刑法基本-課件

刑法基本--課件第一頁，共40頁。第三講刑法的基本原則

第二頁，共40頁。一、罪刑法定原則的意義與歷史沿革（一）、罪刑法定的意義罪刑法定的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪”、“法無明文規(guī)定不處罰”。新刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！弊镄谭ǘóa(chǎn)生的歷史背景：對(duì)抗中世紀(jì)封建國(guó)家當(dāng)中的刑法專斷主義，限制國(guó)家恣意行使苛酷的刑罰權(quán)，保障市民的權(quán)利與自由。第三頁，共40頁。（二）歷史沿革：1.《英國(guó)大憲章》（1215年）第39條的規(guī)定，“適當(dāng)?shù)姆沙绦蛩枷?。?.1787年美國(guó)憲法第1條第9節(jié)第3項(xiàng)規(guī)定“禁止事后法”；1791年憲法修正案五規(guī)定的“法的正當(dāng)程序”，即“對(duì)于任何人，非依法之正當(dāng)程序，不得剝奪其生命、自由和財(cái)產(chǎn)?！辈粌H具有形式保障，而且具有拘束立法權(quán)的實(shí)質(zhì)保障。3.1789年法國(guó)人權(quán)宣言第8條規(guī)定：法律必須僅規(guī)定絕對(duì)、明確而必要之刑罰。任何人，非根據(jù)犯罪前已制定且合法被適用之法律，不得處罰之。第四頁，共40頁。4.《拿破侖刑法》（1810年，法律主義與禁止事后法）之后，大陸各國(guó)憲法以及刑法基本上都采用該原則。罪刑法定原則既是刑法原則，也是憲法原則，而且還是國(guó)際人權(quán)公約。戴雪提出的第一個(gè)法治原則就是罪刑法定。德國(guó)基本法、意大利、日本等國(guó)的憲法都規(guī)定了這一原則。《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》等都規(guī)定了罪刑法定原則。

第五頁，共40頁。二、罪刑法定的思想基礎(chǔ)罪刑法定主義思想基礎(chǔ)的多元化：法治國(guó)家論、三權(quán)分立論、自由主義思想、民主主義思想、社會(huì)契約論、自然法思想等。（一）形式根據(jù)1.自由主義：法律事先告知，具有預(yù)測(cè)的可能性。禁止事后法的主要根據(jù)。2.民主主義：主張國(guó)家一切的權(quán)力來自國(guó)民。立法機(jī)關(guān)最能反映國(guó)米的意志。罪刑法定的“法”由國(guó)民制定。法院本身并不具有決定犯罪與刑罰第六頁，共40頁。的權(quán)能。法律主義、禁止類推適用原則的理論根據(jù)。（二）實(shí)質(zhì)根據(jù)：實(shí)質(zhì)地人權(quán)保障原理罪刑法定原則長(zhǎng)盛不衰，在于其實(shí)質(zhì)根據(jù)與普遍性原理，就是實(shí)質(zhì)的人權(quán)保障。防止國(guó)家刑罰權(quán)的恣意行使，實(shí)質(zhì)地保障以個(gè)人尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的權(quán)利和自由。

第七頁，共40頁。拘束立法機(jī)關(guān)的不當(dāng)立法。法院的功能已經(jīng)由原本解釋法律、適用法律，轉(zhuǎn)變?yōu)槟軐彶榉杀旧淼恼?dāng)性?！懊鞔_性原則”、“刑罰法規(guī)內(nèi)容正當(dāng)性原則”。第八頁，共40頁。三、罪刑法定原則的基本內(nèi)容（一）罪刑法定原則的形式內(nèi)容1.法律原則（主義）：犯罪和刑罰都必須在形式意義上的法律當(dāng)中加以規(guī)定。這里所說的法律，不僅指程序法，也包括犯罪和刑罰之間關(guān)系的實(shí)體刑法。（1）立法機(jī)關(guān)制定法律主義。行政規(guī)章制定刑法規(guī)范是否違反了罪刑法定？空白刑罰規(guī)范的存在。民主主義。非法經(jīng)營(yíng)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的行政規(guī)章。第九頁，共40頁。（2）罪刑成文法主義（排斥習(xí)慣法）（預(yù)測(cè)的可能性，也不能被歸納為一套規(guī)則，又難以限制司法權(quán)利）。但是對(duì)于理解構(gòu)成要件和判斷違法性的時(shí)候，還是必須考慮的因素。例如：非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物罪；不純正不作為義務(wù)的來源等。判例法能否成為刑法的淵源？判例法至少在程序上違反民主主義原則；判例法溯及既往，損害了預(yù)測(cè)可能性和刑法的保障機(jī)能；如果恪守遵循先例的原則，會(huì)損害具體的妥當(dāng)性（投機(jī)倒把罪），否則，又會(huì)損害預(yù)測(cè)的可能性。第十頁，共40頁。英美法系的判例法是否具有可預(yù)測(cè)性和限制司法權(quán)利的機(jī)能?，F(xiàn)在在這些國(guó)家都不允許法官創(chuàng)制罪名，不允許法官在刑法的領(lǐng)域內(nèi)造法。我們對(duì)判例的應(yīng)有態(tài)度：第一，司法判例是認(rèn)識(shí)法律的媒介，而不是法律本身；司法判例只是詮釋構(gòu)成要件的參照，而不是詮釋構(gòu)成要件的依據(jù)。第十一頁，共40頁。第二，應(yīng)該從刑法評(píng)價(jià)點(diǎn)來考察司法判例與構(gòu)成要件的關(guān)系。司法判例對(duì)于構(gòu)成要件詮釋的影響并不在于其結(jié)論，也不在于判例本身的情節(jié)，而是在其中被正確理解或具體化了的刑法規(guī)范。司法人員在對(duì)照司法判例詮釋構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)該在刑法意義的語境下展開對(duì)話。（《刑事審判案例》中的重婚的案例與非法行醫(yī)的案例）。第十二頁，共40頁。2.禁止事后法（禁止溯及既往）。法律具有安定性的特征，是一種行為規(guī)范，禁止溯及既往使國(guó)民相信法的真實(shí)性，樹立法的權(quán)威。否則，不僅會(huì)侵害公民的自由，而且還會(huì)導(dǎo)致國(guó)民對(duì)法律規(guī)范失去信心，進(jìn)而摧毀法的社會(huì)機(jī)能。組織乞討罪（2006年6月29日）。違反這一原則的幾種表現(xiàn)：第十三頁，共40頁。（1）對(duì)行為時(shí)并未禁止的行為科處刑罰；（2）對(duì)行為時(shí)雖有法律禁止但并未以刑罰禁止的行為科處刑罰；（3）事后減少犯罪構(gòu)成要件而增加犯罪可能性；（4）事后提高法定刑；《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》提高了法定刑。（5）改變刑事證據(jù)規(guī)則，事后允許以較少或簡(jiǎn)單的證據(jù)作為定罪的依據(jù)。第十四頁，共40頁。刑法解釋的溯及力問題：挪用公款罪的司法解釋：2001年10月17日最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定挪用公款歸個(gè)人使用有關(guān)問題的解釋》，就如何認(rèn)定“挪用公款歸個(gè)人使用”這一問題的解釋如下：第一條國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，以個(gè)人名義將公款借給其他自然人或者不具有法人資格的私營(yíng)獨(dú)資企業(yè)、私營(yíng)合伙企業(yè)等使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。第十五頁，共40頁。第二條國(guó)家工作人利用職務(wù)上的便利，為牟取個(gè)人利益，以個(gè)人名義將公款借給其他單位使用的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用。2002年4月28日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過了《關(guān)于刑法第384條第1款的解釋》，有下列情形之一的，屬于挪用公款歸個(gè)人使用：（一）將公款供本人、親友或者其他自然人使用的；第十六頁，共40頁。（二）以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的；（三）個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，牟取個(gè)人利益的。這一立法解釋能否具有針對(duì)上述司法解釋溯及既往的效力？第十七頁，共40頁。3、禁止類推或類推解釋類推是法學(xué)上一個(gè)沒有被真正解決的難題，這種結(jié)果與法律及類推本身的性質(zhì)不無關(guān)系。（1）類推：大體上來說，具有制度上的意義，即已經(jīng)為刑法所禁止了的類推制度。

（2）“類推解釋”：具有解釋學(xué)上的意義，指的是在適用法律的過程中一種法律解釋方法。（3）“類比推理”，而與類推相聯(lián)系且不為人們?cè)谡J(rèn)識(shí)上所重視、具有法學(xué)和司法實(shí)踐方法論上的價(jià)值，指的是發(fā)現(xiàn)、適用法律的一種方法，一種具體法律推理形式。

第十八頁，共40頁?！邦愅啤北緛淼暮x（一般生活意義上的）是“依照某一事物的道理推出同類其它事物的道理。”一種更為普遍的詮釋是“對(duì)于法律沒有規(guī)定的事項(xiàng)，以其它近似的法條進(jìn)行解釋（或者是適用）”?？梢?，法律意義上的“類推”一詞，更多的是從法律制度上而言的。正如我國(guó)1979年的刑法第79條所規(guī)定的那樣：“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑?！?/p>

第十九頁，共40頁。

“類推”、“類推適用”（應(yīng)該）指的就是類推制度。（1）禁止類推指的就是禁止類推制度（或類推的適用），即禁止在刑法沒有明文規(guī)定犯罪的情況下，比照刑法中最相類似的條文處理有關(guān)的案件。（2）刑法禁止類推制度是由罪刑法定的基本精神所確定的。應(yīng)該注意刑法的謙抑精神和寬容性?！傲⒎ㄕ卟蛔鹬叵『钡氖隆?。法律是一種關(guān)于普遍的規(guī)范，刑法也不例外。對(duì)于極為稀罕的危害行為，即使較為嚴(yán)重，刑法也沒有必要規(guī)定為犯罪。第二十頁，共40頁。（3）刑法既然沒有必要規(guī)定為犯罪，類推適用按照犯罪處理顯得就更加沒有意義。從實(shí)證的角度而言，我國(guó)新的刑法已經(jīng)取消了類推制度，而且還明文規(guī)定了罪刑法定原則，在司法的過程中，類推已經(jīng)是違法的，因?yàn)閼?yīng)該絕對(duì)禁止。這種制度上的價(jià)值是超越個(gè)別具體案件的需要的。第二十一頁，共40頁。

類推解釋：（1）只能說是對(duì)類推和刑法解釋學(xué)的一種誤讀。將類推解釋理解為解釋學(xué)的一種，不僅混淆了與類推的關(guān)系，而且使本該合理為人們接受的擴(kuò)張解釋因?yàn)榇魃狭祟愅频摹懊弊印倍菀自馐芩痉▽?shí)踐的懷疑與拒絕。（2）解釋并不是無中生有的“境外生象”。它必須面對(duì)一定的文本而進(jìn)行，或者說，所謂的解釋必須承認(rèn)文本的前提價(jià)值。沒有文本的基礎(chǔ)，也就無所謂解釋。刑法解釋學(xué)當(dāng)然也不能脫離文本而進(jìn)行。類推的基本含義是超越文本，解釋的限度則要求在文本之內(nèi)。第二十二頁，共40頁。很多學(xué)者所懷念的“類推”，實(shí)際上是從方法學(xué)意義上來說的。其實(shí)質(zhì)指的就是類比推理。德國(guó)刑法學(xué)家考夫曼教授所謂的“類推——一個(gè)法學(xué)上尚未解決難題”，也是從法律的現(xiàn)實(shí)化過程的意義上來強(qiáng)調(diào)的?？挤蚵⒉魂P(guān)注“本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑”的情形，也不是意指法律的解釋方法，而是重述了亞里士多德提出的“類推是一種混合的，由演繹與歸納組成的‘推論’”。第二十三頁，共40頁。（1）類比推理不等于類推，也不同于類推解釋。（2）類比的難題在于如何確定兩個(gè)比較事實(shí)之間的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，并判斷它們之間的重要程度。類比推理并不意味著兩個(gè)事實(shí)直接進(jìn)行形式的比較，而必需在刑法規(guī)范的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)下進(jìn)行類型的判斷（非法行醫(yī)的判例）。第二十四頁，共40頁。分析：1、非國(guó)有公司的總經(jīng)理經(jīng)營(yíng)與自己任職單位同類營(yíng)業(yè)，獲取非法利潤(rùn)，數(shù)額特別巨大，是否可以按照犯罪來處理？2、甲對(duì)非國(guó)有公司行賄，是否可以作為犯罪來處理？3、經(jīng)住宅主人同意經(jīng)入他人住宅，但是經(jīng)要求退出，又拒不退出的，是否構(gòu)成非法侵入住宅罪？或半夜時(shí)候打電話給住宅的中的人？4、破壞軍婚罪中的“同居”指長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸，是類推解釋嗎？5、向非國(guó)有公司、企業(yè)的人員介紹賄賂，能否定介紹賄賂罪？6、14－16周歲的人，運(yùn)輸毒品是否應(yīng)該按照犯罪來處理？第二十五頁，共40頁。（二）罪刑法定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容罪刑法定要成為實(shí)質(zhì)的保障人權(quán)的原理，除了僅僅要求在行為時(shí)存在規(guī)定有犯罪和刑罰的法律還不夠，而且，該刑罰法規(guī)還必須是適當(dāng)?shù)?。罪刑法定原則時(shí)至今日仍然能夠作為刑事立法合刑法解釋學(xué)的指導(dǎo)原理而長(zhǎng)盛不衰，主要是因?yàn)樵诿裰髦髁x、自由主義之類的形式原理之上，還有更高層次的普遍原理，即“實(shí)質(zhì)的保障人權(quán)原理”做支撐。第二十六頁，共40頁。這個(gè)原理，蘊(yùn)涵著保障人的基本自由，尊重人的基本權(quán)利的思想，也就是說，在實(shí)質(zhì)性地保障個(gè)人尊嚴(yán)為背景的權(quán)利和自由不受國(guó)家刑罰權(quán)的肆意侵害，防止惡法亦法。這里面也有兩個(gè)具體的內(nèi)容：第一是明確性原則；（1）什么樣的行為成立犯罪，應(yīng)該明確；其解釋范圍，應(yīng)該在一般國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的范圍之內(nèi)（這只能說是一個(gè)原則，法律有規(guī)范意義，是身份語言）。（2）刑罰明確。明確性判斷標(biāo)準(zhǔn)：具有通常判斷能力的一般人第二十七頁，共40頁。第二是實(shí)體的正當(dāng)程序（實(shí)體的正當(dāng)處罰原則）。（1）適當(dāng)?shù)奶幜P范圍：“刑棄灰于道”等。（2）內(nèi)容妥當(dāng)。（3）罪刑均衡。第二十八頁，共40頁。三、罪刑法定的保障與司法轉(zhuǎn)化（一）政治體制的絕對(duì)保障（二）司法體制的問題1.法院獨(dú)立與罪刑法定；河北省龍盧縣的案件；2.法官獨(dú)立與罪刑法定：3.罪刑法定與社會(huì)其他力量對(duì)司法的滲透，例如媒體、新聞，張金柱案；龍崗的在派出所打人案（民憤的問題）；第二十九頁，共40頁。（三）司法理念與罪刑法定1.人權(quán)保障與罪刑法定原則：第一次嚴(yán)打的問題；離開了構(gòu)成要件的社會(huì)危害性判斷，以行為的社會(huì)危害性為根據(jù)進(jìn)行判斷。（違背主客觀相統(tǒng)一的原則，2001年10月18日，肖某向上海市政府和東方電視臺(tái)投寄虛假的炭疽桿菌，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。2.刑法的謙抑性理念；保障基本人權(quán)的謙抑性；對(duì)于罕見事物的同情與諒解；但不能極端地推崇這一理念。第三十頁，共40頁。（四）司法技術(shù)與罪刑法定刑法規(guī)范的解釋與案件事實(shí)的認(rèn)定。如何解釋刑法規(guī)范以及如何認(rèn)定案件事實(shí)的問題。第三十一頁，共40頁。四、理解罪刑法定應(yīng)該注意的問題（一）其意義在于出罪的功能，限制司法權(quán)的濫用，保障公民的權(quán)利。但是不能認(rèn)為處罰的越少越好。第三十二頁，共40頁。（二）明文規(guī)定與隱形的規(guī)定：或多或少，也要避免不必要的限制，例如強(qiáng)制猥褻罪。作為義務(wù)等。（三）罪刑法定與前理解：“前理解”在德國(guó)被視為詮釋學(xué)的一門技藝。用拉德布魯赫的話來說：“結(jié)論先得，法律應(yīng)當(dāng)事后提出結(jié)論的根據(jù)和界限”，這是十足的詮釋學(xué)的思想。第三十三頁，共40頁。注意兩種錯(cuò)誤的取向：1、以罪刑法定為名排斥“前理解”的結(jié)論和方法。例如陳敏案。2、將“前理解”固執(zhí)地當(dāng)作不可動(dòng)搖的結(jié)論。在這種情形下，“前理解”于此不再是發(fā)現(xiàn)不法類型的內(nèi)涵，而且顯然有操縱刑法的嫌疑。因此，對(duì)“前理解”在構(gòu)成要件符合性判斷中的適用應(yīng)該采取靈活的、開放的態(tài)度，讓“前理解”在刑法規(guī)范與案件事實(shí)之間來回轉(zhuǎn)變、修正。

第三十四頁，共40頁。（四）罪刑法定與刑法解釋，處理好“熟悉的和必須的關(guān)系”（涉及形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋、主觀解釋與客觀解釋）犯罪嫌疑人李某，2003年1－8月，以營(yíng)利為目的，先后與劉某、冷某預(yù)謀后，采用登廣告、貼海報(bào)的形式招聘男青年做攻關(guān)，并制定攻關(guān)人員管理制度，李某指使劉某、冷某對(duì)這些男