商譽(yù)誹謗行為立法不足之分析

商譽(yù)誹謗行為立法不足之分析在市場經(jīng)濟(jì)條件下是營者在市場競爭中贏得優(yōu)勢地位的資本和支柱，好的商譽(yù)意味著無限商機(jī)和豐厚的市場回報；如果商譽(yù)受損，輕則令經(jīng)營者受到經(jīng)濟(jì)上損失，重則使其陷入困境乃至破產(chǎn)。近期國內(nèi)某家電行業(yè)某知名品牌，就因北京某報在頭版顯著位置刊登的××將退出彩電業(yè)》的文章的影響，陷入經(jīng)營困境。因受流言影響，以致部分意欲購買該品牌產(chǎn)品的消費(fèi)者轉(zhuǎn)購其他產(chǎn)品，而該公司則遭受了因銷售額大幅降低的不可估量的影響。也正是基于企業(yè)形象或者說商譽(yù)對經(jīng)營者的至關(guān)重要性，某些經(jīng)營者為謀求不合理的非法的競爭優(yōu)勢或經(jīng)濟(jì)利益，不擇手段地?fù)p害競爭對手的商譽(yù)，破壞其經(jīng)營形象，給他人的正常經(jīng)營活動造成不利影響，危害其應(yīng)有的市場競爭地位；其行為的危害性不止于此，它還破壞了市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)有的平等、自愿、公平、誠信等最基本的原則思想和公認(rèn)的商業(yè)道德，也損害了消費(fèi)者和相關(guān)經(jīng)營者的合法權(quán)益，最終破壞了應(yīng)有的正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序。因都法律嚴(yán)格規(guī)范對商譽(yù)的毀謗行為，禁止經(jīng)營者自己或借他人之手不法詆毀人的商譽(yù)他人的合法權(quán)益以從中獲利。如德國的《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，對于以競爭為目的，故意制造或散布、傳播詆毀、貶低競爭中對手商業(yè)信譽(yù)的經(jīng)濟(jì)組織和個人，除了必須承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任外，還可追究其刑事責(zé)任，而且對業(yè)主和雇員可以分別追究。日本的《防止不正當(dāng)競爭法》也規(guī)定，陳述虛假事實(shí)、妨害有競爭關(guān)系的他人在營業(yè)上的信用，或者散布這種虛假事實(shí)的行為，屬于不正當(dāng)競爭行為，要承擔(dān)賠償損害的責(zé)任并得恢復(fù)其營業(yè)上的信用。英美法系的美國，主要通過判例和一些州、聯(lián)邦的成文法如《統(tǒng)一欺騙貿(mào)易行為法貿(mào)易行為及消費(fèi)者保護(hù)法》和《蘭哈姆法》等加以規(guī)范。我國關(guān)于商譽(yù)誹謗行為的立法主要是《反不正當(dāng)競爭法》第14條的規(guī)定，即經(jīng)營者不得捏造、散布虛偽事實(shí)，損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)法通則》第條規(guī)定也被引，即”公民、法人享有名譽(yù)權(quán)，公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽(yù)“。此外法標(biāo)法》等法律法規(guī)，以及最高人民法院的一些相關(guān)司法解釋中也有不同角度的規(guī)定。這些法律、法規(guī)和司法解釋對于保護(hù)受害人的商譽(yù)等合法權(quán)益，制止打擊、侵犯商譽(yù)的不正當(dāng)競爭行為，維持良好的市場競爭秩序發(fā)揮了很大的作用。但，隨著我國改革的深入，市場競爭環(huán)境的日益復(fù)雜化，加之現(xiàn)有的法律的規(guī)定過于分散化、抽象化、原則化，而且《反不正當(dāng)競爭法》是我國在確立市場經(jīng)濟(jì)體制目標(biāo)的初始階段制定的，社會實(shí)踐、法制環(huán)境已今非昔比，因此原有的規(guī)定已不能充分適應(yīng)發(fā)展了的社會環(huán)境、司法審判和經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)要求有商譽(yù)誹謗行為的立法也應(yīng)提到議事日程上來下個層次提出我的觀點(diǎn)，以供商榷。（）商譽(yù)誹謗為概念界定的不足何商譽(yù)誹謗行為，從現(xiàn)有的實(shí)踐和論著來看，主要是從兩個角度來下定義。第一種是從表現(xiàn)形式進(jìn)行現(xiàn)象的描述或定義。如有人認(rèn)為譽(yù)謗是指經(jīng)營者捏造布虛偽事實(shí)害爭對手的商業(yè)信譽(yù)品譽(yù)，即侵害公民或法人名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的一種商業(yè)化行為。另一觀點(diǎn)認(rèn)為商譽(yù)誹謗行為是指經(jīng)營者自己或唆使他人，出于占有有限的市場的目的，采取捏造、散布虛偽事實(shí)等不正當(dāng)手段，對同業(yè)競爭對手的商譽(yù)信譽(yù)進(jìn)行詆毀、貶低，使其無法參與正常市場交易活動，削弱其市場競爭能力，以為自己謀取不正當(dāng)利益和競爭優(yōu)勢的行為。還有一種認(rèn)為商譽(yù)誹謗是指從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的經(jīng)濟(jì)組織或個人，為了競爭的目的，針對特定的商業(yè)競爭對象，故意制造和不歪曲事實(shí)，通過廣告、影視、圖書信件、傳單等手段，公開以言論、文字、圖形等形式，散布關(guān)于同業(yè)競爭者的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)及產(chǎn)品質(zhì)量等方面的虛假信息，詆毀其人格，貶低其商業(yè)信譽(yù)、服務(wù)或產(chǎn)品聲譽(yù)，致使其無法正常地參與市場交易活動，以削弱其市場競爭能力而自己在市場競爭中取優(yōu)勢的行為下定義的方式與我反正當(dāng)競爭法》第14條規(guī)定比較貼近其優(yōu)在于其對商譽(yù)誹謗行為的具體的行為人定目的特定的侵權(quán)手段、受害對象及危害結(jié)果描繪得很直觀，將一些顯性的直接性強(qiáng)的損害商譽(yù)的行為歸納了出來，便于理解；但是，由于該定義方式停留在直觀現(xiàn)象的描述上，因而導(dǎo)致一些間接

的、目的隱密的或競爭關(guān)系不直接的侵權(quán)人或間接的受害人被忽視，出現(xiàn)了法律不周延的缺點(diǎn)，具體講有這么幾點(diǎn)。其一，對侵權(quán)行為主體的限定過窄。在商譽(yù)誹謗行為中，有很多的行為人其行為基于特殊的原因，雖然與受害人可能并無經(jīng)營上的競爭關(guān)系，但其行為也可能會構(gòu)成對他人商譽(yù)的侵害，如與實(shí)際“獲利人”有關(guān)聯(lián)性的其他經(jīng)營者、新聞媒體、職業(yè)撰稿人。當(dāng)然有人會說，受害人在此情形下可借助民法規(guī)定維權(quán)；但實(shí)際上，對于這種不正當(dāng)競爭行為，僅有《民法通則》的相關(guān)規(guī)定于實(shí)際受害人是不夠的，因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定中關(guān)于民事責(zé)任的部分主要來講是恢復(fù)性的救助機(jī)制，而國家作為市場經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)控者和微觀干預(yù)者，對此類隱性的商譽(yù)毀謗行為不應(yīng)坐視不顧，因?yàn)樵擃愋袨槲：Φ膰?yán)重性不僅限于補(bǔ)償性、恢復(fù)性的合法救濟(jì)，也因?yàn)樵擃愋袨閷τ谑袌鼋?jīng)濟(jì)的危害在很大程度是對最基本的市場自由、平等、公平競爭秩序的危害，這已要求國家的公法救助機(jī)制的參與。[!--empirenews.]其，所界定的侵權(quán)手段主要而言是直接的，即以排擠競爭對手為目的捏造、散布虛假的信息以達(dá)到詆毀、貶他人商譽(yù)的行為。但是，在實(shí)際的市場交易過程中，有很多制造偽劣產(chǎn)品的經(jīng)營者可能主觀上并無商譽(yù)誹謗的故意，但其制造偽劣的仿冒假冒商品的行為實(shí)際上仍然能構(gòu)成對于他人商譽(yù)的破壞，即所謂“一顆老鼠屎，壞了一鍋粥外在市場活動中，由于行為人的重大過失，其口頭或書面的陳述性行為的貶低、詆毀的傾向性極明顯的意思同樣也會導(dǎo)致混淆視聽，構(gòu)成事實(shí)上的商譽(yù)誹謗。對此，法律的規(guī)定也應(yīng)涵養(yǎng)，從定義的角度也應(yīng)考量。其，這種定義方式在一方面將行為的受害人直觀的表現(xiàn)了出來，即行為指向的經(jīng)營者，這種受害人受損事實(shí)從行為人行為內(nèi)容可以直接引出是很多情況下害人處行業(yè)的全部商品某層次的商品也會受到侵害；與受害者之間存在直接或間接交易關(guān)系的經(jīng)營者甚至特定的消費(fèi)者在很多情況下也會受到商譽(yù)誹謗行為的損害。如商譽(yù)受損的商品的經(jīng)銷商、代理商。第種下定義的方式是抽象式、原則化的定義方式。如有人認(rèn)為商譽(yù)誹謗是指不法侵害從事某商品生產(chǎn)經(jīng)營的行業(yè)或企業(yè)的名稱、名譽(yù)、信譽(yù)的行為?；蛘呤侵敢詡鞑ナ侄吻趾σ粋€人或商業(yè)企業(yè)的名譽(yù)而使其在社會中的地位降低或者阻止其與第三人進(jìn)行往來或交易的行為，而且不論誹謗行為的內(nèi)容是否存在欺詐性，只要不能證明其行為內(nèi)容真實(shí)性、正當(dāng)性就構(gòu)成侵權(quán)行為。這一定義避免了前一種定義方式的龐雜，簡單明了，將侵權(quán)人及其行為的不法性、受害對象界定了出來，但在周延全面性上，仍存在與第一種定義方式的相似的缺陷，如侵權(quán)主體的指定上，受害主體的界定上過于狹窄。（國現(xiàn)有立法在商譽(yù)誹謗行為侵權(quán)主體的界定上的不足根《不正當(dāng)競爭法第14條規(guī)和司法實(shí)踐來看我在認(rèn)定侵權(quán)主體時一般要求是有特定指向性的行為人，即認(rèn)為商譽(yù)誹謗行為人是與受害人有競爭關(guān)系的經(jīng)營者。顯然，多數(shù)情況下，商譽(yù)誹謗侵權(quán)行為人往往是同被侵權(quán)人處于競爭狀態(tài)的，其行為表現(xiàn)形式也大都是這樣：利用口頭或書面形式制造、散布詆毀、貶低他人的虛假信息，如借用公開信、新聞發(fā)布會、刊登對比性廣告、對比性的包裝說明書、借消費(fèi)者之口的投訴、借業(yè)務(wù)客戶之口聽散布等但是社會實(shí)踐中量無競爭關(guān)系的侵權(quán)人已出現(xiàn)借專家的分析評論文章、行業(yè)分析報告、專題調(diào)查資料、個案評述等形式，借社會論監(jiān)督或科研實(shí)踐等形式，同樣可以構(gòu)成對他人商業(yè)聲譽(yù)、信譽(yù)的損害，而且其損害行為由于貌似公意、科學(xué)，反而消極影響力更大，殺傷力更大。如前面講到某報紙發(fā)布某家電企業(yè)退出彩電業(yè)的個案文章所造成的消極影響就是一典型的例子。另外，侵權(quán)人以間接形式侵害他人的行為，從損害的直接事實(shí)上來講，只是在表現(xiàn)形式上不是直接詆毀、貶低他人商譽(yù)，產(chǎn)生的危害并不亞于直接的侵害行為，如假冒仿冒行為。關(guān)于假冒仿冒行為這種不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》第5條十之這中，即“經(jīng)營者不得采用下列不正當(dāng)手段眾事市場易，損害競爭對手）假冒他人注冊商標(biāo)）擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品3）擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品4）在商品上

偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示立顯然是要區(qū)分假冒仿冒行為與商譽(yù)誹謗行為的現(xiàn)實(shí)中實(shí)施這些形式的不正當(dāng)競爭行為的經(jīng)營者客觀上構(gòu)成了對他人的商品或商號、標(biāo)志、商標(biāo)的事實(shí)侵害，而且實(shí)質(zhì)上完全可能對他人商譽(yù)產(chǎn)生嚴(yán)重危害。我們應(yīng)該承認(rèn)，經(jīng)營者的商譽(yù)最集中體現(xiàn)在與商品及其名稱標(biāo)志商標(biāo)的集合體上號商標(biāo)等品牌標(biāo)志著一種對社會客的承諾，其目的就是要成為名優(yōu)特商品以求與市場、客戶建立穩(wěn)固的緊密的聯(lián)系。由于假冒仿冒商品的危害，使信賴某品牌的顧客望而生畏，產(chǎn)生的不是信賴和安全感到遺憾，而是一種無可奈何的不信賴、不安全感到遺憾，所謂“一朝被蛇咬，十年怕井對特定的受害人而言，這一類型的地為的危害性毫不遜色，有時也同樣可以令商譽(yù)受損的企業(yè)甚至被牽連的行業(yè)遭受滅頂之災(zāi)。如花都機(jī)、揭陽、從化的劣質(zhì)螺紋鋼案、奧東、閩西假煙案、山西假酒案的破壞性就是明證[!--empirenews.]可侵主體界定不能過窄，不能專指顯性的有特定競爭關(guān)系的經(jīng)營者，還應(yīng)包含非有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，以及間接損害了他人商譽(yù)的經(jīng)營者應(yīng)科學(xué)的界定和彈性法律效率就得不到充分實(shí)現(xiàn)。（）對受害主體規(guī)定的不足侵行為直接指向的經(jīng)營者，顯然是《反不正當(dāng)競爭法》第14條涵蓋的當(dāng)事人，這是不容置疑的。在司法實(shí)踐中，由于一方的口頭或書面形式的誹謗行為而受害的競爭對手的損害事實(shí)應(yīng)該是易于認(rèn)定和證明的，也是最直觀的，因?yàn)槠渲械纳套u(yù)毀謗與損害結(jié)果的因果關(guān)系是直接的和明確的。損害事實(shí)的發(fā)生與否，在實(shí)踐中同直接因果關(guān)系的范圍是一致的。但很情況下，基于商譽(yù)誹謗行為而產(chǎn)生的間接的有因果關(guān)系的損害，在客觀上卻是實(shí)實(shí)存的。為法侵權(quán)行為也可能會令與直接受害者有關(guān)聯(lián)的其他經(jīng)營者受到株連。例如與商譽(yù)被誹謗的經(jīng)營者存在交易上的利益關(guān)系的供應(yīng)商、購貨商、合作商、經(jīng)銷商、代理商等，基于商業(yè)上密切關(guān)聯(lián)性，或大或小會因此受到相應(yīng)的權(quán)益損害。而這種損害對于被直接侵害的經(jīng)營者而言，應(yīng)該說主觀上的過錯是難以認(rèn)定的，因?yàn)橹苯拥纳套u(yù)受害人自身也難以避免難以預(yù)料，而且這種風(fēng)險不屬于正常的商業(yè)風(fēng)險。此外，基于與被毀譽(yù)的經(jīng)營者的商品或服務(wù)的真實(shí)信息的扭曲，受到欺騙或誤導(dǎo)而難于作出正確判斷的消費(fèi)者也可能受到損害，而這種損害的層次既有微觀層次，即消費(fèi)者因?yàn)榉艞壛四撤N被毀譽(yù)的商品或服務(wù)而購買或接受了某種明顯造成經(jīng)濟(jì)的不利益的商品或服務(wù)；這種損害如有足夠的證據(jù)，應(yīng)允許其以民事訴訟的途徑求償，也應(yīng)允許其提請有關(guān)國家機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的干預(yù)。另一層次的損害則是宏觀層次的，即市場的自由、公平、誠信的競爭秩序的被破壞了，整體的經(jīng)濟(jì)利益、產(chǎn)業(yè)發(fā)展受損，如基于某一產(chǎn)業(yè)受損，國家稅收流倒閉、工人失業(yè)以及各種資源的浪費(fèi)和破壞。即所謂“城門失火，殃及池魚根以上的分析，我認(rèn)為國家應(yīng)認(rèn)可間接受害者的合法權(quán)益（包含商譽(yù)在內(nèi)）之救助權(quán)利，這應(yīng)包括在《反不正當(dāng)競爭法》的修改之列。（）過錯要件的規(guī)定有失偏頗所謂過錯是指行為人對其實(shí)施的商譽(yù)誹謗行為及其后果的主觀心理狀態(tài)意過失有立法看，只有主觀上是故意捏布虛偽事實(shí)針競爭的行為才構(gòu)成商譽(yù)誹謗行為然對故意之侵權(quán)人追究法律責(zé)任是不容置疑的。但對過失侵害他人商譽(yù)的行為人是否要承擔(dān)責(zé)任，則有一定的歧義。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，過失侵害商譽(yù)的誹謗行為要承擔(dān)責(zé)任的理由是：從充分、有效、全面地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的角度出發(fā)，認(rèn)為禁止他人以任何方式（不論故意或過失事法律所禁止的行是不容置疑的要承擔(dān)責(zé)任的受人現(xiàn)實(shí)的社會評價被不法降低的事實(shí)上講，也是不能容忍的。這種觀點(diǎn)陷入了客觀歸責(zé)的觀念中了，這是本人不能完全認(rèn)同的[!--empirenews.]因在現(xiàn)代社會，即便是信息化社會，總是存在信息的不真實(shí)、不充分、不全的，如果傳播虛假信息的人主觀上并無重大過錯，并無嚴(yán)重的不謹(jǐn)慎，只是以訛傳訛地分析、評價、傳播，如消費(fèi)者之間的“口傳心傳一交流，是無法要其承擔(dān)毀譽(yù)結(jié)果的，也是難以要其承擔(dān)法律責(zé)任的，而且實(shí)際上是無法實(shí)施的。因?yàn)槿绻@樣一方面言論自由信自由新自由就無從談起了人們就“緘再緘，

三緘其口口開了做不行的且法律的效用和效率上說也做不到。因此，我認(rèn)為過錯中的過失，不能一概而論，無所區(qū)別。一方面出于對言論自由、新聞自由的尊重，不能凡有過失就追究責(zé)任；另一方面出于對經(jīng)濟(jì)主體的合法經(jīng)濟(jì)利益、人身利益的保護(hù)，應(yīng)適當(dāng)協(xié)調(diào)其與自由之關(guān)系。故而針對過失的輕重區(qū)別對待，對于一般性的過失應(yīng)免于責(zé)任的承擔(dān)；于嚴(yán)重過失，則必須依法追相應(yīng)的責(zé)任。所謂嚴(yán)重過失，也可稱為重大過失，這是英美法系的概念，也有人稱之為放任的過失。概言之，重大過失是指一個行為顯然不合法并有損于他人是一個疏忽人也能加以防止這種注意都未盡到是大過失。在商譽(yù)誹謗行為中，如果行為人主觀上存在敵意或重大過失，要其承擔(dān)責(zé)任是合理的，因?yàn)橹灰M了足夠的謹(jǐn)慎的義務(wù)，應(yīng)該是能夠防止其發(fā)生的。如對于商業(yè)評論文章中的事實(shí)，撰稿人如新聞機(jī)構(gòu)就應(yīng)