2020年司法考試卷四2

2020年司法考試卷四2

國(guó)家司法考試試題解析一試卷四

提示:本試卷為分析、論述題。請(qǐng)將各題答

案書寫在答題紙的對(duì)應(yīng)位置上，勿在卷面上直接

作答。

一、（本題1分）

案情:王某與甲公司于2月簽訂合同，約定

王某以40萬(wàn)元向甲公司購(gòu)買1輛客車，合同簽

訂之日起1個(gè)月內(nèi)支付30萬(wàn)元，余款在2月底

前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)

仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房（婚

后購(gòu)買，房產(chǎn)證登記所有人為王某）向乙銀行抵

押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登記。王某將30

萬(wàn)元借款支付給甲公司后購(gòu)回客車。王某請(qǐng)張某

負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營(yíng)，并商定張某按年終純收人的5%

提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任由王某承擔(dān)。

6月，該車營(yíng)運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘

客李某受重傷，經(jīng)救治無(wú)效死亡。客車因嚴(yán)重受

損被送往丁廠修理，需付費(fèi)3萬(wàn)元。經(jīng)有關(guān)部門

認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對(duì)該交通事

故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付

修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。12月，因王某借款

到期未還，乙銀行申請(qǐng)法院對(duì)該客車采取財(cái)產(chǎn)保

全措施，并請(qǐng)求對(duì)王某住房行使抵押權(quán)。

問題：

?為什么？

?為什么？

?為什么？

?為什么？

?為什么？

?為什么？

~\1.

【答案】不成立合伙關(guān)系，因王某聘請(qǐng)張某

屬于雇傭關(guān)系，張某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，

不符合合伙關(guān)系的特征。

【考點(diǎn)】合伙關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)別

【詳解】《民法通則》第30條規(guī)定，個(gè)人

合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資

金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)。在本

案中，王某請(qǐng)張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營(yíng)，并商定張某按

年終純收入的5%提成，經(jīng)營(yíng)中發(fā)生的一切風(fēng)險(xiǎn)

責(zé)任由王某承擔(dān)?！昂茱@然，張某未提供資金、

實(shí)物等出資，也不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。所以，王張二人之

間未形成合伙關(guān)系。

2.

【答案】不能，因?yàn)樵撟》繉儆谕跄撤蚱薰?/p>

同財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該

抵押無(wú)效。

【考點(diǎn)】抵押權(quán)的設(shè)定

【詳解】抵押，是指?jìng)鶆?wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)

移對(duì)標(biāo)的物的占有，將該財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。

債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定

以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、變賣該對(duì)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)

先受償。在本案中，“王某未經(jīng)其妻同意，以自

家住房（婚后購(gòu)買，房產(chǎn)證登記所有人為王某）

向乙銀行抵押借款30萬(wàn)元，并辦理了抵押登

記。”根據(jù)《婚姻法》第17條第2款的規(guī)定，夫

妻對(duì)共同所有的時(shí)產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。再根據(jù)

《擔(dān)保法解釋》第54條第2款的規(guī)定，共同共

有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其它共有人的

同意，抵押無(wú)效。因此本題中，該抵押行為。無(wú)

效。

3.

【答案】合法，因?yàn)槎S作為承攬人可行使

留置權(quán)或同時(shí)履行抗辯權(quán)。

【考點(diǎn)】留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)

【詳解】留置，是指依照法律規(guī)定，債權(quán)人

按照合同約定占有債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債務(wù)人不按照

合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法

律規(guī)定留置該財(cái)產(chǎn)，以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣、

變賣該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償。依據(jù)《擔(dān)保法》第

84條的規(guī)定，因保管合同、運(yùn)輸合同、加工承

攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)

人有留置權(quán)。本案中，王某請(qǐng)丁廠修理汽車，兩

者形成承攬合同法律關(guān)系。其根據(jù)在于我國(guó)《合

同法》第251條明確規(guī)定，承攬合同是承攬人按

照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作

人給付報(bào)酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、

復(fù)制、測(cè)試、檢驗(yàn)等工作。又根據(jù)上述擔(dān)保法的

規(guī)定，丁廠拒絕交車的行為是合法的，因?yàn)槠湎?/p>

有留置權(quán)。所以，“王某以事故責(zé)任在貨車方為

由拒付修理費(fèi)％丁廠因享有留置權(quán)得拒絕交車。

《合同法》第66條規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù),

沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行。一方在對(duì)

方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對(duì)方履

行債務(wù)不符合約定時(shí)，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要

求。在本案中，王某與丁廠之間為雙務(wù)合同，交

付修理好的車輛與支付修理費(fèi)構(gòu)成對(duì)待義務(wù)且

履行義務(wù)沒有先后。丁廠有權(quán)在王某支付修理費(fèi)

以前行使同時(shí)履行抗辯權(quán)而拒絕交車。

4.

【答案】應(yīng)當(dāng)，因?yàn)橥跄撑c李某之間成立運(yùn)

輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，

對(duì)李某的賠償實(shí)行無(wú)過錯(cuò)責(zé)任原則。

【考點(diǎn)】承運(yùn)人責(zé)任

【詳解】運(yùn)輸合同是承運(yùn)人將旅客或者貨物

從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者

收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同?！逗贤ā?/p>

的第302條規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客

的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健

康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、

重大過失造成的除外。在本案中。李某與王某之

間形成了運(yùn)輸合同法律關(guān)系，王某作為承運(yùn)人應(yīng)

當(dāng)對(duì)運(yùn)輸過程中旅客李某的死亡承擔(dān)損害賠償

責(zé)任，且李某的死亡依據(jù)案情顯然不是其自身原

因或其故意、重大過失造成的。鑒于李某已經(jīng)死

亡，王某應(yīng)對(duì)李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)

任。

根據(jù)《合同法》第122條的規(guī)定，因當(dāng)事人

一方違約行為，侵害時(shí)方人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損

害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或

者依照其它法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，受

害方也可對(duì)王某提起侵權(quán)之訴。

5.

【答案】合法，因該客車所有權(quán)雖然屬于甲

公司，但王某支付了大部分價(jià)款對(duì)該車享有一定

的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。

【考點(diǎn)】財(cái)產(chǎn)保全

【詳解】《民事訴訟法》第93條明確規(guī)定,

利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將

會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，能夠在

起訴前向人民法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。申請(qǐng)

人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請(qǐng)。第

94條規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與

本案有關(guān)的財(cái)物。在本案中，王某與甲公司約

定:“王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司”:

但是，王某支付了大部分價(jià)款時(shí)該車享有一定的

權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財(cái)物。依據(jù)《民事

訴訟法》第94條的規(guī)定，法院所采取的財(cái)產(chǎn)保

全措施是合法的。

6.

【答案】唐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因唐某違

章駕駛，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇

事罪。

【考點(diǎn)】交通肇事罪

【詳解】《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事

刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條

第1款規(guī)定:“交通肇事具有下列情形之一的，處

三年以下有期徒刑或者拘役：

（一）死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故

全部或者主要責(zé)任的；

（二）死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；

（三）造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失,

負(fù)事故全部或者主要責(zé)任。無(wú)能力賠償數(shù)額在三

十萬(wàn)元以上的。“

在本案中，貨車駕駛員唐某違章駕駛，造成

死亡一人的交通事故，并且其應(yīng)對(duì)此事故負(fù)全

責(zé)。所以。唐某的行為構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)刑事責(zé)任。

二、（本題20分）

案情:甲公司簽發(fā)金額為1000萬(wàn)元、到期日

為5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，

向乙公司購(gòu)買A樓房。甲乙雙方同時(shí)約定:匯票

承兌前，A樓房不過戶。

其后，甲公司以A樓房作價(jià)1000萬(wàn)元、丙

公司以現(xiàn)金1000萬(wàn)元出資共同設(shè)立丁有限公司o

某會(huì)計(jì)師事務(wù)所將未過戶的A樓房作為甲公司

對(duì)丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使

用A樓房。

9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙

公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議:丙公司從丁公司取得退款

1000萬(wàn)元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性,

丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公

司50%的股份，名義上仍由丙公司持有40%,

其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付

200萬(wàn)元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公

司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記

為:甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%

和10%的股權(quán)；注冊(cè)資本仍為萬(wàn)元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款

提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會(huì)、賈某反對(duì)的情

況下，丁公司股東會(huì)通過了該擔(dān)保議案。丁公司

遂為甲公司從B銀行借款500萬(wàn)元提供了連帶責(zé)

任保證擔(dān)保，同時(shí)，乙公司亦將其持有的上述

1000萬(wàn)元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公

司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注:。“同意擔(dān)保,

但A樓房應(yīng)過戶到本公司。”陳某向大滿公司提

示承兌該匯票時(shí)，大滿公司在匯票上批注:“承

兌，到期丁公司不垮則付款?！?/p>

6月5日，丁公司向法院申請(qǐng)破產(chǎn)獲受理并

被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報(bào)期間，陳某以匯票未獲兌

付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬(wàn)元退股款

為由向清算組申報(bào)債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)

擔(dān)保責(zé)任為由申報(bào)債權(quán)并要求對(duì)A樓房行使優(yōu)

先受償權(quán)。同時(shí)乙公司就A樓房向清算組申請(qǐng)

行使取回權(quán)。

問題：

?為什么？

?為什么？

?為什么？

?為什么？

?為什么？

,還能夠向誰(shuí)追索?他們各自應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)

任？

I.

【答案】有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓

房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，

不影響公司設(shè)立的效力。

【考點(diǎn)】公司的設(shè)立

【詳解】《公司法》第28條規(guī)定，股東應(yīng)

當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳

的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資

足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非

貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移

手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)

向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出

資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。因此，甲公司以未取得

所有權(quán)之樓房出資，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)

任。但是，丁公司的設(shè)立符合《會(huì)司法》第23

條規(guī)定的各項(xiàng)條件，（一）股東符合法定人數(shù)；

（二）股東出資達(dá)到法定資本最低限額；（三）

股東共同制定會(huì)司章程；（四）有公司名稱，建

立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；（五）有

公司住所。因而，丁會(huì)司的設(shè)立是有效的。

2.

【答案】不合法。丙公司的行為實(shí)為抽逃公

司資金。

【考點(diǎn)】抽逃出資

【詳解】《公司法》第36條明確規(guī)定，公

司成立后，股東不得抽逃出資:，本案中，丙公

司從丁公司取得退款1000萬(wàn)元后退出丁公司。

違反了上述規(guī)定。所以，丙公司的做法是不合法

的。

3.

【答案】無(wú)效。該擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系

的股東表決決定。

【考點(diǎn)】公司對(duì)股東提供擔(dān)保

【詳解】我國(guó)《公司法》第16條對(duì)公司對(duì)

外提供擔(dān)保做出如下規(guī)定，公司向其它企業(yè)投資

或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由

董事會(huì)或者股東會(huì)、股東大會(huì)決議；公司章程對(duì)

投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)

額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為

公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股

東會(huì)或者股東大會(huì)決議。前款規(guī)定的股東或者受

前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前

款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會(huì)議的其它

股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

根據(jù)上述規(guī)定，丁公司為本公司的股東甲公

司提供擔(dān)保，須經(jīng)股東會(huì)決議，并且甲公司不得

參與該事項(xiàng)的表決，該表決由出席會(huì)議的其它股

東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會(huì)關(guān)于

為甲公司提供擔(dān)保的決議不符合法律規(guī)定，因而

是無(wú)效的。

4.

【答案】陳某的申報(bào)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司

時(shí)匯票的保證有效；大滿公司實(shí)為拒絕承兌，陳

某對(duì)丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報(bào)不構(gòu)成

破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬(wàn)元是對(duì)丁公司的出資，

公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。

【考點(diǎn)】破產(chǎn)債權(quán)

【詳解】破產(chǎn)債權(quán)，指于破產(chǎn)宣告前成立的,

只能通過破產(chǎn)程序才能得以公平清償?shù)膫鶛?quán)。

我國(guó)《票據(jù)法》第48條規(guī)定，保證不得附

有條件；附有條件的，不影響時(shí)匯票的保證責(zé)任。

陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽

注:“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！备?/p>

據(jù)上述規(guī)定，雖然丁公司在為該匯票提供保證時(shí)

附有條件，但這并不影響時(shí)匯票的保證責(zé)任。所

以，丁公司要對(duì)匯票承擔(dān)保證責(zé)任。陳某在丁公

司破產(chǎn)時(shí)，申報(bào)的債權(quán)構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干

問題的規(guī)定》第61條中規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、

股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債

權(quán)。在本案中，丁公司經(jīng)過變更后，賈某成為公

司股東，并向其出資200萬(wàn)元。這200萬(wàn)元作為

股東的出資，不能申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)。

5.

【答案】B銀行申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)的申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)支

持，但無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)

保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保

是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無(wú)權(quán)優(yōu)先

受償。乙公司的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A

樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房。

【考點(diǎn)】別除權(quán)；取回權(quán)

【詳解】別除權(quán)，是指?jìng)鶛?quán)人不依破產(chǎn)程序,

而由破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中的特定財(cái)產(chǎn)單獨(dú)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)

利。別除權(quán)是擔(dān)保物權(quán)在破產(chǎn)程序中的轉(zhuǎn)化形

式。而在本案中，丁公司為甲公司從B銀行借款

500萬(wàn)元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保。保證擔(dān)保不

是擔(dān)保物權(quán)，因此B銀行無(wú)優(yōu)先受償權(quán)。另外,

丁公司決議的擔(dān)保行為雖無(wú)效，但是公司內(nèi)部行

為不能對(duì)抗善意第三人B銀行,銀行能夠向丁公

司主張擔(dān)保責(zé)任。

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干

問題的規(guī)定》第71條中規(guī)定，債務(wù)人基于倉(cāng)儲(chǔ)、

保管、加工承攬、委托交易、代銷、借用、寄存、

租賃等法律關(guān)系占有、使用的他人財(cái)產(chǎn)，不屬于

破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。丁公司雖然占有該樓房，但該房屬于

乙公司所有。所以，乙公司有權(quán)取回該樓房。

6.

【答案】債權(quán)人能夠向甲公司、丙公司和某

會(huì)計(jì)師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非

法抽逃資金，應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；某會(huì)計(jì)

師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時(shí)甲公司出資不實(shí)，仍

予驗(yàn)資，應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

【考點(diǎn)】虛假出資責(zé)任；抽逃出資責(zé)任；驗(yàn)

資責(zé)任

【詳解】《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)

案件若干問題的規(guī)定》第66條規(guī)定，債務(wù)人的

開辦人注冊(cè)資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予

以補(bǔ)足，補(bǔ)足部分屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。甲公司在設(shè)立

丁公司時(shí)，出資不足，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。所以

各債權(quán)人有權(quán)向甲會(huì)司追索。《公司法》第31

條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立會(huì)

司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司

章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足

其差額；公司設(shè)立時(shí)的其它股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)此，丙公司應(yīng)對(duì)各債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任，《公

司法》208條規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)

證的機(jī)構(gòu)因其出具的評(píng)估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證

明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明

自己沒有過錯(cuò)的外，在其評(píng)估或者證明不實(shí)的金

額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)此，該會(huì)計(jì)師事務(wù)所

應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

三、（本題18分）

案情:老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說(shuō)《村支書的苦與

樂》，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)

作，其中描述了他與村霸林申（以林甲為原型）

之間斗智斗勇的沖突場(chǎng)面。小說(shuō)在《山南海北》

雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說(shuō)將村支書作為正義的

化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵

犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失

2萬(wàn)元并賠禮道歉。

法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。

由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后

又準(zhǔn)許林乙將請(qǐng)求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為3

萬(wàn)元。一審過程中，被告提出了當(dāng)?shù)劓?zhèn)黨委處理

林甲相關(guān)問題的決定（檔案材料）作為證據(jù)，證

明小說(shuō)的描述有事實(shí)根據(jù)。一審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨

委辦公室雖然給老方提供了處理決定（檔案材

料），但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說(shuō)，故該材

料不能作為證據(jù)；同時(shí)認(rèn)為，雜志社編輯與作家

老方和林甲雖不認(rèn)識(shí)，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也

不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵

權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬(wàn)元，并在《山南海北》

上刊登小說(shuō)情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未

涉及賠禮道歉的問題。

林乙、老方和雜志社均提出了。上訴，二審

法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤

銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持

了原告的全部訴訟請(qǐng)求，雙方當(dāng)事人均未再提出

上訴。老方和雜志社在判決確定的期限內(nèi)履行了

賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。

問題：

1林甲起訴后能否申請(qǐng)法院責(zé)令雜志社停止

本期的發(fā)行?依據(jù)何在？

2林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請(qǐng)求老

方賠償精神損害?為什么？

3如何評(píng)價(jià)法院在一審程序中的做法？

?為什么？

?如何評(píng)價(jià)二審法院裁定發(fā)回重審的程序？

,法院對(duì)本案義務(wù)人可采取哪些措施？

1.

【答案】能夠。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)

行的規(guī)定。

【考點(diǎn)】先予執(zhí)行

【詳解】《民事訴訟法》第97條規(guī)定:“人

民法院對(duì)下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，能夠裁

定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育

費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（二）追索勞動(dòng)報(bào)酬

的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的?！薄睹?/p>

訴意見》第107條規(guī)定:“民事訴訟法第九十七條

第（三）項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：（1｝需要立即

停止侵害、排除妨礙的；（2）需要立即制止某

項(xiàng)行為的；（3）需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原

料、生產(chǎn)工具貨款的；（4）追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)

營(yíng)。急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。”根據(jù)上述規(guī)定，林

某在起訴后，判決做出前，為了立即制止雜志社

的侵權(quán)行為，有權(quán)向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，請(qǐng)求法

院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行。

2.

【答案】不能夠。當(dāng)事人在訴訟中未提出的

請(qǐng)求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，

法院不予受理。

【考點(diǎn)】精神損害賠償

【詳解】《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)

精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第6條規(guī)

定:，，當(dāng)事人在慢權(quán)訴訟中沒有提出賠償精神損

害的訴訟請(qǐng)求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)

另行起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院不予受

理。所以，林乙在訴訟終結(jié)后不能另行提起訴訟

要求老方承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。

3.

【答案】不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告

的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲

的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林

乙有權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

【考點(diǎn)】訴訟權(quán)利義務(wù)承擔(dān)

【詳解】《民事訴訟法》第11條規(guī)定，必

須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民

法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。同時(shí)依據(jù)最高人民法

院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第6

條的規(guī)定，本案中法院不應(yīng)當(dāng)追加被告，應(yīng)根據(jù)

原告的起訴確定被告。第13條第1款第（一）

項(xiàng)規(guī)定，一方當(dāng)事人死亡，需要等待繼承人表明

是否參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止訴訟?！睹?/p>

訴意見》第44條規(guī)定:“在訴訟中，一方當(dāng)事人

死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)

及時(shí)通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人

已經(jīng)進(jìn)的訴訟行為對(duì)承擔(dān)訴訟的繼承人有效。”

據(jù)此，法院在林甲死亡時(shí)，變更其子林乙為原告

的做法是合適的?！睹袷略V訟法》第52條規(guī)定:“原

告能夠放棄或者變更訴訟請(qǐng)求?！彼?，林乙有

權(quán)對(duì)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。

4.

【答案】一審判決認(rèn)為鎮(zhèn)黨委的檔案材料不

能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合

法性和關(guān)聯(lián)性，能夠作為證據(jù)；一審判決消除影

響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的；一審判決遺漏了

賠禮道歉的起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。

【考點(diǎn)】證據(jù)的認(rèn)定；超過與遺漏訴訟請(qǐng)求

【詳解】證據(jù)是指在民事訴訟過程中能夠證

明案件事實(shí)的各種客觀事實(shí)材料。證據(jù)必須與待

證事實(shí)具有關(guān)聯(lián)性，并且要符合法律要求，應(yīng)當(dāng)

具有合法性；證據(jù)是客觀存在的事實(shí)，要具有客

觀性。《民訴證據(jù)規(guī)定》第64條對(duì)審判人員知

何認(rèn)定證據(jù)做出了明確規(guī)定。“審判人員應(yīng)當(dāng)依

照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律

的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德。運(yùn)用邏輯推理和日

常生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)證據(jù)有無(wú)證明力和證明力大小獨(dú)

立進(jìn)行利斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！币粚?/p>

法院認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理

決定，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說(shuō)，故不將

該材料作為證據(jù)的做法是不合法的。該證據(jù)具有

客觀性、合法性、關(guān)聯(lián)性，審判人員應(yīng)當(dāng)依據(jù)法

定程序，全面客觀地進(jìn)行審核。而不應(yīng)當(dāng)以鎮(zhèn)黨

委辦公室未同意“可據(jù)此創(chuàng)作小說(shuō)”為由，不作為

證據(jù)材料使用。

法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，不能超過

訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判。同時(shí)，法院也不應(yīng)當(dāng)遺漏訴

訟請(qǐng)求。原告起訴時(shí)并未要求消除影響，而一審

判決消除影響超出了起訴請(qǐng)求，是錯(cuò)誤的。原告

起訴時(shí)要求被告賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬(wàn)元并賠禮道

歉。而一審判決未涉及賠禮道歉的問題。遺漏了

原告的訴訟請(qǐng)求。

5.

【答案】二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確

定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，能夠就賠禮道

歉的起訴請(qǐng)求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回

重審。

【考點(diǎn)】二審當(dāng)事人訴訟地位；二審程序

【詳解】《民訴意見》第176條規(guī)定:“雙方

當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人?！?/p>

林乙、老方和雜志社均提出了上訴，據(jù)此，該三

人均為上訴人?！睹裨V意見》第182條規(guī)

定:“對(duì)當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請(qǐng)

求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人

民法院能夠根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)

解不成的，發(fā)回重審?！睋?jù)此，二審法院能夠就

賠禮道歉的起訴請(qǐng)求，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)

行調(diào)解，調(diào)解不成的發(fā)回重審。

6.

【答案】能夠責(zé)令支付遲延履行金；能夠罰

款、拘留；能夠采取公告、登報(bào)等方式，公布判

決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。

【考點(diǎn)】執(zhí)行措施；強(qiáng)制措施

【詳解】《民訴意見》第231條規(guī)定:“對(duì)判

決、裁定和其它法律文書指定的行為，被執(zhí)行人

未按執(zhí)行通知履行的，人民法院能夠強(qiáng)制執(zhí)行或

者委托有關(guān)單位或者其它人完成，費(fèi)用由被執(zhí)行

人承擔(dān)?！狈ㄔ鹤龀雠袥Q后，老方和雜志社在判

決確定的期限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道

歉。林乙對(duì)賠禮道歉的判決內(nèi)容申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行

時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)上述規(guī)定，將判決的內(nèi)容在有

關(guān)報(bào)紙上刊登，其費(fèi)用由義務(wù)人承擔(dān)?！睹袷略V

訟法》第232條規(guī)定:“被執(zhí)行人未按判決、裁定

和其它法律文書指定的期間展行給付金錢義務(wù)

的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被

執(zhí)行人未按判決、裁定和其它法律文書指定的期

間履行其它義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延展行金?！彼?/p>

以，法院能夠責(zé)令義務(wù)人支付延遲履行金。《民

事訴訟法》第102條規(guī)定，訴訟參與人或者其它

人有下列行為的，人民法院能夠根據(jù)情節(jié)輕重予

以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任:

拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效。力的判決、

裁定的。因此，法院能夠?qū)αx務(wù)人進(jìn)行罰款和拘

留。

四、（本題26分）。

案情:甲在午10月15日見路邊一輛面包車

沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中,

行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有

巨額現(xiàn)金，遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時(shí)，甲

謊稱發(fā)生故障，請(qǐng)乙下車幫助推車。乙將手提包

放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動(dòng)面包

車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放,

被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著

車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。

乙報(bào)警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號(hào)牌將甲查獲。

訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但

甲拒不交待。偵查人員丙、

在這種情況下丁對(duì)此十分氣憤，對(duì)甲進(jìn)行毆

打，造成甲輕傷甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時(shí)

還交待了其在B市所犯的以下罪行:6月的一天,

甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年

級(jí)男生,將其騙走，隨即帶該男生到某個(gè)體商店,

向商店老板購(gòu)買價(jià)值5000余元的高檔煙酒。在

交款時(shí)，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，回

去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生

是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭，公

安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來(lái)的煙酒名

稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪

口供均系偵查人員丙、丁對(duì)他刑訊逼供所致，推

翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核

實(shí),確認(rèn)了偵查人員丙、丁對(duì)甲刑訊逼供的事實(shí)。

問題：

請(qǐng)根據(jù)我國(guó)刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，

對(duì)上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)

分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。

四、

1.

【答案】甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊

罪，即使面包車沒有鎖,但根據(jù)社會(huì)的一般觀念,

該車屬于他人占有的財(cái)物，而非遺忘物。

【考點(diǎn)】盜竊罪

【詳解】《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪，

該條指出：“盜竊公私財(cái)物,數(shù)額較大或者多次盜

竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并

處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其它嚴(yán)重情節(jié)

的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；

數(shù)額特別巨大或者有其它特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十

年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒

收財(cái)產(chǎn)；有下列情形之一的，處無(wú)期徒刑或者死

刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)：（一）盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額

特別巨大的；（二）盜竊珍貴文物，情節(jié)嚴(yán)重的J

據(jù)此，盜竊罪能夠定義為以非法占有為目的，秘

密竊取數(shù)領(lǐng)較大的公私對(duì)物或者多次盜竊的行

為。在本案中，甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，

即將車開走，前往A市的行為。是以非法占有

為目的，采用秘密竊取的方式竊取他人財(cái)物，構(gòu)

成盜竊罪。

2.

【答案】甲對(duì)乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然

開始打算實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放時(shí)，甲

加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)

化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶

劫罪的結(jié)果加重犯。

【考點(diǎn)】搶劫罪及其結(jié)果加重犯

【詳解】《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪，

該條規(guī)定:“以暴力、脅迫或者其它方法搶劫公私

財(cái)物的處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰

金；有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、

無(wú)期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財(cái)

產(chǎn):……（五）搶劫致人重傷、死亡的；……”

甲的暴力獲取財(cái)產(chǎn)行為構(gòu)成搶劫，同時(shí)暴力行為

導(dǎo)致乙重傷，屬于結(jié)果加重犯。

3.

【答案】甲對(duì)男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而

不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商

品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也

沒有收買兒童的意思。

【考點(diǎn)】拐騙兒童罪與拐賣兒童罪

【詳解】《刑法》第262條規(guī)定:“拐騙不滿

十四周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，

處五年以下有期徒刑或者拘役?！睋?jù)此，拐騙兒

童罪，指拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫

離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。刑法第240條指出:

拐賣兒童罪是指“以出賣為目的，有拐騙、綁架、

收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的”。

但甲在將男生留在商店時(shí)并無(wú)出賣的故意，也不

會(huì)造成出賣的后果，只是想騙取老板的信任從而

得到高檔煙酒，因而是詐騙行為。

4

【答案】甲對(duì)商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。

【考點(diǎn)】詐騙罪

【詳解】《刑法》第2“條規(guī)定:"詐騙公私財(cái)

物，數(shù)額較大的；處三年以下有期徒刑、拘役或

者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其

它嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，

并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其它特別嚴(yán)重情

節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處

罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。

“詐騙罪，是指以非法占有為目的，捏造事實(shí)、

隱瞞真相而騙取他人財(cái)物的行為。

5.

【答案】丙、丁對(duì)甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。

【考點(diǎn)】刑訊逼供罪

【詳解】《刑法》第247條規(guī)定:“司法工作

人員對(duì)犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使

用暴力通取證人證言的，處三年以下有期徒刑或

者構(gòu)役。致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三

十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰o”

《最高人民檢索院關(guān)于人民檢察院直接受理立

案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》三（三）

規(guī)定:“刑訊逼供罪是指司法工作人員對(duì)犯罪嫌

疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的

行為?！保?月2日公布的《最高人民檢察院關(guān)

于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也對(duì)此予

以了規(guī)定。）在本案中，丙丁在訊問甲的過程中,

因甲拒不交待。偵查人員丙、丁時(shí)此十分氣憤，

對(duì)甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。丙丁作為司法工作

人員，為了逼取口供而對(duì)犯罪嫌疑人甲使用肉刑

致其輕傷，符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件。構(gòu)成刑

訊逼供罪。

6

【答案】根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察

院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)

定，雖然甲翻供，但對(duì)于甲盜竊面包車、搶劫乙

的巨額財(cái)物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童

罪、詐騙罪只有口供，沒有其它證據(jù)證明，因而

不能成立。

【考點(diǎn)】非法證據(jù)排除規(guī)則

【詳解】我國(guó)《刑事訴訟法》第43條規(guī)定嚴(yán)審

判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,

收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無(wú)

罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和

以威脅、引誘、欺騙以及其它非法的方法收集證

據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公

民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情

況外，并且能夠吸收他們協(xié)助調(diào)查。”《高法刑

訴解釋》第61條規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集

證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威

脅。、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、

被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根

據(jù)。”《高檢刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定:“嚴(yán)禁以

非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引

誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述八

被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根

據(jù)?！鄙鲜鲆?guī)定，確立了我國(guó)的非法收集的言詞

證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此，丙丁二人采用刑訊逼供的

方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述，不能作為證

據(jù)使用。

7.

【答案】因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，

甲的特別自首也不成立。

【考點(diǎn)】特別自首

【詳解】《刑法》第67條第2款規(guī)定:“被

采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑

的罪犯，知實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其它

罪行的，以自首論。”知上所述，因拐騙兒童罪、

詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。

五、（本題35分）

7月，某港資企業(yè)投資2?7億元人民幣與內(nèi)

地某市自來(lái)水公司簽訂合作合同，經(jīng)營(yíng)該市污水

處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制

定廠《污水處理專營(yíng)管理辦法》，對(duì)港方作出一

系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費(fèi)優(yōu)先支付

和差額補(bǔ)足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時(shí)廢

止。

2月市政府以合作項(xiàng)目系國(guó)家明令禁止的變

相對(duì)外融資舉債的“固定回報(bào)”項(xiàng)目，違反了《國(guó)

務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固

定回報(bào)項(xiàng)目有關(guān)問題的通知》的精神，屬于應(yīng)清

理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關(guān)于廢止《污

水處理專營(yíng)管理辦法》的決定”，但并未將該決

定告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法

不當(dāng)，理由是:其一，國(guó)務(wù)院文件明確要求，各

級(jí)政府對(duì)涉及固定回報(bào)的外商投資項(xiàng)目應(yīng)“充分

協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證,

事后也不通知對(duì)方,違反了文件精神;其二，1998

年9月國(guó)務(wù)院通知中已明令禁止審批新的“固定

回報(bào)”項(xiàng)目，而污水處理合作項(xiàng)目是經(jīng)過市政府

同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國(guó)家外經(jīng)貿(mào)部備案后

成立的手續(xù)齊全、程序合法的項(xiàng)目。

請(qǐng)：

行政法原理對(duì)某市政府的上述做法進(jìn)行評(píng)

論；

O

答題要求：

,論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；

O

【參考答案】

1.

該市政府的行為是違法的，從根本上說(shuō)違背

了誠(chéng)信政府的基本品質(zhì)與對(duì)公民信賴?yán)娴谋?/p>

護(hù)。港商之所以在合作項(xiàng)目中注入巨資，有一個(gè)

很重要的原因就是相信政府，因?yàn)樵擁?xiàng)目經(jīng)過各

級(jí)政府和主管部門同意，手續(xù)齊全、程序合法。

市政府還專門制定了《污水處理專營(yíng)管理辦法》。

應(yīng)該說(shuō)，港商對(duì)政府文件和當(dāng)事人之間簽署的合

作合同的合法性深信不疑。

制定和撤銷、廢止行政規(guī)章是政府的法定職

權(quán)。特別是當(dāng)市政府發(fā)現(xiàn)自己制定的規(guī)章與國(guó)家

法律、法規(guī)不一致時(shí)，出于國(guó)家法制統(tǒng)一和公共

利益的需要，能夠廢止已經(jīng)生效的規(guī)章和其它規(guī)

范性文件。但是，必須看到，廢止文件不單是政

府一家的事情，而是涉及千家萬(wàn)戶的大事，必須

遵照依法行政和合法信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則謹(jǐn)慎定

奪，而不能仗著政府權(quán)大，或者一切個(gè)人利益必

須讓位于公共利益的老思路任意妄為。

表面上看，本案市政府是在貫徹上級(jí)指示，

嚴(yán)格依法行政，糾正不當(dāng)文件。而實(shí)際上，該行

為已經(jīng)侵犯了相對(duì)人的信賴?yán)妗?/p>

首先，該項(xiàng)目是否屬于國(guó)務(wù)院政策明令禁止

要求妥善處理的事項(xiàng)并不清楚；

其次，即使《污水處理專營(yíng)管理辦法》違反

了國(guó)務(wù)院的規(guī)定，屬于必須廢除的文件，責(zé)任也

完全在政府本身，而不是毫無(wú)過錯(cuò)的投資人。

第三，即使該文件確屬需要廢止的違法不當(dāng)

文件，也要經(jīng)過正當(dāng)程序，依法補(bǔ)償信賴?yán)娴?/p>

受損失的投資商，而不能置投資人的合理期待與

信賴?yán)嬗诓活?，隨意“廢止”自己制定發(fā)布的文

件,更不能未經(jīng)對(duì)方同意，單方面撕毀合作合同。

如果政府為了“依法行政”，廢止已經(jīng)生效的文

件,執(zhí)意收回自己的承諾，改變?cè)瓉?lái)的行政行為,

那么，就必須證明這種做法所獲得的公共利益必

然大于信守原來(lái)承諾給相對(duì)人帶來(lái)的利益。如果

能夠做到這一點(diǎn)的話，政府能夠改變或者收回其

承諾，但也必須時(shí)相對(duì)人由此遭受的損失承擔(dān)補(bǔ)

償責(zé)任。

2.

依法治國(guó)的精義在于依法行政。該事件折射

出來(lái)的就是政府不能依法行政，則依法治國(guó)的效

果就要大打折扣，而公平正義的理念也就無(wú)法實(shí)

現(xiàn)。

依法行政的基本要求與目標(biāo)在于：

(1)合法行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，

應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行；沒有法

律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得作出影響

公民、法人和其它組織合法權(quán)益或者增加公民、

法人和其它組織義務(wù)的決定。本案中的政府隨意

廢止規(guī)范性文件而不履行告知和補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，就

是在程序和實(shí)體上都有違法的情況。

(2)合理行政。行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，

應(yīng)當(dāng)遵循公平、公正的原則。要平等對(duì)待行政管

理相對(duì)人，不偏私、不歧視。行使自由裁量權(quán)應(yīng)

當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；

所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政

機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理能夠采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政

目的的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。

本案中政府行為應(yīng)該確保相對(duì)方的合理期待得

到保證，應(yīng)該遵守比例原則的

（3）程序正當(dāng)。行政機(jī)關(guān)實(shí)施實(shí)行行政管

理，除涉及國(guó)家秘密和依法受到保護(hù)的商業(yè)秘

密、個(gè)人隱私的外，應(yīng)當(dāng)公開，注意聽取公民、

法人和其它組織的意見；要嚴(yán)格遵循法定程序，

依法保障行政管理相時(shí)人、利害關(guān)系人的知情

權(quán)、參與權(quán)和救濟(jì)權(quán)。行政機(jī)關(guān)工作人員履行職

責(zé)，與行政管理相時(shí)人存在利害關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)回

避。具體到本案，政府廢止規(guī)范性文件，必須首

先履行告之的義務(wù)，這是對(duì)于基本的程序正義的

要求。

（4）誠(chéng)實(shí)守信。行政機(jī)關(guān)公布的信息應(yīng)當(dāng)

全面、準(zhǔn)確、真實(shí)。非因法定事由并經(jīng)法定程序,

行政機(jī)關(guān)不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；

因國(guó)家利益、公共利益或者其它法定事由需要撤

回或者變更行政決定的，應(yīng)當(dāng)依照法定權(quán)限和程

序進(jìn)行，并對(duì)行政管理相對(duì)人因此而受到的財(cái)產(chǎn)

損失依法予以補(bǔ)償。對(duì)信賴?yán)娴哪暿潜景刚?/p>

府最大的違法之處。政府誠(chéng)信的關(guān)鍵就在于對(duì)于

相對(duì)人的受益不能隨意剝奪，以免破壞相對(duì)人的

合理預(yù)期。

(5)權(quán)責(zé)統(tǒng)一。行政機(jī)關(guān)依法履行經(jīng)濟(jì)、

社會(huì)和文化事務(wù)管理職責(zé)，要由法律、法規(guī)賦予

其相應(yīng)的執(zhí)法手段。行政機(jī)關(guān)違法或者不當(dāng)行使

職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任

的統(tǒng)一。依法做到執(zhí)法有保障、有權(quán)必有責(zé)、用

權(quán)受監(jiān)督、違法受追究、侵權(quán)須賠償。本案中，

政府不能只行使公權(quán)力，對(duì)于生效的規(guī)范性文件

一撤了之，而不承擔(dān)任何補(bǔ)償責(zé)任。《行政許可

法》第8條實(shí)際上已經(jīng)明確規(guī)定，即便因?yàn)楹戏?/p>

原因廢止相關(guān)許可或規(guī)范性文件，政府對(duì)于公民

都必須承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)償責(zé)任。

六、(本題35分)

某民法典第一條規(guī)定產(chǎn)民事活動(dòng)，法律有規(guī)

定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；

沒有習(xí)慣的，依照法理?！?/p>

請(qǐng)：

1比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不

為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)；

2從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及

效力根據(jù)；

3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)

定在法律適用上的價(jià)值與條件。

答題要求：

1在上述3個(gè)問題中任選其一作答，或者自

行選擇其它角度作答；

2在分析、比較、評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)

并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；

3觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通

順；

4不少于600字。

1,比較該條規(guī)定與刑法中“法無(wú)明文規(guī)定不

為罪，，原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)

【答案】

該條明確規(guī)定了民法的淵源和民事活動(dòng)的

規(guī)則體系，與刑法上的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”

的原則形成鮮明的對(duì)比。

從該條的規(guī)定，我們能夠看出民法的淵源和

民事活動(dòng)的規(guī)則是多元的，不僅僅包括制定法，

而且包括習(xí)慣和法理。在成文法國(guó)家，法官在解

決民事爭(zhēng)議時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定進(jìn)行裁

判。但是，在法律沒有明文規(guī)定的情況下，法官

也不能以此為借口而拒絕裁判。法官能夠依據(jù)習(xí)

慣、求助法理而對(duì)民事爭(zhēng)議做出妥善的解決。與

此截然相反的情況是，刑事活動(dòng)要嚴(yán)格按照法律

的明文規(guī)定進(jìn)行，嚴(yán)格遵守罪刑法定的原則，即

要求“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處

罰”。在解決被追訴者的刑事責(zé)任問題時(shí)，司法

工作人員必須嚴(yán)格按照法律的規(guī)定進(jìn)行立案、偵

查、起訴、審判和執(zhí)行活動(dòng)。不能根據(jù)習(xí)慣，更

不能依據(jù)法理從事上述行為。

之所以存在上述的分歧，是因?yàn)槊袷禄顒?dòng)與

刑事追訴活動(dòng)的性質(zhì)存在本質(zhì)的區(qū)別。民事活動(dòng)

要最大限度地尊重當(dāng)事人的自由意志，貫徹意思

自治的原則。當(dāng)事人有權(quán)利按照自己的意志來(lái)安

排自己的私人生活。只要當(dāng)事人沒有違反法律的

強(qiáng)制性規(guī)定，法律就不應(yīng)當(dāng)時(shí)其活動(dòng)橫加干涉。

并且，法律具有局限性，不可能對(duì)紛繁復(fù)雜的民

事活動(dòng)規(guī)定得一概無(wú)余。在審理新型的民事案件

時(shí)，法律可能會(huì)出現(xiàn)漏洞。此時(shí)，法官就要訴諸

習(xí)慣、甚至是法理來(lái)求得時(shí)該爭(zhēng)議的公正合理解

決。只有這樣，才能創(chuàng)造出豐富多彩、生動(dòng)活潑

的市民社會(huì)生活，才能充分完善地發(fā)展每個(gè)人的

人格。而在刑事追訴活動(dòng)中，必須嚴(yán)格遵守法律

規(guī)定，這是尊重和保障人權(quán)、防止司法擅斷的根

本要求。刑事追訴活動(dòng)對(duì)公民的人身、自由、財(cái)

產(chǎn)及其它權(quán)利的影響甚巨。一不留神，就可能造

成冤假錯(cuò)案，給個(gè)人及其家庭、甚至整個(gè)社會(huì)造

成難以彌補(bǔ)的損失。所以，刑事追訴活動(dòng)要嚴(yán)格

依法辦事，不能濫用自由裁量權(quán)。

綜上所述，為了尊重當(dāng)事人的自由意志、充

分發(fā)展個(gè)人人格，民事。活動(dòng)的規(guī)則是多元的，

包括法律、習(xí)慣和法理等。而為了尊重和保障人

權(quán)、防止司法擅斷，刑事追訴活動(dòng)一定要嚴(yán)格依

法進(jìn)行，切實(shí)貫徹“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的原

貝!I。

【考點(diǎn)】民事活動(dòng)規(guī)則與刑事追訴活動(dòng)原則

的區(qū)別

【詳解】本題具有極強(qiáng)的理論深度和難度。

我國(guó)《民法通則》第6條和第7條規(guī)定，民

事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵

守國(guó)家政策。民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得

損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社

會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。我國(guó)《合同法》第125條規(guī)定，當(dāng)

事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同

所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、

交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)

意思。上述幾條規(guī)定從一定程度上，反映了我國(guó)

民事活動(dòng)的規(guī)則體系包括法律和習(xí)慣，而對(duì)于法

理作為民法淵源和民事活動(dòng)規(guī)則的地位，沒有給

與承認(rèn)。這種觀點(diǎn)也體現(xiàn)在司法部的《國(guó)家司法

考試大綱》中。該大綱民法部分第一章第三節(jié)民

法的淵源部分，明確地開列了我國(guó)民法的淵源為

制定法與習(xí)慣。

我國(guó)《刑法》第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為

犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文

規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！痹摋l規(guī)定

確立了我國(guó)的罪行法定原則。該原則的理論基礎(chǔ)

是憲法所確立的尊重和保障人權(quán)的理念和原則O

尊重人權(quán)原則要求為了保障公民的自由，應(yīng)當(dāng)使

公民能夠事先預(yù)見自己行為的法律效果。因此，

對(duì)于什么樣的行為構(gòu)成犯罪，對(duì)犯罪應(yīng)該怎樣處

罰，必須由法律明文規(guī)定。保障人權(quán)原則要求，

刑事追訴活動(dòng)必須依法進(jìn)行，不得濫用自由裁量

權(quán)，防止司法擅斷。

本題的設(shè)問一，要求考生論述該條規(guī)定與刑

法“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及其理論

基礎(chǔ)；，這要求考生具有扎實(shí)的法學(xué)理論功底，

對(duì)民法和刑法的基本原則具有深刻的理解，對(duì)市

民社會(huì)活動(dòng)規(guī)則和國(guó)家活動(dòng)規(guī)則有著清楚的區(qū)

分。

2,從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義

及效力根據(jù)

【答案】法的淵源通常是指法的效力淵源，

即形式意義上的法的淵源，指一定的國(guó)家機(jī)關(guān)依

照法定職權(quán)和程序制定或認(rèn)可的具有不同法的

效力和地位的法的表現(xiàn)形式。該民法典的規(guī)定體

現(xiàn)了制定法、習(xí)