發(fā)達國家建設(shè)工程合同管理及風(fēng)險管理

發(fā)達國家建設(shè)工程合同管理及風(fēng)險管理摘要：合同是一種契約，是當(dāng)事人之間依法確定、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。市場經(jīng)濟要求公平有序地競爭，競爭的秩序要靠法規(guī)來規(guī)范。依法簽定的工程合同是工程實施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運行的"軌道"。關(guān)鍵詞：合同管管理項目管理建筑經(jīng)濟

一、工程合同同管理1·概述合同是一種種契約，是當(dāng)當(dāng)事人之間依依法確定、變變更、終止民民事權(quán)利義務(wù)務(wù)關(guān)系的協(xié)議議。市場經(jīng)濟濟要求公平有有序地競爭，競競爭的秩序要要靠法規(guī)來規(guī)規(guī)范。依法簽簽定的工程合合同是工程實實施的"法典"、競爭的"規(guī)則"、運行的"軌道"。工程合同管管理有兩個層層次:第一層次是是政府對工程程合同的宏觀觀管理，第二二層次是工程程師對合同實實施的具體管管理。在發(fā)達國家家和地區(qū)，政政府對工程合合同的管理主主要體現(xiàn)在以以下四個方面面:·制定法規(guī)規(guī)·授權(quán)專業(yè)業(yè)人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合合同條件·設(shè)置專門門機構(gòu)監(jiān)督合合同執(zhí)行·調(diào)解機構(gòu)構(gòu)、仲裁機構(gòu)構(gòu)和法院處理理合同爭議，維維護合同當(dāng)事事人的合法權(quán)權(quán)益。2·制定法規(guī)政府通過制制定法規(guī)，對對合同的主要要內(nèi)容、簽定以以及合同爭議議的解決等進進行原則上的的規(guī)定，如:美國的《建建筑統(tǒng)一條例例》，日本的的《建筑業(yè)法法》等對工程程承包合同的的主要內(nèi)容等等進行了原則則規(guī)定。又如由德國國建筑工程承承發(fā)包委員會會(DVA)編制，德國國工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)委員員會(DIN)審定作為工工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)頒發(fā)發(fā)，適用于建建筑工程的"承發(fā)包條例"(簡稱VOB)，是進行工工程承發(fā)包以以及合同管理理的依據(jù)，雖雖然它不是建建筑法，不居居于正式法律律，只是一種種條例，但是是，它規(guī)定一一切國家投資資的項目必須須嚴(yán)格遵照此此條例。3·授權(quán)專業(yè)人人士組織(學(xué)會)編制標(biāo)準(zhǔn)合合同文件制定標(biāo)準(zhǔn)的的合同條件是是政府對合同同進行管理的的重要措施。國國際上較著名名的一些標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)合同條件一一般是由代表表各方利益的的權(quán)威專業(yè)人人士組織制定定，由政府認(rèn)認(rèn)可，工程參參與各方可參參照執(zhí)行。經(jīng)經(jīng)過長期的工工程實踐，再再進行修改完完善。這些標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)合同條件件能比較公平平合理地劃分分風(fēng)險責(zé)任和和權(quán)利義務(wù)，一一般較科學(xué)、嚴(yán)謹(jǐn)，易易于為合同雙雙方所接受;長期使用為為廣大工程管管理人員所熟熟悉，便于理理解和溝通，大大大地減少了了合同當(dāng)事人人之間的誤解解和沖突，節(jié)節(jié)省招投標(biāo)和和合同管理的的精力和費用用。4·工程師對工工程合同實施施的管理在發(fā)達國家家和地區(qū)，對對工程合同的的具體管理任任務(wù)一般由工工程師即專業(yè)業(yè)人士完成。在在國際上通行行的標(biāo)準(zhǔn)合同同文本中，對對工程師在合合同管理中的的地位均有具具體規(guī)定，如如FIDIC條款。這些些具有豐富的的工程合同管管理經(jīng)驗的工工程師，作為為獨立的第三三方，比業(yè)主主更能有效、科科學(xué)地進行工工程合同管理理，有利于工工程合同全面面、正確地履履行。二、索賠及爭議議解決方式1·概述索賠是工程程合同管理的的關(guān)鍵，索賠賠的實質(zhì)是對對合同價進行行公平合理的的調(diào)整，是市市場經(jīng)濟的特特征在建建工工程管理中的的體現(xiàn)。通過過立法確定索索賠在工程合合同管理中的的應(yīng)有地位，制制定索賠處理理和爭議解決決的程序、方方法、方式是是政府對合同同進行宏觀控控制管理的重重要措施之一一。2·國際上的爭爭議友好解決決方式美國在工程程合同爭議解解決實踐中積積累了豐富的的經(jīng)驗，有多多種中間調(diào)解解方式，統(tǒng)稱稱為"解決合同爭爭端的替代方方法(AlteematDDisputtesReesoluttion-AADR)，其中由雙雙方共同指定定一人或多人人作為中間調(diào)調(diào)解人的方式式有以下凡種種:·小型審理理·中間審理理·合同爭議議評審團上述幾種方方式雖然略有有區(qū)別，但本本質(zhì)上類似，其其結(jié)論一般都都不具備最終終的法律約束束力，除非合合同雙方另有有約定。下面面以DRB為例介紹中中間調(diào)解方式式:1.爭議評審團團DRB爭議評審團團起源于美國國，經(jīng)過多年年的實踐，美美國在這方面面已經(jīng)取得了了成功的經(jīng)驗驗，其實質(zhì)是是爭議雙方邀邀請第三者進進行中間調(diào)解解，不過它的的組織和工作作程序比較完完善，由十四四個建筑業(yè)有有關(guān)機構(gòu)和代代表組成的美美國建筑業(yè)爭爭議解決委員員會，協(xié)助美美國仲裁協(xié)會會(AAA)制定了一種種可供建筑業(yè)業(yè)選擇使用的的爭議解決程程序（ADR）。爭議評審團團成員的組成成是由雙方各各選定一名工工程合同方面面的專家，該該專家要得到到對方認(rèn)可，然然后再由被選選定的兩人共共同推薦第三三人作主席組組成。爭議評審團團的優(yōu)點如下下:·費用由合合同雙方共同同負(fù)擔(dān)，爭議議評審團為雙雙方服務(wù)，易易保證其公正正性和中立性性?！こ蓡T不得得與合同任何何一方有妨礙礙其行為公正正的聯(lián)系?！幾h評審審團要在工程程一開工就介介人工程，并并定期訪問現(xiàn)現(xiàn)場，能夠及及時了解工程程進展、有關(guān)關(guān)合同執(zhí)行情情況和索賠事事宜以及潛在在的爭議?！幾h評審審團成員都是是工程技術(shù)合合同管理方面面的權(quán)威，以以保證其評審審結(jié)果的科學(xué)學(xué)性和影響力。盡管評審結(jié)結(jié)果對合同雙雙方不具有法法律最終約束束力，但大多多數(shù)情況下都都會為雙方所所接受，即使使提交仲裁或或訴訟，仲裁裁機構(gòu)和法庭庭大都會尊重重評審團的評評審結(jié)果。評評審團在解決決大型國際工工程合同爭端端中已日益表表現(xiàn)出強大的的生命力。有有些合同條款款將采用評審審團方式特別別古專用條款款中說明。世世界銀行己作作出規(guī)定:凡其貸款超超過5000萬美元的項項目，都要求求在仲裁之前前采用評審團團方式進行調(diào)調(diào)節(jié)，并且制制定了有關(guān)評評審團的評審審程序和組成成的建議條款款，作為對FIDIC條款的修改改。其他國家家和地區(qū)也有有類似的做法法，如香港的的DRA(DDisputtesReesoluttionAAdvisoor)方式。2.合同上訴委委員會(TheCoontracctApppealsBoardd-CAB))美國的合同同上訴委員會會是美國各級級政府建設(shè)部部門都設(shè)置的的一個組織，其其職責(zé)是主持持解決該部門門內(nèi)有關(guān)的合合同爭端。為為了規(guī)范合同同上訴委員會會的工作，美美國國會先后后通過并頒布布了"合同爭端法"(TheeConttractDispuutesAActoff19788)，及"法庭改組法"(theecourrtreoorganiizatioonacttof19982)，成為各級級建設(shè)部門合合同上訴委員員會的工作綱綱領(lǐng)，其目的的是及時地審審理解決合同同爭端(合同糾紛)，減少法庭庭訴訟的數(shù)量量。美國聯(lián)邦政政府合同上訴訴委員會對合合同爭端處理理工作，做了了以下的規(guī)定定:·各級政府府建設(shè)部門的的合同上訴委委員會必須有有3名以上的專專職審理員。他他們應(yīng)具備5年以上的公公共合同法律律方面的經(jīng)驗驗，由各級建建設(shè)部門的領(lǐng)領(lǐng)導(dǎo)任命?！ぴ诤贤瑺帬幎藢徖砥陂g間，承包商仍仍應(yīng)按合同要要求繼續(xù)施工工，不得停工工?！ず贤显V訴委員會可以以發(fā)出傳票，要要求合同爭端端的有關(guān)人員員出庭作證。如如拒不出庭，當(dāng)當(dāng)?shù)氐牡胤椒ǚㄔ簩⒚钇淦涑鐾?否則，以藐藐視法律治罪罪?！ず贤显V訴委員會作出出的審理決定定，爭議雙方方如不服從，皆皆有權(quán)向上一一級法庭起訴訴，即可向"美國索賠法法院"(theeU.S..claiimCouurt)，各級"上訴法庭"(theecourrtofappeaals)，甚至"美國最高法法院"(theeU.S..Suprremeccourt))上訴。從以上合同同爭議調(diào)解組組織的工作特特點可以看出出:·無論是工工程建設(shè)單位位，或者是各各級政府的建建設(shè)部門，都都把及時地解解決合同爭端端放在重要的的地位，要求求及時合理地地解決合同爭爭端，防止其其大量地轉(zhuǎn)入入法院訴訟范范疇?！ぴS多合同同爭端調(diào)解組組織之所以能能夠發(fā)揮作用用，是由于受受到政府及法法律上的支持持，帶有準(zhǔn)法法律的性質(zhì)。·合同爭端端審理組織做做出的調(diào)解決決定，雖一般般不具備法律律上的約束力力，爭議雙方方或其中任何何一方可以拒拒絕接受，但但如果爭議雙雙方在接受審審理以前達成成協(xié)議，同意意審理組織的的調(diào)解決定具具有約束力，該該調(diào)解決定一一旦證式做出出，對爭議雙雙方均有法律律上的約束力力，雙方必須須遵照執(zhí)行。3·合同爭端的的最終解決方方式-------仲裁或訴訟仲裁或訴訟訟是解決合同同爭端的兩種種最終方式，屬屬于法律最終終解決方式。國國際仲裁慣例例是或裁或?qū)弻徶?，即合同同雙方只能選選擇仲裁或訴訴訟兩種方式式中的一種，且且結(jié)果具有最最終法律約束束力。仲裁的的另一個特點點是仲裁不執(zhí)執(zhí)行屬地原則則，而由合同同雙方共同選選定某一仲裁裁機構(gòu)進行，由由法院保證其其得以強制執(zhí)執(zhí)行。盡管仲裁或或訴訟不是合合同爭端采用用最多、最合合適的方式，但但由于其具有有法律的強制制性，它的存存在對雙方采采用友好解決決方式具有很很強的造勢作作用。在這兩兩種方式中廣廣般國家都強強調(diào)盡量采用用國際仲裁的的方式，且多多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)合同同條件都有專專門的仲裁條條款，合同雙雙方會在專用用條款中將所所要選擇的仲仲裁機構(gòu)給予予明確。國際際仲裁機構(gòu)都都有一套自己己嚴(yán)密成熟的的仲裁章程、規(guī)規(guī)則和程序。世界各國一一般都會制定定仲裁法來規(guī)規(guī)范仲裁行為為，其中包括括工程合同爭爭議仲裁。由由于工程合同同的專業(yè)復(fù)雜雜性，有些國國家會針對工工程仲裁專門門立法和成立立仲裁機構(gòu)。美國仲裁協(xié)協(xié)會(AAA)是美國最有有權(quán)威的仲裁裁機構(gòu)。它制制定了《建筑筑業(yè)仲裁規(guī)范范》，該規(guī)則則是由仲裁協(xié)協(xié)會征求了美美國土木建筑筑行業(yè)的討論論意見后最后后定稿的，作作為仲裁法來來執(zhí)行。仲裁裁規(guī)則對土木木工程施工合合同爭議的仲仲裁詳細(xì)規(guī)定定了仲裁的組組織、程序、工工作方法、裁裁決方式、仲仲裁費用等，是是比較完善的的仲裁法規(guī)。德國的仲裁裁是由合同雙雙方各選定一一仲裁機構(gòu)，由由選定的兩個個仲裁機構(gòu)進進行協(xié)商，若若協(xié)商不成，或或合同雙方對對協(xié)商結(jié)果不不服，再由兩兩個仲裁機構(gòu)構(gòu)共同選定第第三個仲裁機機構(gòu)進行仲裁裁，其結(jié)果為為最終裁定。這這與一般國際際仲裁慣例不不同。三、建設(shè)工程風(fēng)風(fēng)險管理風(fēng)險管理((RiskManaggementt)就是人們對對潛在的意外外損失進行辨辨識、評估、預(yù)預(yù)防和控制的的過程。建筑筑工程由于其其規(guī)模大，周周期長，生產(chǎn)產(chǎn)的單件性和和復(fù)雜性等特特點，在實施施過程中存在在著許多不確確定的因素，比比一般產(chǎn)品生生產(chǎn)具有更大大的風(fēng)險，進進行風(fēng)險管理理尤為重要。風(fēng)風(fēng)險管理是對對項目目標(biāo)的的主動控制。首首先對項目的的風(fēng)險進行識識別，然后將將這些風(fēng)險定定量化，對風(fēng)風(fēng)險進行控制制。國際上把把風(fēng)險管理看看作是項目管管理的組成部部分。風(fēng)險管管理和目標(biāo)控控制是項目管管理的兩大基基礎(chǔ)。在西方發(fā)達達國家和地區(qū)區(qū)，風(fēng)險轉(zhuǎn)移移是工程風(fēng)險險管理對策中中采用最多的的措施，工程程保險和工程程擔(dān)保是風(fēng)險險轉(zhuǎn)移的兩種種常用方法。1·工程保險工程保險是是指業(yè)主和承承包商為了工工程項目的順順利實施，向向保險人(公司)文付保險技技，保險人根根據(jù)合同約定定對在工程建建設(shè)中可能產(chǎn)產(chǎn)生的財產(chǎn)和和人身傷害承承擔(dān)賠償保險險金責(zé)任。國際上強制制性的工程保保險主要有以以下幾種:·建筑工程程一切險，附附加第三者責(zé)責(zé)任險?！ぐ惭b工程程一切險，附附加第三者責(zé)責(zé)任險?！ど鐣ｋU險(如人身意外外傷害險，雇雇主責(zé)任險和和其他國家法法令規(guī)定的強強制保險)。·機動車輛輛險?！な曦?zé)任任險和二年責(zé)責(zé)任險?！I(yè)責(zé)任任險。建筑工程一一切險和安裝裝工程一切險險是對工程項項目在實施期期間的所有風(fēng)風(fēng)險(不包括除外外責(zé)任)提供全面的的保險，即對對施工期間工工程本身、工工程設(shè)備和施施工機具以及及其他物質(zhì)所所遭受的損失失予以賠償，也也對因施工而而給第三者(ThirrdParrty)造成的人身身傷亡和物質(zhì)質(zhì)損失承擔(dān)賠賠償責(zé)任。過去，一切切險的投保人人多數(shù)為承包包商，現(xiàn)在，國國際上普遍推推行由業(yè)主投投保工程一切切險。在國際上，建建筑師、結(jié)構(gòu)構(gòu)工程師等設(shè)設(shè)計、咨詢專專業(yè)人士均要要購買專業(yè)責(zé)責(zé)任險，對由由于他們的設(shè)設(shè)計失誤或工工作疏忽給業(yè)業(yè)主或承包商商造成的損失失，將由保險險公司賠償。國際上工程程涉及的自愿愿保險有以下下凡種:·國際貨物物運輸險(IntternattionallCarggoTraansporrt)·境內(nèi)貨物物運輸險·財產(chǎn)險·責(zé)任險·政治風(fēng)險險保險·匯率保險險美國保險分分為兩大類:一類是生命命和健康保險險，另一類是是財產(chǎn)和意外外傷害。工程程保險屬于財財產(chǎn)保險和意意外傷害保險險。美國工程保保險險種:·承建商險險(BuilldersRisk))，相當(dāng)于建建筑工程一切切險?！ぐ惭b工程程險(InsttallattionFFloateer)，即安裝工工程一切險。·勞工補償償險(WorrkersCompeensatiion)，即工傷險險和意外傷害害險?！こ邪淘O(shè)設(shè)備險(ConttractiionEqquipmeent)?！C動車輛輛險(Autoomobille)?！ひ话阖?zé)任任險(GeneeralLLiabillity)?！ぢ殬I(yè)責(zé)任任險(ProffessioonalRRisk)。還有兩種由由業(yè)主將工程程項目各方風(fēng)風(fēng)險綜合起來來，統(tǒng)一向保保險公司投保保的保險項目目，一是"綜合險"(Wraap-up))，二是傘險(Umbrrella))。美國工程保保險的通行做做法和特點是是:·保險經(jīng)紀(jì)紀(jì)人在保險業(yè)業(yè)務(wù)中充當(dāng)重重要角色?！そ∪姆ǚ审w系為工工程保險業(yè)發(fā)發(fā)展提供了保保障?！ね侗Ｈ?、保保險商通力合合作是控制意意外損失的有有效途徑。·保險公司司返賠率高、利利潤率低。2·工程擔(dān)擔(dān)保工程擔(dān)保是是指擔(dān)保人(一般為銀行行、擔(dān)保公司司、保險公司司、其他金融融機構(gòu)、商業(yè)業(yè)團體或個人人)應(yīng)工程合同同一方(申請人)的要求向另另一方(債權(quán)人)作出的書面面承諾。工程擔(dān)保是是工程風(fēng)險轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)移措施的又又一重要手段段，它能有效效地保障工程程建設(shè)的順利利進行，許多多國家政府都都在法規(guī)中規(guī)規(guī)定要求進行行工程擔(dān)保，在在標(biāo)準(zhǔn)合同條條件中也含有有關(guān)于工程擔(dān)擔(dān)保的條款。國際上常見見的工程擔(dān)保保種類如下:(1)投標(biāo)標(biāo)擔(dān)保(BiddBondd/TendderGuuaranttee)。指投標(biāo)人在在投標(biāo)報價之之前或同時，向向業(yè)主提交投投標(biāo)保證金(俗稱抵押金)或投標(biāo)保函函，保證一旦旦中標(biāo)，則履履行受標(biāo)簽約約承包工程。一一般投標(biāo)保證證金額光標(biāo)價價的0·5%--5%。(2)反行行擔(dān)保(PerfformannceBoond)。是為保障承承包商履行承承包合同所作作的一種承諾諾。一旦承包包商沒能履行行合同義務(wù)，擔(dān)擔(dān)保人給予賠賠付，或者接接收工程實施施義務(wù)，而另另覓經(jīng)業(yè)主同同意的其他承承包商負(fù)責(zé)繼繼續(xù)反行承包包合同義務(wù)。這這是工程擔(dān)保保中最重要的的，且是擔(dān)保保金額最大的的一種工程擔(dān)擔(dān)保。(3)預(yù)付付款擔(dān)保(AdvvancePaymeentGuuaranttee)。要求承包商商提供的，為為保證工程預(yù)預(yù)付款用于該該工程項目，不不準(zhǔn)承包商挪挪作他用及卷卷款潛逃。(4)維修修擔(dān)保(MainntenannceBoond)。是為保障維維修期內(nèi)出現(xiàn)現(xiàn)質(zhì)量缺陷時時，承包商負(fù)負(fù)責(zé)維修而提提供的擔(dān)保。維維修擔(dān)?？梢砸詥瘟?，也可可以包含在履履約擔(dān)保內(nèi)，有有些工程采取取扣留合同價價款的5%作