:具有大致一樣的外部特征并且屢次重復出現(xiàn)［1］。面對紛繁復雜的世界，人類的認識能力是有限的，人們對客體信息獲得上是不完全的，而這恰恰成為類型存在的哲學基礎和前提。在某種意義上，類型只反映人類認識客觀世界的現(xiàn)實程度，它具有某種開放性，能夠隨時接納人類對客觀世界的新的認知，類型的這種彈性盡管在一定程度上僵固了法的安寧性，但也加強了法律對百變社會的適應性。［2］類型化簡單而言，就是人們采取某種方式方法由諸多的個體中梳理出一些相對確定的個體，將其作為類型化的標準，再根據該標準分析和判定各種詳細的類型，進而實現(xiàn)分類歸納整理之目的。因而類型化應該是一個動態(tài)的經過，在這一經過中，根據一定的標準，構建某類事務的體系。類型化的價值一方面在于其在總結過去的基礎上對新問題的啟發(fā)性，類型化是在對個別問題的關注中獲得的認識狀態(tài)的概括總結，這種總結能夠使得人們更容易把握相關的法律資料大概情況，面對紛繁復雜的法律實踐，能夠較快地找到對應性的內容。也能由于其關注的個體脈絡間構成的更為寬廣的關聯(lián)而發(fā)現(xiàn)其包含的原則和原理，進而在實踐中更好的啟發(fā)新知，啟發(fā)人們在既存的問題處理形式和框架上發(fā)展出新的視角和聯(lián)合點。類型化另一方面的價值是其能夠憑借一個表現(xiàn)出一貫性與統(tǒng)一性的體系，比那些互不相屬的甚至存在矛盾的零散個體更能保證確定性與可預測性。相比人們每次面對法律問題，都要考慮所有可能的處理方式而言，類型化能夠提供一個相對普遍適用的問題處理機制，為人們提供一個大致的考慮問題的方向和框架，既能減少資源的浪費也能抑制人們的恣意，進而增加確定性與可預測性。比方在司法實踐中，類型化能夠減少法官自由裁量權的任意發(fā)揮，促使法官從當前的類型化形式中尋找解決問題的辦法，而不是另起爐灶，以論證現(xiàn)有體系所提供的處理方式之缺乏而提出完全不同的裁斷意見，進而一定程度上維持了現(xiàn)有法秩序的穩(wěn)定。［3］今天，作為美國聯(lián)邦最高法院保障公民權利與自由的最重要武器，正當程序條款被最廣泛運用于民事領域、刑事領域及行政領域。正當程序在保障公民權利方面的案件數(shù)量一直在最高法院處理案件總數(shù)中占有重要比例。比方，1933年大約為5%，1942年大約為15%，1948年超過20%，1954年下降到缺乏10%，1969年時大約40%，1972年時則超過40%。伯格法院的后期及倫奎斯特法院時期固然較為保守，但這期間處理的牽涉正當程序的案件仍然超過20%［4］。而由本質性正當程序準則導致最高法院公布無效的立法比任何其他準則導致的立法無效都要多得多。例如，在1995年至2002年間，法院據此公布32項聯(lián)邦立法無效，而僅在2002年6月一個月的時間里，法院就在六個案例中基于本質性正當程序準則宣告國家的立法行為或的公務行為無效。本質性正當程序已成為名符其實的保衛(wèi)公民權利免受損害的安全網。［5］最高法院在運用本質性正當程序時，借用了平等保衛(wèi)條款適用中的分類原則，在實踐中創(chuàng)造性地發(fā)展出了寬嚴不同的層次性檢驗標準嚴格檢驗標準、中間層次檢驗標準、理性基礎檢驗標準，進而對不同層次的公民權利予以不同的保障，構成了獨具特色的類型化保障形式。最高法院在1920年曾強調，歸類必須合理而非任意，且必須基于和立法目的具有正當和本質關系的某種區(qū)別，進而使所有處境類似的人都獲得類似處置①。從本質性正當程序檢驗標準的司法實踐來看，無疑是合理的，且對實現(xiàn)保障公民權利與自由的目的有重要意義。我們不妨以圖表的形式對本質性正當程序類型化的檢驗標準予以直觀的展示，能夠方便我們對這一類型化保障形式作一清楚明晰的了解。(見以下圖)當前本質性正當程序的三重檢驗標準的雛形即斯通大法官在美國訴卡洛琳產品公司案②的注解，即著名的腳注四(FootnoteFour)，斯通大法官在腳注四中闡述了其著名的關于雙重審查的理論。讓我們再歸納一下該理論的主要內容。第一，假如的立法或措施牽涉到與民主程序無關的基本權利，也就是通常所講的經濟社會方面的基本權利時，法院將采取對立法機關予以尊重的態(tài)度，適用理性基礎檢驗標準予以審查。但假如立法限制的權利在憲法明文規(guī)定的十分限制范圍內，譬如(權利法案〕，則對其合憲性的假定將具有更狹隘的范圍。而這種限縮也應通過第十四修正案適用于各州。第二，假如限制的權利與民主程序有關，法院將根據第14修正案對其適用比經濟社會領域更嚴格之檢驗，這類立法的例子有選舉權、政治性結社、言論自由及和平集會自由等。第三，對分散和孤立的少數(shù)團體的歧視，可能構成特殊情形，以致影響通常用來保衛(wèi)少數(shù)的政治程序的運作并削弱其功能，也應要求更為嚴格的司法審查。二、我們國家少數(shù)民族法律法規(guī)體系的現(xiàn)在狀況分析從當前看，我們國家已初步構成保障少數(shù)民族權利的法律法規(guī)體系。在憲法層面上，我們國家(憲法〕對少數(shù)民族權利保障作了原則性、概括性的規(guī)定，也是其他法律在少數(shù)民族權利保障方面立法的根據，奠定了民族立法的基礎。(憲法〕序言中明確規(guī)定:中國是全國各族人民共同締造的統(tǒng)一的多民族國家。平等、團結、互助的社會民族關系已經確立，并將繼續(xù)加強。在維護民族團結的斗爭中，要反對大民族主義，主要是大漢族主義，也要反對地方民族主義。國家盡一切努力，促進全國各民族的共同繁榮。(憲法〕第4條規(guī)定:中國各民族一律平等。國家保障各少數(shù)民族的合法的權利和利益，維護和發(fā)展各民族的平等、團結、互助關系。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止毀壞民族團結和制造民族分裂的行為。國家根據各少數(shù)民族的特點和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經濟和文化的發(fā)展。各少數(shù)民族聚居的地方實行區(qū)域自治，設立自治機關，行使自治權。各民族自治地方都是中國不可分離的部分。各民族都有使用和發(fā)展自個的語言文字的自由，都有保持或者改革自個的風俗習慣的自由。而(民族區(qū)域自治法〕是施行憲法規(guī)定的民族區(qū)域自治的基本法律，對民族自治地方的建立、自治機關的組成、自治權、民族自治地方內的民族關系等都作了具體的規(guī)定，今年是(民族區(qū)域自治法〕公布施行30周年，該法從法律上保障了民族區(qū)域自治制度的貫徹施行，對少數(shù)民族和民族地區(qū)的發(fā)展起到了宏大的作用。從全國性民族立法工作來看，全國人民代表大會及其常委會制定和公布的法律法規(guī)及有關法律問題的決定也有很多關于民族方面的規(guī)定。如(中國全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法〕第17條規(guī)定:全國少數(shù)民族應選全國人民代表大會代表，由全國人民代表大會常務委員會參照各少數(shù)民族的人口數(shù)和分布等情況，分配給各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會選出。人口特少的民族，至少應有代表一人。(中國刑法〕第249、250、251條分別規(guī)定了煽動民族仇恨、民族歧視罪、出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪、非法剝奪公民宗教信仰自由罪、侵犯少數(shù)民族風俗習慣罪。其他的法律法規(guī)如(民法通則〕、(行政法〕、(民事訴訟法〕、(行政訴訟法〕、(刑事訴訟法〕(組織法〕、(婚姻法〕等，都有保障民族平等權利，保衛(wèi)少數(shù)民族權益的相關規(guī)定。盡管如此，實踐中還是有一些法律法規(guī)不利于少數(shù)民族權利的保障，這一方面受制于國家經濟社會發(fā)展水平和法制當代化的制約，但更主要的還是我們國家當前沒有建立起一套完備的審查少數(shù)民族權利保衛(wèi)法律法規(guī)的標準體系。眾所周知，立法的必要性與可行性貫穿于立法經過的始終，而少數(shù)民族法規(guī)立法的必要性與可行性應是少數(shù)民族法規(guī)審查的重點。從當前牽涉的少數(shù)民族保衛(wèi)的法律法規(guī)中，不可避免存在一些價值低、效用弱的地方，也有部分少數(shù)民族法律法規(guī)并未全面反映客觀規(guī)律與人民的意愿，針對性、可操作性較弱，這些立法既浪費了有限的立法資源，損害了少數(shù)民族立法的權威性，也不利于整體上對少數(shù)民族權利的保障。少數(shù)民族地區(qū)的自治權應納入法律規(guī)范的軌道，才能保證各項民族自治法規(guī)得以全面正確的施行。從當下保障少數(shù)民族權利的實踐來看，建立針對少數(shù)民族法律法規(guī)的審查標準體系，既是必要的也是緊迫的，唯有此，才能使少數(shù)民族法規(guī)體系得以成功實踐，真正成為遵守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法責任的典范。建立少數(shù)民族法規(guī)審查標準的類型化體系，根據新的社會構造與文化構造的變遷，是落實(關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〕下建設中華特點社會法治體系的重要組成部分，對促進我們國家構成完備的法律規(guī)范體系以及高效的法治施行體系、有力的法治保障體系、促進民族地方治理能力的當代化都有重要意義。構建少數(shù)民族法規(guī)審查標準的類型化體系，促使每一項少數(shù)民族立法都符合憲法精神、契合人民意志、反映民族自治地方實際、突出民族特點，將不符合時代要求與憲法精神的立法及時修改或廢止，有利于加強少數(shù)民族法律法規(guī)的及時性、有效性、可操作性，進而確保少數(shù)民族法律法規(guī)的質量。三、我們國家少數(shù)民族法規(guī)審查標準的類型化建構固然我們國家當前還未建立起違憲審查制度，法院無權公布各項立法因違憲而無效，但我們國家(立法法〕第87條規(guī)定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章在超越權限、下位法違背上位法規(guī)定、規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規(guī)定、規(guī)章的規(guī)定被以為不適當，應當予以改變或者撤銷以及違犯法定程序時，由有關機關按照法定權限予以改變或者撤銷。(立法法〕第88條詳細規(guī)定了改變或撤銷法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的權限。比方全國人民代表大會常務委員會有權撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，有權撤銷同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)，有權撤銷省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會批準的違犯憲法和本法規(guī)定的自治條例和單行條例等。這兩項規(guī)定能夠作為我們國家現(xiàn)行違憲審查的根據。十八屆四中全會(關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〕明確將完善全國人大及其常委會的憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制，加強備案審查制度和能力建設，將所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件。這無疑為我們國家當下探尋求索少數(shù)民族法規(guī)審查標準提供了根據和契機。(關于全面推進依法治國若干重大問題的決定〕也明確依法治國首先要堅持依憲治國，應完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度，健全憲法解釋程序機制。當下，全國人大常委會法制工作委員會下設的法規(guī)審查備案室已正式運行，但缺乏明確的法規(guī)審查標準，而關于少數(shù)民族的法規(guī)審查標準更是完全空白。在這里，全國人大及其常委會的法規(guī)審查標準能夠借鑒美國正當程序的三重審查形式，進而實現(xiàn)對我們國家少數(shù)民族法規(guī)審查標準的類型化構建。(一)民族歧視及少數(shù)民族基本權利領域的嚴格審查我們國家(憲法〕規(guī)定:公民在法律面前一律平等。平等權是我們國家公民的一項基本權利，它指公民平等地依法享有權利和履行各項義務，國家機關在適用法律時應平等地對待所有的公民，在保障公民權利或懲罰公民違法犯罪行為上一視同仁，不因人而異，任何組織和個人都不享有超越憲法和法律的特權。我們國家憲法序言及第4條明確規(guī)定禁止民族歧視，少數(shù)民族與漢族平等地享有國家規(guī)定的公民權利和義務，因而任何以大漢族主義、大民族主義、地方民族主義為口號損害少數(shù)民族平等權的立法都是違背憲法關于平等權規(guī)定的，對這些立法應以嚴格標準予以審查。少數(shù)民族基本權利的享有也是絕對的，人身自由與生存權無疑任何時候都處于少數(shù)民族人權價值的首位，對其應毫無疑問實行嚴格保障。其他的如尊嚴、人格、言論、出版、集會、結社、游行、示威、宗教信仰、選舉權與被選舉權等基本權利，是任何時候任何條件下都不能被剝奪的。人格尊嚴是人作為人所享有的最最少的社會地位以及遭到別人與社會最最少尊重的權利，是公民最重要的基本權利。與人身有密切聯(lián)絡的聲譽權、姓名權、肖像權、隱私權等都屬于人格尊嚴的范疇。(憲法〕第35條規(guī)定:中國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。少數(shù)民族的宗教信仰自由也是其享有的基本權利，而且是純粹的心靈敏動，是個人自由意志的最集中具體表現(xiàn)出，對別人自由和社會利益都不會構成威脅，因而應予以絕對保障。這些基本權利對維護和促進我們國家的民主體制具有無可比較的重要性，是我們國家人民民主政治制度的詳細具體表現(xiàn)出，國家對這些權利的保障應是絕對的、嚴格的，任何侵犯少數(shù)民族上述權利的法規(guī)都應接受嚴格審查標準的檢驗。當下，隨著我們國家經濟社會的發(fā)展，有必要將部分重要的牽涉少數(shù)民族的經濟、社會及文化權利納入嚴格審查標準范圍內，以此回應新的經濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需要。比方，市場經濟的發(fā)展帶來規(guī)模的擴大，土地征收與拆遷問題已成為當下社會的一個熱門問題，對于因土地征收、拆遷引起的對少數(shù)民族權利的侵犯應適用嚴格檢驗標準，由于這類問題往往會影響到相對人的生存甚至人格尊嚴的維護，也會嚴重影響社會的穩(wěn)定。再比方針對少數(shù)民族的職業(yè)選擇上的限制性規(guī)定等，同樣會影響到相對人的生存權，因而已不僅僅屬于經濟領域的管制范疇，而是損害到了當事人的人性尊嚴及生存保障，因而應對這部分權利采用嚴格審查標準予以保障。(二)牽涉少數(shù)民族經濟領域的合理性審查在合理性審查標準下，假如一項法規(guī)具有一個正當?shù)哪康?，而一個理性的立法機構已考慮達成這一目的的手段，那么應對該立法予以支持，尊重立法機關的決定。隨著當下經濟、社會的不斷發(fā)展，新的事物不斷涌現(xiàn)，使得市場經濟的發(fā)展時常呈現(xiàn)出瞬息萬變的趨勢，在這種情況下，對少數(shù)民族經濟領域的法規(guī)政策應采取合理性審查，允許立法機關對經濟事物及其趨勢作合理的預期和探尋求索，并尊重其智慧和判定。值得強調的是，對牽涉給予少數(shù)民族特殊保衛(wèi)和優(yōu)惠性差異不同待遇法規(guī)的審查問題，比方長期以來，我們國家一直對少數(shù)民族在高考錄取分數(shù)、研究生錄取分數(shù)、計劃生育、人大代表名額的分配名額等方面給予優(yōu)惠性差異不同待遇問題。根據平等權的要求，這些對少數(shù)民族的特殊保衛(wèi)和差異不同待遇可能會造成新的不平等，甚至可能導致反向歧視。事實上，平等固然是公正的一項基本要求，但追求平等的歷程幾乎沒有終點，由于在某個方面實現(xiàn)的平等會在其他方面產生明顯的不平等［9］。正如有學者指出的:一國內部各民族之間事實上的不平等是對少數(shù)民族施行特殊保衛(wèi)的最直接理由，而特殊保衛(wèi)的價值所在，則是保衛(wèi)必要性的本質具體表現(xiàn)出。沒有事實上的不平等，就根本沒有采取明確特殊權利或采取特殊保衛(wèi)措施的必要;而不明白明確少數(shù)民族特殊權利或對少數(shù)民族人權采取特殊保衛(wèi)措施的價值所在，就無法深入地理解特殊保衛(wèi)的必要性。［12］我們國家對少數(shù)民族采取的特殊保衛(wèi)和優(yōu)惠性差異不同待遇，是對少數(shù)民族以積極的方式給予的一種合理補償，以政策、法規(guī)保障少數(shù)民族實現(xiàn)真正的、本質上的平等。正如德沃金所講的，在某些情況下，一個將很多人置于不利地位的政策，由于它使社會作為一個整體的境況變好，所以它是合理的。［13］因而，對牽涉少數(shù)民族特殊保衛(wèi)及優(yōu)惠性差異不同待遇的法規(guī)，應適用合理性標準予以審查。(三)對性別歧視、戶籍差異等方面的中間層次審查平等權允許基于性別差異進行合理的區(qū)分，比方對少數(shù)民族的女性在工作時間、休假等方面給予一定的立法特殊保衛(wèi)。但假如僅僅僅是出于男尊女卑的傳統(tǒng)觀念，在就業(yè)、教育等方面將女性排擠在外或設置不必要的障礙，對這類立法應適用比合理性審查略微嚴格的中間層次審查標準，要求該立法手段應與其立法目的充分相關。另外，固然2020年(關于進一步推進戶籍制度改革的意見〕已統(tǒng)一城鄉(xiāng)戶口登記制度，全面施行寓居證制度。但由于我們國家少數(shù)民族分布面廣，城鄉(xiāng)發(fā)展差異性較大，且戶籍遷移需要一個較長的過渡時期。在這種情況下，以戶籍為根據實行不同的法規(guī)來區(qū)別對待，進而導致少數(shù)民族因戶籍上的差異而合法權益遭到不公正對待，對此類立法也應適用中間層次審查標準予以審查。四、結束語美國正當程序對經濟領域與基本權利領域法規(guī)的類型化審查標準，更多的是回應特定經濟社會發(fā)展的現(xiàn)實需求的產物，并非是最高法院大法官由純粹的理論推演而來。這種類型化保障形式，極大地促進了美國公民權利的發(fā)展，也適應了世界人權發(fā)展的節(jié)拍和要求，這種類型化的保障形式對我們國家少數(shù)民族法規(guī)審查標準的構建也有一定的借鑒意義。當下我們國家牽涉少數(shù)民族權利規(guī)定的法規(guī)對少數(shù)民族權利損害的案件不斷涌現(xiàn)，客觀上提出了對少數(shù)民族法規(guī)進行合憲性審查的要求，審查標準的建構極為必要。以美國正當程序的三重審查標準為借鑒，對我們國家少數(shù)民族法規(guī)審查標準進行類型化構建，有利于對侵犯少數(shù)民族權利的法規(guī)進行全面審查，使得立法資源得以有效發(fā)揮作用，更好地保衛(wèi)少數(shù)民族的各項權利。當然，法規(guī)審查的標準并非確定不變的，隨著社會經濟的