水至清則無魚 人至察則無徒意思

本文格式為Word版，下載可任意編輯——水至清則無魚人至察則無徒意思正在議論的《就業(yè)促進法》草案和《勞動合同法》草案被認為自相沖突。中國20年來的高速進展是建立在就業(yè)密集型產(chǎn)業(yè)之上的?，F(xiàn)在，如何緩解就業(yè)壓力和如何處理勞資關(guān)系成了北京的中央政府和東莞的代工企業(yè)同時感到頭痛的問題，正在加緊制定的《就業(yè)促進法》和《勞動合同法》因此被寄予厚望。到2022年，《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》加緊了立法進度，前者已經(jīng)過全國人大常委會二審，后者那么于2月通過初審。

與此同時，爭議和批評一向與這兩部草案如影隨形。華東政法大學(xué)的董保華教授認為，同一班底起草的《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》草案彼此沖突，正在議論的《勞動合同法》草案如獲通過，非但無助于促進就業(yè)，反而會對就業(yè)起抑制作用。

兩部法律自相沖突?

董保華教授與中國人民大學(xué)的常凱教授曾因立法思路的嚴重分歧而在媒體上開展討論。2022年，這場討論由于外資企業(yè)的高度關(guān)注及其隨后開展的游說活動而引人注目。《就業(yè)促進法》草案公布后，董保華再次強烈批評。

"勞動合同法草案的思路是讓企業(yè)而非社會承受安置老弱病殘的責(zé)任；而就業(yè)促進法草案的思路是讓政府而非市場承受促進就業(yè)的責(zé)任。"董說，"這是一種本末倒置的制度安置。"

《就業(yè)促進法》草案受到的批評集中在"條文過于空洞"，批評者認為草案僅宣示了促進就業(yè)的決心和意愿，但技術(shù)手段和懲戒措施所占的比例太小。而董保華認為，《就業(yè)促進法》的根本問題在于不合時宜的立法思路：強調(diào)政府在促進就業(yè)中的責(zé)任時疏忽了市場的作用。

他認為中國正面對1970年頭知青返城和1990年頭國企工人下崗以來的第三次就業(yè)顛峰，但草案背棄了中國應(yīng)對前兩次就業(yè)顛峰時積累的告成閱歷。

按照董保華的描述，中國能夠告成應(yīng)對知青回城和國企工人下崗這兩個就業(yè)顛峰，是由于采取了生動的用工政策，并且容忍了各種形式的生動就業(yè)和非標準勞動關(guān)系。

所謂生動的用工政策，在1970年頭末和1980年頭初是"三結(jié)合"就業(yè)方針，這一政策打破了1949年以來城鎮(zhèn)人員就業(yè)全部由國家安置的框架，并且促進了形形色色的集體和個體經(jīng)濟的進展。而1990年頭當(dāng)中國面臨大規(guī)模下崗工人的再就業(yè)難題時，采取了同樣生動不正規(guī)但富有針對性的解決方式，董保華稱之為"隱性就業(yè)"。"隱性"是由于大量下崗工人從事臨時性的或者不穩(wěn)定的工作，大量人沒有簽署正式的勞動合同，因此不被統(tǒng)計在就業(yè)人員之內(nèi)。

董保華呼吁應(yīng)在《就業(yè)促進法》中添加生動就業(yè)的條文。"盡管《就業(yè)促進法》草案中提到了"多渠道多方式增加就業(yè)崗位"，但是這一規(guī)定終究過于原那么。"他說，"難以置信，一部以促進就業(yè)為宗旨的立法根本沒有涉及生動就業(yè)的概括形式。"

他認為，草案起草者刻意回避提出促進生動就業(yè)，由于生動就業(yè)雖然在解決就業(yè)問題上行之有效，但往往缺乏標準和正規(guī)的勞動合同，因此與《勞動合同法》草案相沖突。

在他看來，沖突的根源在于《勞動合同法》草案要求任何形式的用工都務(wù)必簽訂正規(guī)標準的勞動合同，這一要求過于嚴格。

董保華在一篇文章中引用一組數(shù)據(jù)說，非全日制就業(yè)臨時就業(yè)自營就業(yè)和家庭就業(yè)等生動就業(yè)形式占到中國城鎮(zhèn)就業(yè)總量的45%以上；這些就業(yè)形式大多缺乏正規(guī)標準的勞動合同的約束。他認為，生動的勞動關(guān)系降低了市場的本金，使其能夠容納浩瀚的就業(yè)人口。一旦《勞動合同法》草案對此嚴加規(guī)制，就會抑制就業(yè)。

標準化的勞動關(guān)系是否可能?

"童工也是就業(yè)，我們能由于要促進就業(yè)就允許童工存在嗎?"另一位勞動法專家中華全國總工會民主管理部部長郭軍如此駁倒董保華的觀點。郭軍認為，嚴格勞動合同的門檻與促進就業(yè)確實存在潛在的沖突，但是《勞動合同法》草案中之所以要求更嚴格和模范的勞動關(guān)系，是"兩害相權(quán)取其輕"的結(jié)果。

"由于缺乏模范的勞動合同養(yǎng)護，勞資關(guān)系不諧已經(jīng)要挾到了社會的穩(wěn)定。"郭軍說。

關(guān)于《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》的爭議，目下糾結(jié)在法律技術(shù)層面，但涉及的卻是中國經(jīng)濟最重要的問題?！秳趧雍贤ā凡莅笇€人承包這種普遍存在的用工形式做出了嚴格的規(guī)定，以至于董保華認為實質(zhì)上取消了個人承包這種用工形式。

通過包工頭，成千上萬沒有專業(yè)技能的農(nóng)人進入了建筑業(yè)；30年來，個人承包為中國農(nóng)人供給了大量臨時性的工作時間生動和低收入的崗位，已經(jīng)成為中國農(nóng)人增加收入的重要理由。直到現(xiàn)在，個人承包仍是農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的重要途徑。但這是一種有爭議的用工形式。農(nóng)人工普遍得不到正式的勞動合同，因此沒有相應(yīng)的社會保障。經(jīng)過幾年來的整頓，曾經(jīng)嚴重的拖欠農(nóng)人工工資狀況雖然有所好轉(zhuǎn)，但尚未根治。

在董保華看來，浩瀚的有待轉(zhuǎn)移的農(nóng)村勞動力形成了巨大的勞動力賣方市場，這是不正規(guī)和不標準的勞動關(guān)系能夠存在的現(xiàn)實根基。過分強調(diào)正規(guī)和標準的勞動關(guān)系，要么窒息市場的活力，要么使法律規(guī)定變成擺設(shè)，無法執(zhí)行。

他惦記，立法者在勞動關(guān)系和促進就業(yè)等問題上過分機械，不切實際地強調(diào)勞動關(guān)系的標準化和行政化，忽略了中國就業(yè)形式的嚴峻與繁雜，因此違背了中國30年來的經(jīng)濟改革中行之有效的市場規(guī)律。

董保華認為，同一班底起草的《勞動合同法》和《就業(yè)促進法》草案有著好像的規(guī)律，即強調(diào)過分政府在勞資關(guān)系和就業(yè)問題中的作用，忽略了市場舉行自由調(diào)理的才能和意愿。

郭軍也認為勞動法規(guī)的制定確定要符合中國經(jīng)濟進展的現(xiàn)實，不能矯枉過正。但他再次強調(diào)，要求個人承包者作為發(fā)包單位與農(nóng)人工簽訂模范的勞動合同，是目下不得已的選擇。

"簽訂合同確實會增加社會本金，但討薪的社會本金更加振奮。"

工會的角色

有一些看法市場自由的人士反對政府和工會過度介入勞資關(guān)系，認為勞動報酬必然受到勞動力供求關(guān)系的調(diào)理。香港大學(xué)教授張五常是這種觀點的代表之一，他認為，生動的勞動合同對30年來的經(jīng)濟增長居功至偉，而規(guī)定最低工資和做大工會是不智之舉，由于會降低中國企業(yè)在世界上的競爭力，進而影響中國農(nóng)人提高收入。

和張五常不同，國內(nèi)大多數(shù)經(jīng)濟學(xué)人士對更嚴格的勞動合同工會組織和最低工資等問題避而不談，卻樂于議論中國經(jīng)濟在全球化世界上的對比優(yōu)勢；一向以來，低本金的勞動力資源被看作中國的對比優(yōu)勢最重要的片面。包括北京大學(xué)經(jīng)濟研究中心主任林毅夫在內(nèi)的一些經(jīng)濟學(xué)家反復(fù)強調(diào)，未來還理應(yīng)利用這條路徑進展中國經(jīng)濟。

郭軍態(tài)度鮮明地反對張五常的觀點。他認為政府介入勞資關(guān)系是必要的，否那么，勞資關(guān)系不和諧將導(dǎo)致社會不穩(wěn)定。他認為，"員工要有看法權(quán)益的意識看法權(quán)益的組織和一個強有力的政府"是和諧中國勞資關(guān)系進而維持社會穩(wěn)定的三個必要條件。

郭軍曾長期負責(zé)全國總工會法律事務(wù)，并參與起草勞動合同法和就業(yè)促進法。國有企業(yè)中的工會被一向看作是一種點綴。但全國總工會為代表的工會組織2022年以來組織了強大的媒體攻勢，結(jié)果把工會建到了原本不能容忍工會的跨國企業(yè)如沃爾瑪之中。2022年，全國總工會又批評一些國際連鎖餐飲機構(gòu)付給打工學(xué)生的時薪?jīng)]有達成中國法律規(guī)定的最低標準?？觳蜆I(yè)否認總工會的批評，結(jié)果，地方政府也出面表態(tài)，認為快餐業(yè)沒有違法行為，事態(tài)才告一段落。在最低工資事情中，郭軍是跨國企業(yè)和地方政府最嚴肅的批評者之一。

受累于多年積弱的制度形象，工會多數(shù)時候不是中國職工維權(quán)的首選。但近年來工會系統(tǒng)一反常態(tài)的高調(diào)舉動，依