論我國刑法中瀆職罪的主體

論我國刑法中瀆職罪的主體論我國刑法中瀆職罪的主體深圳市福田區(qū)人民檢察院內容摘要：我國刑法中瀆職罪的主體為國家機關工作人員，然而對“國家機關工作人員”的范圍存在眾多爭議，雖然相關的立法解釋和司法解釋相繼出臺，但是并沒能很好的解決瀆職罪主體認定中的疑難問題。本文結合立法沿革、相關司法解釋和實踐情況對瀆職罪主體的認定進行了具體分析，并指出目前刑法關于該罪主體規(guī)定的不足之處，提出了修改建議。

關鍵詞：國家機關工作人員

身份說

職能說

國家工作人員

一、瀆職罪的主體范圍

（一）國家機關工作人員的概念

我國刑法中瀆職罪的主體是“國家機關工作人然而，從我國的實際情況來看，行使國家管理社會公共事務職能的組織并不止這四類機關。如果把國家機關的范圍限定在這四類機關，與我國的實際情況不符。除上述機關外，中國共產黨機關和人民政協(xié)機關在我國的政治和社會生活中具有重要作用，行使一定的公共管理、組織、協(xié)調職能，也應屬于國家機關。在我國，中國共產黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨，各級人民政協(xié)是參政議政機構，這些機構的經費來自國家財政撥款，組成人員在編制、福利待遇等方面和上述國家機構完全相同，而且這些機構及其成員也行使著國家管理職能，應該屬于刑法中所說的“國家機關”。[2]因此，在這些機關中從事公務的人員也是國家機關工作人員。應該注意的是，我國的人大代表、政協(xié)委員并不都是專職人員，多數兼有其他工作，因此對他們的身份認定要根據具體情況區(qū)別對待。當人大代表和政協(xié)委員從事不屬于人大和政協(xié)的職能工作時，依其實際工作性質具體認定；當人大代表和政協(xié)委員從事屬于人大和政協(xié)的職能工作，以人大代表和政協(xié)委員的身份從事相關活動時，應以國家機關工作人員認定。通常這種工作發(fā)生在人大或政協(xié)例會期間或者經人大、政協(xié)委托完成某項屬于人大、政協(xié)職能的特定任務時。另外，在我國，民主黨派一般通過政協(xié)來實現(xiàn)對國家事務的監(jiān)督和管理，因此，民主黨派成員本身并不屬于國家機關工作人員。[3]

2、何為從事公務

在國家機關中工作的人員不一定就是國家機關工作人員，他還必須是在國家機關中從事公務。公務關系到多數人或不特定人的利益，與私務相對。國家機關工作人員具有雙重身份，既承擔公職，又是普通公民，當他從事私務時，身份就不是國家機關工作人員，不可能因私務行為構成瀆職罪。另外，公務還具有“裁量、判斷、決定性質”，[4]這又和勞務相區(qū)別。勞務是一種面向社會的勞動服務，它不具有管理性質。國家機關中從事勞務性工作的人員，如司機、炊事員、清潔工等勤雜人員就不屬于國家機關工作人員。

國家公務具有以下特征：1、國家代表性。即這種活動是代表國家進行的，其活動過程對國家負責，其后果也由國家承擔。2、管理性。這是國家公務行為的本質特征。管理的方式包括計劃、領導、指揮、決定、執(zhí)行、監(jiān)督等。3、國家強制性。國家公務以國家強制力貫徹其行為過程、保證其后果的實現(xiàn)。4、合法性。從事國家公務的范圍必須具有憲法和法律上的依據，并且履行國家公務的行為需要符合法定程序。從事公務也就是代表國家意志，行使國家權力，實行國家管理，實現(xiàn)國家職能的活動。[5]

綜上所述，國家機關工作人員就是指在國家各級權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關以及中國共產黨機關、人民政協(xié)機關中履行一定職責、代表國家對公共事務行使管理、組織、協(xié)調職責的人。

（二）國家機關工作人員認定中的疑點問題

以上給出了國家機關工作人員的定義，但是在現(xiàn)實中，國家機關工作人員的身份并不是一目了然的，還存在一些錯綜復雜的情況：

1、在非國家機關中從事公務的人員是否算國家工作人員？

在以下特殊情況下，認定國家機關工作人員的身份存在困難：（1）一些享有行政職能的社會團體，如婦聯(lián)的性質如何確定?！吨腥A全國婦女聯(lián)合會章程》開宗明義地指出“中華全國婦女聯(lián)合會是全國各族各界婦女在中國共產黨領導下為爭取進一步解放而聯(lián)合起來的社會群眾團體”，這說明婦聯(lián)不是國家機關，而是一種社會團體。但是婦聯(lián)根據《中華人民共和國婦女權益保障法》的授權而行使一定的行政職能，而且婦聯(lián)的行政經費、業(yè)務活動和事業(yè)發(fā)展經費，主要由政府撥款，列入各級財政預算。（2）雖然是事業(yè)單位，但是隸屬于國家機關，行使一定的政府行政管理職能。如物價局下轄的物價檢查所屬事業(yè)編制，但是其物價檢查人員依法可以行使價格監(jiān)督檢查和處理價格違法行為的職權。再如，衛(wèi)生局下轄衛(wèi)生防疫站也是事業(yè)單位，但是它具有疾病預防控制、衛(wèi)生監(jiān)督等職能。（3）我國還有一些非國家機關所設的具有國家機關性質的機構。比如，鐵路、林業(yè)、農墾、油田等系統(tǒng)內部設立的公安機關、人民檢察院、人民法院、監(jiān)察機關，它們都屬于企業(yè)編制，經費來自于本系統(tǒng)、企業(yè)自身的經營收入，在這些機關中從事公務的人員享受的福利待遇也是企業(yè)性質的。（4）我國專利局、氣象局、地震局、科學院等單位，雖然屬于事業(yè)單位，但我國法律、法規(guī)明文規(guī)定了它們的行政管理職權，它們依法行使在相關行業(yè)的行政管理職能。這四類單位中從事公務的人員能否視為國家機關工作人員呢？

2、在國家機關中從事公務，但是沒有正式編制的人，是否國家機關工作人員？

我國的人事制度中，只有列入了正式干部編制，由國家財政預算撥款的人員才是“國家干部”，但是在實際生活中，很多國家機關都有無正式編制的工作人員，如委托、聘用、借用的人員。他們和正式編制的人員從事同樣的工作，行使一樣的職權。關于這類人員能否算國家機關工作人員，存在著兩種觀點，即“身份說”和“職能說”?！吧矸菡f”認為國家機關工作人員必須是經組織、人事部門正式錄用備案的在國家機關中工作的干部，這一身份是其擁有特定職責、職權的前提。這種觀點在一定程度上防止了將國家機關工作人員的范圍擴大化。但是隨著我國政治體制改革的不斷深入，各機關都要求人員精簡，國家機關編制被嚴格控制，很多在國家機關工作多年的人員都沒有正式編制，而是占用事業(yè)編制，或是實行聘用制。以傳統(tǒng)的人事制度觀念來衡量刑法中的主體問題，容易形成打擊不力和執(zhí)法不平衡的局面?！奥毮苷f”認為行為人不一定要具備正式身份，只要是以國家機關名義行使了職權的，就可視為國家機關工作人員。這種說法把握了國家工作人員的本質特征，有利于打擊犯罪，比較符合我國當前打擊犯罪的實際需要。[6]兩種觀點如何取舍，還要結合立法和司法實踐的情況來確定。

要解答以上問題，首先要對目前的相關立法解釋和司法解釋有一個全面的了解。2002年12月28日第九屆全國人大常務委員會第三十一次會議通過的《關于〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》把“國家機關工作人員”定義為“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員”。2000年5月4日最高人民檢察院《關于財政所所長是否適用國家機關工作人員的批復》：“對于屬行政執(zhí)法事業(yè)單位的財政所中按國家機關在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務活動中，濫用職權或玩忽職守構成犯罪的，應以國家機關工作人員論。”2000年10月9日最高人民檢察院《關于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復》：“依據刑法第九十三條第二款的規(guī)定，合同制民警在依法執(zhí)行公務期間，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。對合同制民警在依法執(zhí)行公務活動中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪構成條件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責任?！?000年10月31日最高人民檢察院《關于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第三百九十七條的規(guī)定追究刑事責任問題的批復》：“根據刑法第九十三條第二款的規(guī)定，經人事部門任命，但為工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長，依法履行工商行政管理職責時，屬其他依照法律從事公務的人員，應以國家機關工作人員論。如果玩忽職守，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失，可適用刑法第三百九十七條的規(guī)定，以玩忽職守罪追究刑事責任。”2002年4月24日最高人民檢察院《關于企業(yè)事業(yè)單位的公安機構在機構改革過程中其工作人員能否構成瀆職侵權主體問題的批復》：“企業(yè)事業(yè)單位的公安機構在機構改革過程中雖尚未列入公安機關建制，其工作人員在行使偵查職責時，實施瀆職侵權行為的，可以成為瀆職侵權犯罪的主體?！?000年4月30日最高人民檢察院《對〈關于中國證監(jiān)會主體認定的請示〉的答復》：“中國證券監(jiān)督管理委員會為國務院直屬事業(yè)單位，是全國證券期貨市場的主管部門。其主要職責是統(tǒng)一管理證券期貨市場，按規(guī)定對證券期貨監(jiān)管機構實行垂直領導，所以，它是具有行政職責的事業(yè)單位。據此，北京證券監(jiān)督管理委員會干部應視同為國家機關工作人員。”2000年9月28日最高人民檢察院《對〈關于中國保險監(jiān)督管理委員會主體認定的請示〉的答復》：“中國保險監(jiān)督管理委員會為國務院直屬事業(yè)單位，是全國商業(yè)保險的主管部門。根據國務院授權履行行政管理職能，依法對全國保險市場實行集中統(tǒng)一的監(jiān)督管理，對中國保險監(jiān)督委員會的派出機構實行垂直領導。所以，對于中國保險監(jiān)督委員會可參照對國家機關的辦法管理。據此，中國保險監(jiān)督委員會干部應視同為國家機關工作人員?！?/p>

從上述立法解釋和司法解釋的內容來看，對于國家機關工作人員身份的認定是依其實際所承擔的職責確定的，即采取了“職能說”而非“身份說”。根據這些立法、司法解釋，可得出如下結論：

第一，前面提到的四類單位雖然不是國家機關，但是這些單位依照法律行使國家管理職權，或者受上級國家機關委托代表國家機關行使職權。因此在其中從事公務的人員屬于國家機關工作人員。2005年安徽泗縣疫苗事件中被追究刑事責任的三名被告人就是在非國家機關中從事公務的人員。2005年6月初，為了給所里增加收入，泗縣大莊鎮(zhèn)衛(wèi)生防疫保健所所長侯華鋒經大莊鎮(zhèn)醫(yī)院院長兼防保所第一所長周世明同意，決定對轄區(qū)內的學生集體接種甲肝疫苗，并由該所防疫員周世凱從一不具備經銷疫苗資質的個體藥販張鵬處購回無疫苗檢驗機構簽發(fā)的生物制品檢驗合格證和審核批準證或復印件的甲肝疫苗。疫苗購回后，在未按規(guī)定向縣政府報批的情況下，侯華鋒、周世凱組織多名不具備接種疫苗資質的鄉(xiāng)村醫(yī)生，到轄區(qū)內19所學校為2444名學生集體接種甲肝疫苗。結果造成311名學生出現(xiàn)群體性心因反應癥狀住院治療，事件造成了極為惡劣的社會影響。法院最后以濫用職權罪對三被告判處了刑罰。此案中，三被告工作的鎮(zhèn)衛(wèi)生防疫保健所并不是國家機關，但是他們屬于在“受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員”，因此屬于國家機關工作人員。

第二，國家機關中沒有正式編制的人員，只要是依法執(zhí)行公務，也屬于國家機關工作人員。這一點被立法解釋所認可，上述關于合同制民警和工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長身份的司法解釋也持相同的態(tài)度。

二、我國刑法關于瀆職罪主體規(guī)定存在的問題

我國刑法和司法解釋關于瀆職罪主體的規(guī)定存在一些問題，需要進行修正。這些問題包括：

（一）概念混亂

刑法中關于主體的規(guī)定有“國家工作人員”、“國家機關工作人員”兩個不同的概念。但是刑法第93條只規(guī)定了“國家工作人員”的概念，沒有規(guī)定“國家機關工作人員”，在一定程度上造成了理解上的混亂。一般理解，國家機關工作人員就是在國家機關從事公務的人員，而刑法第93條第一款規(guī)定“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員”。第2款規(guī)定“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”既然是“以國家工作人員論”，就是說他們本來不是國家工作人員，只是因為刑法中的某種目的將其視為國家工作人員，真正純粹的國家工作人員只是第1款規(guī)定的“國家機關中從事公務的人員”。這樣一來，國家工作人員和國家機關工作人員就成了同一概念。由此，可得出以下結論：可以國家工作人員論的人，也就能以國家機關工作人員論。前面提到的最高人民檢察院2000年10月9日和2000年10月31日兩個司法解釋也的確是這樣做的，把“其他依照法律從事公務的人員”以國家機關工作人員論。這很容易使人認為國家機關工作人員就是國家工作人員，那么第93條第2款規(guī)定的人員也能按瀆職罪定罪處罰。但是這和立法原意似乎是不相符的，刑法既然使用了“國家工作人員”和“國家機關工作人員”兩個概念，應該就是為了把兩者區(qū)分開，否則沒有必要多此一舉。這點在刑法第406條和第167條中也有反映。同樣是在簽訂、履行合同過程中因嚴重不負責任被詐騙，“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員”構成第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪，而國家機關工作人員構成第406條規(guī)定的國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪。立法者想要將“國家機關工作人員”和“國家工作人員”區(qū)分開來，但是只規(guī)定了“國家工作人員”的概念，未規(guī)定“國家機關工作人員”的概念，而且其對“國家工作人員”含義的表述使二者的概念難以區(qū)分，加上相關司法解釋中也將二者混為一談，可見目前我國刑法中關于“國家機關工作人員”、“國家工作人員”的概念在邏輯上是多么的混亂。

（二）主體范圍過小

實際上，嚴格意義上的國家機關僅有國家各級權力機關、行政機關、司法機關、軍事機關。國外刑法中的瀆職類犯罪主體一般不包括政黨組織的工作人員。在我國，盡管中國共產黨的機關在憲法上沒有列入國家機構的體系，但其又不同于一般團體。作為中國的執(zhí)政黨和領導國家的政治力量，一切國家機關都必須接受和服從中國共產黨的領導。黨委機關是否能正確行使自己的權力和履行自己職責，對國家機關工作的成敗有著直接甚至是決定性的作用。正是在這個意義上，把黨的各級機關的工作人員視為國家機關工作人員。政協(xié)機關也是如此，雖然不是嚴格意義的國家機關，但是由于它在我國政治生活中的特殊地位和作用，將政協(xié)機關的工作人員視為國家機關工作人員。[7]而刑法中使用“國家機關工作人員”一詞，實際上把中國共產黨和政協(xié)機關排除在外。97年刑法把瀆職罪的主體由“國家工作人員”改為“國家機關工作人員”，使得許多以往可以依法追究刑事責任的國家工作人員瀆職犯罪行為被排除在刑法規(guī)定之外。這嚴重脫離了我國的社會現(xiàn)實和查處瀆職犯罪的司法實踐。例如，現(xiàn)實中很多玩忽職守等瀆職行為發(fā)生在生產、流通等經濟領域，將國有企業(yè)事業(yè)單位的工作人員從瀆職犯罪主體范圍中剔除，就使法律規(guī)定的針對性大為減弱，并進而降低了瀆職犯罪的法律適用效果。由于本罪的主體范圍過小，使得實踐中檢察機關立案偵查的瀆職犯罪案件數量大幅度減少。根據湖南省檢察院統(tǒng)計，1997年湖南省各級檢察院共立案查處瀆職案件351件、409人，1997年10月1日新刑法實施以后，因主體為非國家機關工作人員而撤案44件、58人；不起訴22件、27人。[8]據江蘇省檢察機關數據統(tǒng)計，1999年至2002年共查辦玩忽職守案件85件，而僅2002年查辦的57件案件就造成國家公共財產損失達2.6億元。平均每起案件造成的損失達460余萬元，共造成死亡7人，重傷3人。而未立案偵查的玩忽職守案件與之基本持平，即53件，造成損失近2億元。然而這些案件因無法可依，只能使部分損失追回，案件責任者無法追究。[9]全國人大常委會1999年12月25日通過的《刑法修正案》第2條對刑法第168條進行了修改，專門規(guī)定了國有公司、企業(yè)人員失職罪，將以國家工作人員論的國有公司、企業(yè)的人員嚴重不負責任，造成重大損失的行為納入刑法打擊的范圍內。這是立法者對立法漏洞的一個補救措施。

（三）法律規(guī)定和司法解釋等存在矛盾和問題

第一，司法解釋的不合理。將國家機關工作人員的范圍嚴格限定為“在國家機關中從事公務的人員”，與實際情況嚴重不符，會放縱犯罪，因此立法和司法解釋對國家機關工作人員的范圍作了擴大解釋。這些解釋雖然符合打擊犯罪的實際需要，但若探究理論根據，則經不起推敲。2002年全國人大常委會通過的立法解釋雖然擴大了國家機關工作人員的范圍，但這種擴張性解釋是否符合“國家機關工作人員”的語義范圍，還值得探討。前文中提到的最高人民檢察院2000年10月9日和2000年10月31日兩個司法解釋把“其他依照法律從事公務的人員”以國家機關工作人員論，這把國家工作人員和國家機關工作人員混為一談，而國家工作人員應該是包括國家機關工作人員和以國家工作人員論的兩類人員的。這兩個《批復》的精神盡管正確，但在解釋根據上卻值得商榷，有違背罪刑法定原則的嫌疑。

第二，刑法、刑訴法的不統(tǒng)一?！缎淌略V訟法》第18條第2款規(guī)定：“國家工作人員的瀆職犯罪，國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪及侵犯公民民主權利的犯罪，由人民檢察院立案偵查?！痹摋l規(guī)定清楚地表明，瀆職案件的主體是國家工作人員，侵權案件的主體是國家機關工作人員。但是刑法中規(guī)定的瀆職犯罪的主體是國家機關工作人員，兩者存在矛盾。1998年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會聯(lián)合作出的《關于〈中華人民共和國刑事訴訟法〉實施中若干問題的規(guī)定》中也注意到了這個問題，特別指出“修訂后的刑法已將瀆職罪的主體修改為國家機關工作人員。根據這一修改，人民檢察院管轄的‘瀆職犯罪’，是指刑法分則第九章規(guī)定的瀆職罪。”

第三，附屬刑法中規(guī)定了國家工作人員瀆職構成犯罪追究刑事責任的情況。如《防震減災法》第47條“國家工作人員在防震減災工作中濫用職權，玩忽職守，徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@里提到的主體是國家工作人員。再如，《勞動法》第103條規(guī)定“勞動行政部門或者有關部門的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊，構成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@里的有關部門就包括了非國家機關工作人員。類似規(guī)定不再一一列舉。這些附屬刑法的規(guī)定與刑法典不協(xié)調。

三、瀆職罪主體應為國家工作人員

鑒于以上存在的問題，把瀆職罪的主體規(guī)定為“國家機關工作人員”不合適，應予以修正。新刑法第9章將瀆職罪的主體限定為“國家機關工作人員”，主要的理由是只有國家機關工作人員才有“職”可瀆，企事業(yè)單位人員的經營管理活動無“職”可瀆。但是這一立法理由“是不顧我國社會現(xiàn)實的、純學術的概念游戲，瀆職罪本質是侵犯公共財產、國家和人民的利益。在此意義上，國家機關工作人員的瀆職行為與國家工作人員的瀆職行為社會危害性沒有什么本質區(qū)別，因為國家工作人員的瀆職行為侵犯的也是公共財產、國家和人民利益。這正如刑法第8章所規(guī)定的貪污賄賂罪并沒有將國家機關工作人員與國家工作人員分開，是由于國家機關工作人員與國家工作人員貪污賄賂犯罪的社會危害性沒有什么本質的不同?！盵10]目前的立法解釋、司法解釋雖然在一定程度上彌補了這一缺陷，但是解釋存在的根據值得懷疑。因此，關于本罪的主體問題，不應該僅僅通過解釋來修修補補，最好能在立法上進行修正。

（一）國外（地區(qū)）的立法

我國大陸以外地區(qū)及國家刑法中對瀆職犯罪主體大都規(guī)定為“公務員”，并且詳細規(guī)定了公務員的定義及范圍，一般包括行政公務人員、司法公務人員、立法公務人員、軍職人員，有些還包括仲裁人員。[11]各國對公務員的范圍規(guī)定雖然不太一致，但范圍都比較寬廣。首先，對公務員的理解主要看其是否“從事公務”，而不一定要在國家機關中。如德國刑法中把“非公職人員但在官方或其他機構從事公務的人員，或在為官方或其他機構執(zhí)行公務的社團或其團體、企事業(yè)單位從事公務的人員?！币?guī)定為“特別從事公務的人員”。澳門地區(qū)刑法明確規(guī)定，公營企業(yè)、公共資本企業(yè)、公共資本占多數出資額之企業(yè)，以及公共事業(yè)之特許企業(yè)或以專營制度經營業(yè)務之公司等之行政管理機關、監(jiān)察機關或者其他性質之機關之據位人，以及該等企業(yè)或公司之工作人員，等同于公務員。其次，受委托從事公務的人員也可以成為瀆職犯罪主體，如意大利刑法中“受委托從事公共服務的人員系指以任何名義提供公共服務的人員”。最后，主體身份的合法性不影響其犯罪主體的成立。如新加坡刑法規(guī)定，不論是否由政府任命，均為公務員，出現(xiàn)“公務員”一詞時，都應當被理解為某人處于實際行使公務員職責的情況之中，而不管其行使公務職責是否存在著法律上的欠缺。印度刑法也有類似的規(guī)定[12]。

（二）我國應采取的做法

和國外寬泛的公務員范圍相比，我國刑法把瀆職罪主體由“國家工作人員”改為“國家機關工作人員”，范圍過窄。我國的公務員指“依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政