《物權法》講課提綱(高升本)13

#物權法***第十三次課***第十八章留置權第一節(jié)留置權概說一、留置權的概念（一）留置權的定義?《擔保法》第82條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！?留置權是指債權人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，當債務人不按照合同約定的期限履行債務時，債權人得留置該財產(chǎn)，并依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償?shù)臋嗬Ｏ碛辛糁脵嗟膫鶛嗳藶榱糁脵嗳?，其留置的財產(chǎn)稱為留置物。（二）對留置權的理解1．留置權以擔保債權受清償為目的?債務人不履行債務超過一定期限時，留置權人可以留置屬于債務人的財產(chǎn)，并在法律允許的范圍內(nèi)以留置物折價或者以變賣留置物的價款優(yōu)先受償。留置權作為擔保物權的一種，自然具有擔保債權受償?shù)哪康模毫糁脵嗳肆糁脗鶆杖说呢敭a(chǎn)，目的在于迫使債務人履行債務；在債務人屆期不履行債務時，留置權人則得變價債務人的財產(chǎn)，目的在于使得債權獲得事實上的清償。2．留置權以屬于債務人所有的財產(chǎn)為標的同為擔保物權的抵押權和質(zhì)權均既可以成立于債務人的財產(chǎn)上，也可以成立于第三人的財產(chǎn)上，但留置權只能成立于屬于債務人所有的財產(chǎn)上。留置權的標的物僅以屬于債務人所有的財產(chǎn)為限。3．留置權是對留置物的支配權債務人不履行債務時，債權人留置債務人的財產(chǎn)，發(fā)生債權人直接支配物的效力，債權在受清償前，債權人可以對留置物的占有對抗物的所有人和第三人，并享有收取留置物的孳息的權利。在符合法律規(guī)定的條件時，債權人可以處分留置物，以其變價金優(yōu)先清償其債權。（三）留置權制度的沿革《德國民法典》和《法國民法典》采納了這樣的觀點，認留置權為債權的一種特別效力，類似于同時履行抗辯權，并無物權的效力。主張物權留置權的國家，認為留置權是指債權人合法占有他人之物，且在由該物產(chǎn)生的債權已屆清償期時，可以留置該物，以之作為債權擔保的物權。瑞士和日本民法采納了這樣的觀點，認留置權為一種獨立的擔保物權。在《民法通則》頒行前，我國立法沒有規(guī)定留置權制度?！睹穹ㄍ▌t》頒行后，留置權作為債的擔保制度得以明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第89條第4項規(guī)定：“按照合同約定一方占有對方的財產(chǎn)，對方不按照合同給付應付款項超過約定期限的，占有人有權留置該財產(chǎn)，依照法律的規(guī)定以留置財產(chǎn)折價或者以變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先得到償還?！笨梢娢覈穹ㄉ系牧糁脵嗍且該鶛嗍芮鍍敒槟康牡臋嗬??！稉７ā穼α糁脵嘧髁司唧w規(guī)定，但與外國立法例比較而言，我國立法規(guī)定的留置權概念過于狹窄，僅適用于合同債權的擔保，此種規(guī)定盡管對合同的履行有一定的擔保作用，但不利于保護其他債權人的利益。。二、留置權的特性（一）留置權具有私力救濟性私力救濟是與公力救濟相對稱的權利人實現(xiàn)自我保護的一種方式，是指權利人自己采取措施保護自己權利的行為；公力救濟則指當權利人的權利受到侵害或者有被侵害之虞時，權利人可行使訴訟，訴請人民法院保護自己的權利。與其他擔保物權所不同的是，留置權的產(chǎn)生，直接緣于為解救債權人享有的與其占有的物有牽連關系的債權不能得到清償?shù)睦Ь?，而留置權的行使——繼續(xù)占有，亦為權利人實現(xiàn)自我救助的一種強有力的形式。此即為私力救濟性的鮮明表現(xiàn)。（二）留置權具有占有前提性留置權的占有前提性，是指留置權以債權人占有債務人的動產(chǎn)為成立條件和存續(xù)條件。在占有和留置的相互關系中，債權人是基于原先的占有而享有留置權，而不是基于留置權而后取得占有權。根據(jù)《擔保法司法解釋》第108條規(guī)定“債權人合法占有債務人交付的動產(chǎn)時，不知債務人無處分該動產(chǎn)的權利，債權人可以按照擔保法第八十二條的規(guī)定行使留置權?！保ㄈ┝糁脵嗑哂蟹ǘ〒Ｎ餀嘈粤糁脵嗯c抵押權、質(zhì)權的最顯著區(qū)別在于留置權為法定擔保物權。留置權無需當事人約定設立的法律行為，直接依照法律規(guī)定發(fā)生，其成立、效力也為法律所明確規(guī)定。留置權既然是債權人享有的一項權利，那么債權人既可以行使留置權，也可以放棄留置權。《擔保法》第84條第3款規(guī)定：“當事人可以在合同中約定不得留置的物。”《擔保法司法解釋》第107條規(guī)定：“當事人在合同中約定排除留置權，債務履行期屆滿，債權人行使留置權的，人民法院不予支持?！眰鶛嗳伺c債務人事先約定排除留置權發(fā)生的行為，屬單方性質(zhì)的法律行為，只需債權人單方意思表示，即可發(fā)生拋棄的效力。債權人一旦預先拋棄，即使將來成立留置權條件，也不能留置該物，只能采取其他措施來實現(xiàn)債權。（四）留置權具有雙重效力性?留置為留置權的第一位效力，基于此效力，留置權人可對抗債務人的留置物返還請求權。債務人欲使留置權人返還其標的物，則非首先清償所欠債權人的債務不可。同時，此留置效力又具有同時履行抗辯權的性質(zhì)。留置權對于與留置物有牽連關系的債權也具有擔保效力。當債務人不履行債務超過一定期限時，留置權人有權變賣留置物，或以留置物的折價使自己享有的與留置物有牽連關系的債權優(yōu)先得到清償。第二節(jié)留置權的發(fā)生一、留置權發(fā)生的積極要件（一）須債權人占有屬于債務人的財產(chǎn)債權人占有債務人的動產(chǎn)，是留置權成立的最基本要件。所謂占有，須為依自己的意思對某物予以控制。單純的持有不能成立留置權。至于債權的發(fā)生原因，依《擔保法》第84條的規(guī)定，因保管合同、運輸合同、加工承擔合同發(fā)生的債權，債務人不履行債務的，債權人有留置權。《信托法》第57條規(guī)定：“信托終止后，受托人依照本法規(guī)定行使請求給付報酬、從信托財產(chǎn)中獲得補償?shù)臋嗬麜r，可以留置信托財產(chǎn)或者對信托財產(chǎn)的權利歸屬人提出請求。”可見可留置的債權也可由信托發(fā)生。（二）須債權的發(fā)生與該動產(chǎn)有牽連關系《民法通則》與《擔保法》均規(guī)定留置物須為“債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)”，這就大大限制了留置物的范圍。《擔保法司法解釋》第109條擴張了可作為留置物的動產(chǎn)的范圍，規(guī)定只要該動產(chǎn)的占有與債權的發(fā)生有牽連關系，債權人即可留置其占有的動產(chǎn)。根據(jù)我國法律的規(guī)定和司法實踐，以下債權與物之間應屬于有牽連關系：1．加工承攬合同性質(zhì)的加工、定作、修理等合同產(chǎn)生的費用與加工物、定作物、修理物之間有牽連關系；2．保管、倉儲合同產(chǎn)生的保管費、倉儲費與保管物之間有牽連關系；3．運輸合同產(chǎn)生的運輸費與運輸物之間有牽連關系；4．行紀等委托合同中，因物的購入或出賣的委托，受托的報酬與購入或者出賣的物之間有牽連關系。（三）須債權已屆清償期留置權系基于公平觀念，于債務人未清償其債務前，債權人有扣留債務人的動產(chǎn)而拒絕返還的權利。如債權未屆清償期，債權人尚無請求債務人清償其債務的權利時，即允許債權人留置債務人的動產(chǎn)，則顯失公平。因而債權已屆清償期為留置權發(fā)生的積極要件。這一點區(qū)別于抵押權與質(zhì)權等擔保物權的發(fā)生：抵押權與質(zhì)權的成立一般以被擔保債權的存在為必要，而不要求被擔保的債權已屆清償期，是否已屆清償期為抵押權與質(zhì)權實行時需要考慮的問題。二、留置權發(fā)生的消極要件（一）動產(chǎn)系因侵權行為而占有?留置權的取得，以對債務人的動產(chǎn)的占有為前提，但其占有必須是合法占有。如果是因侵權行為占有他人的動產(chǎn)，不發(fā)生留置權。如因盜竊、搶奪而取得占有的動產(chǎn)，縱使支出修繕或必要的有益費用，也不得于被害人請求返還動產(chǎn)時，主張未受償各該項費用而留置其動產(chǎn)。（二）對動產(chǎn)的留置違反公共秩序或善良風俗國家、社會的公共秩序與善良風俗的尊重與維持，應較保護債權人利益為重?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”，因此，債權人對動產(chǎn)的留置如果違反公共秩序或善良風俗，法律自當應予禁止。例如，運輸公司在戰(zhàn)時運送軍用物資，不得主張軍方運費未付而留置該軍用物資。又如尸體的運送人，不得以運費未付而對尸體主張留置權。（鄧析案例）（三）對動產(chǎn)的留置與債權人的義務相抵觸債權人留置債務人的動產(chǎn)如果與其所承擔的義務相抵觸時，也不得為之。例如當事人雙方在合同中明確約定不得留置財產(chǎn)的，留置權依約定不得發(fā)生。《擔保法》第84條第3款規(guī)定：“當事人可以在合同中約定不得留置的物。”《擔保法司法解釋》第107條也規(guī)定：“當事人在合同中約定排除留置權，債務履行期屆滿，債權人行使留置權的，人民法院不予支持?！奔词闺p方當事人未在合同中為明確的約定，但債務人如于交付動產(chǎn)前或交付動產(chǎn)時為明確的指示，而債權人仍然接受的，應當認為已接受債務人的指示，該指示構成合同的一部分，倘若該指示與債權人留置該動產(chǎn)的權利相抵觸，同樣可以適用上述條款。第三節(jié)留置權的效力一、留置權所擔保的債權范圍?《擔保法》第83條則規(guī)定：“留置擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、留置物保管費用和實現(xiàn)留置權的費用?！倍?、留置權標的物的范圍?各國立法對此一般均無直接規(guī)定，解釋上認為其應包括下列內(nèi)容：（1）從物。留置物為主物時，從物隨主物的原則，留置權的效力也應及于從物。但因留置權以債權人占有標的物為成立要件，因而可以留置的從物，也須以已由債權人占有者為限，否則不得作為留置物。（2）孳息。債權人有收取留置物所生的孳息的權利。所以，留置物的孳息，也在留置權的效力范圍之內(nèi)。（3）代位物。留置物的代位物是否為留置權效力所及，依各國民法對留置權性質(zhì)規(guī)定的不同而不同。在日本民法中，留置權只有留置的效力，而無優(yōu)先受償性，因此其不承認留置權的物上代位性，留置權的效力也就不及于代位物。我國民法承認留置權為擔保物權的一種，自然也就具有物上代位性，且優(yōu)先受償權是留置權的最基本權能，所以留置權的效力當然及于留置物的代位物。三、留置權人的權利義務（一）留置權人的權利1．留置占有的動產(chǎn)?在債務人不履行債務時，債權人就可以留置標的物，拒絕債務人交付標的物的請求。留置權人占有留置物的權利，是不可分割的，即使債權價值同標的物的價值不相當，債務人提起訴訟要求留置物返還，法院應當以擔保物權的不可分原則駁回債務人的返回請求。2．收取留置物的孳息?留置權人在占有留置物期間，對留置物所生的孳息包括自然孳息和法定孳息都有權收取。孳息收受權產(chǎn)生于留置權人對孳息優(yōu)先受償?shù)逆芟⒘糁脵唷Ａ糁脵嗳苏加辛糁梦?，應當盡善良管理人的注意義務，收取留置物的孳息較為妥當和適宜。其收取孳息后，對于孳息成立孳息留置權，與原物成立的留置權一樣，具有擔保作用，可以用于優(yōu)先抵償債權。3．請求償還費用?留置權人對留置物雖無使用收益之權，但對留置物卻負有以善良管理人的注意義務予以保管的義務，對于因保管所生的費用，有權請求債務人償還。此處所謂的費用包括必要的費用和有益的費用。必要費用指為維持和保持留置物的現(xiàn)狀所不可缺少的費用，如機器設備的保管。保養(yǎng)費，被留置動物的飼養(yǎng)費等。有益費用是指為增加留置物的價值而支出的費用，如對破損留置物的修理費用，為防留置的設備生銹定時進行運轉、發(fā)動所支付的費用等。4．就留置物優(yōu)先受償?留置權人完成對留置物的變價后，有就其價款先于一般債權人受償?shù)臋嗬?。關于留置權人的優(yōu)先受償權，各國立法不盡一致。主張債權留置權的國家，一般不承認留置權人有優(yōu)先受償權；主張物權留置權的國家，除日本外其他各國普遍承認留置權人的優(yōu)先受償權。我國立法明確規(guī)定留置權人對留置物及其孳息享有優(yōu)先受償權。依照我國法律規(guī)定，留置權人在債務人不履行其已屆清償期的債務時，有權留置其占有的債務人的財產(chǎn)，并依法將該財產(chǎn)拍賣或者變價，以其變價款優(yōu)先受償。留置權擔保債權的優(yōu)先受償，在破產(chǎn)程序中也不受影響。（二）留置權人的義務1．保管留置物?留置權人占有留置物是為自己的利益而非債務人的利益，因此，留置權人有保管留置物的義務，應對留置物的保管承擔責任。各國立法例規(guī)定，對于留置權人保管留置物的義務，以善良管理人的注意義務為標準。我國民法對留置權人保管留置物的注意義務，沒有明文限定為“善良管理人的注意義務”。?《擔保法》第86規(guī)定：“留置權人負有妥善保管留置物的義務。因保管不善致使留置物滅失或者毀損的，留置權人應當承擔民事責任。”該條關于留置權人對留置物的“妥善保管”義務，可解釋為善良管理人的注意義務。留置權人承擔與其留置標的物相應的保管義務，體現(xiàn)了權利義務相一致的原則。2．返還留置物?在留置權所擔保的債權消滅，或者債權雖未消滅，但債務人另行提供擔保時，債權人應當返還留置物給債務人。留置權人從留置物的變價款中優(yōu)先受償后如有剩余應將剩余款項返還給債務人。債權人依合同占有債務人的動產(chǎn)為可分之物時，債權人只能留置價值相當于債務金額的部分，多余部分返還給債務人。四、留置權對留置物所有人的效力（一）留置物所有人的權利1．損害賠償請求權和留置物返還請求權?留置權人未盡善良管理人的注意義務致使留置物毀損、滅失的，或者未經(jīng)留置物所有人同意擅自使用、出租、處分留置物給債務人造成損失的，留置物所有人有權要求留置權人賠償。當留置權所擔保的債權消滅后，留置權人有權要求留置權人返還留置物。2．在法律允許的情況下可以處分留置物?債務人的動產(chǎn)被債權人留置后，其所有權并不喪失，債務人在告知留置物被債權人留置的情況下，可以將留置物的所有權讓與他人或者在留置物上設定抵押權，其前提：一是債務人應將該動產(chǎn)已被留置的情況告知受讓人或者抵押權人；二是留置權可以對抗受讓人和抵押權人。（二）留置物所有人的義務1．留置物所有人對留置權人在保管留置物期間所支付的必要和合理的費用有償付義務。2．留置物所有人明知留置物有隱蔽瑕疵未告知留置權人，致留置權人受到損害時，留置物所有人負有損害賠償義務。第四節(jié)留置權的實行與消滅一、留置權的實行?留置權的實行又稱留置權的行使，是指留置權人將留置物變價并從中優(yōu)先受償其債權的行為過程。留置權人有就留置物的價值優(yōu)先受償?shù)臋嗬@是留置權最主要的效力。?《擔保法》第82條規(guī)定：“本法所稱留置，是指依照本法第八十四條的規(guī)定，債權人按照合同約定占有債務人的動產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權人有權依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”（一）留置權實行的條件1．債權人持續(xù)占有留置物2．債務人履行給付義務遲延3．無妨礙留置權行使的約定或者法定情形《擔保法》雖未對此做出規(guī)定，但《擔保法司法解釋》第111條規(guī)定：“債權人行使留置權與其承擔的義務或者合同的特殊約定相抵觸的，人民法院不予支持。”這與各國民法的一般規(guī)定相吻合。具體包括：（1）當事人事先約定排除留置權的，或者債權人事先明示放棄留置權的，不得行使留置權。（2）留置財產(chǎn)與債權人所承擔的義務相抵觸時，不得行使留置權。（3）留置財產(chǎn)與合同的特殊約定相抵觸的，不能行使留置權。（二）留置權的實行方式?《擔保法》第82、87條的規(guī)定，留置權人變價留置物以取償主要有折價、拍賣和以其他形式變賣留置物取償三種方法。1．以留置物折價取償?協(xié)議取得留置物所有權，應當具備以下三個條件：（1）留置權人和債務人訂立合同；（2）合同以清償留置物擔保的債權為目的；（3）無害于其他擔保物權人的利益。2．拍賣留置物取償?《擔保法》第71條第2款規(guī)定，留置權人可與債務人協(xié)議拍賣留置物。在雙方不能達成協(xié)議的情形，留置權人可向人民法院提起訴訟。留置權人以訴訟請求人民法院拍賣留置物，屬于強制拍賣。法院以執(zhí)行程序拍賣留置物的，因留置物的拍賣而取得的價金，法院在扣除相關的費用后，以留置物擔保的債權額為限，支付給留置權人；超出留置物擔保的債權額部分，返還債務人。3．以其他形式變賣留置物取償?指債權人和債務人通過協(xié)議約定以留置物折價和拍賣留置物以外的方法變現(xiàn)留置物以清償債權。拍賣留置物手續(xù)繁雜、費用較高，當事人可能不愿采用，或者留置權人也不愿以協(xié)議取得留置物的所有權充抵債權，在這種情況下，可以采用其他方式變價留置物取償。二、留置權的消滅?留置權的消滅，是指留置權人對留置物具有的支配力終止。留置權為法定擔保物權，因為法律規(guī)定或者當事人約定的原因而消滅。留置權消滅后，債權人負有返還留置物的義務的，因可歸責于債權人的原因致使留置物返還不能的，債權人應當承擔損害賠償責任。（一）留置權消滅的原因1．留置權因物權消滅的原因而消滅?留置權作為一種物權，可因物權消滅的一般原因而消滅。例如，留置權可因留置物的混同、標的物滅失、標的物被征收、權利人放棄權利、留置權的行使等原因而消滅。2．留置權因主債權消滅而消滅3．留置權因實行而消滅4．留置權因占有的喪失而消滅5．留置權因債務人另行提供擔保并被債權人接受而消滅6．留置權因主債權清償期的延緩而消滅（二）留置權人消滅的后果留置權消滅時，留置權人負有返還留置物的義務。。留置權因為留置物的滅失、混同、被第三人侵奪等原因消滅的，債權人不能返還留置物，不論債務人是否已履行其債務，債權人對因可歸責于自己的原因造成的債務人的損害，應當承擔損害賠償?shù)呢熑?。第十九章非典型擔保第一?jié)讓與擔保一、讓與擔保的概念（一）讓與擔保的定義?讓與擔保是以擔保標的所有權或其他財產(chǎn)權發(fā)生轉移的方式擔保債權實現(xiàn)的物上擔保制度。讓與擔保有廣義和狹義之分。?廣義的讓與擔保是指當事人通過轉讓供作擔保的財產(chǎn)以達成信用授受目的的擔保制度，包括兩種類型：一是讓與式擔保，即債務人將標的財產(chǎn)權轉移與債權人，當事人之間存在債權債務關系，債權人享有請求債務人履行債務的權利，在債務人不履行債務時，債權人可以就標的取渡；二是買賣式擔保，即以買賣形式進行信用授受，授信者（債權人）并無請求返還價金的權利，但受信者（債務人）享有通過支付一定的金額而請求返還自己所讓與標的的權利。?狹義的讓與擔保又分為附條件的讓與擔保與信托的讓與擔保兩種。附條件的讓與擔?？梢砸烂穹P于附條件法律行為的規(guī)定以定其效力，沒有特別說明的必要。信托的讓與擔保，應依特殊理論的構成以定其效力，以于擔保物權中說明為宜。（二）讓與擔保的特征1．讓與擔保屬權利轉移型擔保。即讓與擔保設定后，擔保標的的權利特別是所有權即歸屬于讓與擔保權人；而在典型擔保則屬于不轉移標的財產(chǎn)權的擔保，擔保設定后，擔保標的所有權或其他財產(chǎn)權仍屬擔保人，擔保物權人只取得擔保物權。2．讓與擔保的設定以不轉移標的的占有為常見，因此，擔保設定后，擔保設定人對擔保標的仍可加以使用、收益，但當事人也可約定移轉標的的占有；這與典型擔保物權不同：抵押權不移轉標的的占有，質(zhì)權、留置權則以移轉標的的占有為成立要件。3．讓與擔保的標的，包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)所有權、其他物權、債權、無體財產(chǎn)權及尚在形成中的財產(chǎn)權等，但一般以所有權為常見；這與不同于典型擔保物權：傳統(tǒng)抵押權局限于不動產(chǎn)，質(zhì)權、留置權則以動產(chǎn)為主。4．讓與擔保往往由判例法、習慣法予以確認，一般不受成文法的規(guī)制，所以其設定、公示、實行等都較典型擔保簡便。例如，在德國法上設定讓與擔保不以訂立書面契約為必要，無需登記，也不具公示方法。（三）讓與擔保的分類1．動產(chǎn)讓與擔保。動產(chǎn)讓與擔保包括一般動產(chǎn)讓與擔保和特定動產(chǎn)讓與擔保。設定動產(chǎn)讓與擔保之后，實務上標的物一般由設定人占有，設定人在利用標的物的同時也就實現(xiàn)了物的擔保化。2．不動產(chǎn)讓與擔保。不動產(chǎn)讓與擔保即以不動產(chǎn)權利的移轉而設定的讓與擔保。設定不動產(chǎn)讓與擔保，一般需要登記。但由于在不動產(chǎn)上往往可以成立抵押權，所以除日本承認不動產(chǎn)讓與擔保外，其他各國所謂的讓與擔保均指動產(chǎn)讓與擔保，并且日本的不動產(chǎn)讓與擔保也是被置之不用的，可見不動產(chǎn)讓與擔保并無太大的存在價值。3．集合的讓與擔保。集合的讓與擔保包括流動集合動產(chǎn)的讓與擔保和集合債權的讓與擔保。集合債權的讓與擔保，指企業(yè)以現(xiàn)有的債權和將來取得的債權合為一體向金融機關融資的擔保。4．以特定指名債權、有價證券、計算機軟件財產(chǎn)權等為標的設立的讓與擔保。二、國外讓與擔保制度的構成（一）讓與擔保的設定?在一般情況下，讓與擔保標的的讓與人和受讓人，無疑是債務人和債權人，前者為設定人，后者為讓與擔保權人。但第三人也可以自己的財產(chǎn)供作讓與擔保標的而成為設定人。讓與擔保的設定需具備成立要件、生效要件和對抗要件，其中，生效要件與對抗要件依擔保標的權利性質(zhì)的不同而存在差異。1．讓與擔保的成立要件一般而言，設定讓與擔保契約必須采取書面的形式，如果僅僅有當事人之間的合意而未以書面訂立，則讓與擔保契約不能成立。2．讓與擔保的生效要件由于讓與擔保是以轉移標的財產(chǎn)權的形式實現(xiàn)擔保債權的目的，因此讓與擔保契約的生效一般以標的權利的轉移為要件。3．讓與擔保的對抗要件?讓與擔保以公示要件的具備作為權利對抗要件，因為標的權利的不同而存在差異：占有移轉型動產(chǎn)讓與擔保，以交付占有為對抗要件；非占有移轉動產(chǎn)讓與擔保，以完成通知登記或標簽的粘貼或廣告牌的樹立等作為對抗要件。不動產(chǎn)讓與擔保，以不動產(chǎn)的注冊登記作為對抗要件。權利讓與擔保，則應區(qū)分兩種情況：在存在權利證書的時候，需要交付該權利證書的占有；在沒有權利證書的場合，其對抗要件一般與成立要件相同，必須獲得第三債務人的同意或在新聞媒體上予以公告或進行登記。（二）讓與擔保的效力?移轉擔保標的以擔保債權的取償，為讓與擔保的基本效力。讓與擔保的效力，包括被擔保主債權的范圍、標的的范圍、擔保物的利用、擔保物的保管、讓與擔保與第三人、讓與擔保與破產(chǎn)程序及讓與擔保設定人的返還請求權等。1．讓與擔保的債權范圍?讓與擔保對債權的擔保，不限于原始債權。除非設定人和擔保權人另有約定，原始債權人及其利息、原始債權行使不能發(fā)生的賠償請求權、擔保權人行使擔保的所有權的費用，均屬于讓與擔保的債權范圍。2．讓與擔保的標的物范圍?凡是可以讓與的財產(chǎn)權，如動產(chǎn)、不動產(chǎn)、債權、股份或為無體財產(chǎn)權等，都可以成為讓與擔保的標的。在沒有特別約定的情況下，擔保的效力應及于從物及擔保物在擔保期間所生孳息。但是，在讓與擔保設定后設定人取得的具有“從物性質(zhì)”的物，并不構成擔保物的從物，不屬于讓與擔保的效力范圍。如果擔保物為流動的集合物，擔保物的范圍應在擔保權實現(xiàn)時加以特定，實現(xiàn)前已流出集合物的財產(chǎn)，不再納入擔保標的物的范圍。?讓與擔保以其“物上代位性”對債權提供擔保。擔保權人已經(jīng)依照讓與擔保取得擔保物的所有權，因擔保物的滅失、毀損取得的賠償金等代替物或者代位物，應當屬于擔保權人。所以，因擔保物的滅失、毀損所取得的賠償或者對應給付，構成擔保物的代位物或者代替物，受讓與擔保效力的支配。3．擔保物的利用和保管?標的物的占有及利用移轉于擔保權人，稱為“讓與質(zhì)”或“質(zhì)的讓與擔?！?。其占有利用屬于債務人者，稱為“讓與抵押”或“抵押的讓與擔?！?。讓與擔保的最大作用，在于以標的物的利用留于擔保提供人之手，實際上也以此形態(tài)為最多。讓與擔保的標的物的利用，依照讓與擔保當事人的意思表示確定。當事人對擔保物的利用有約定的，依照約定辦理；沒有約定的，應當由設定人利用。設定利用擔保物，不須向擔保權人支付對價。依照當事人的約定，由擔保權人利用擔保物的，因擔保權人為擔保物的所有人，也不必向讓與擔保的設定人支付對價。讓與擔保標的的保管，可以由設定人和擔保權人約定。當事人對擔保物的保管沒有約定的，依照擔保物的占有狀態(tài)，確定擔保物的保管人及其責任。4．讓與擔保與第三人?讓與擔保設定后，擔保物的所有權移轉于擔保權人。在債權屆期前，擔保權人處分擔保物的，例如出售擔保物、在擔保物上設定擔保物權等，與擔保權人發(fā)生交易的任何第三人，均取得擔保物的所有權或者伴隨物權。5．讓與擔保與破產(chǎn)程序?在設定人破產(chǎn)場合，若債務已獲提前清償，則標的為破產(chǎn)財產(chǎn)；否則讓與擔保權人可就該擔保標的優(yōu)先受償。讓與擔保權人在破產(chǎn)程序上享有的是別除權抑或取回權，取決于對讓與擔保權的定性?，F(xiàn)在一般認為讓與擔保為一種擔保物權，因而讓與擔保權人享有的應是別除權。6．讓與擔保設定人的返還請求權讓與擔保的目的在于擔保債權的受償，擔保權人取得擔保標的的財產(chǎn)權并非擔保權人的真實目的，擔保權人的債權只要能夠切實受償，讓與擔保的目的就已經(jīng)實現(xiàn)。因此，讓與擔保設定人在債務屆清償期后，若擔保權人尚未實行讓與擔保，設定人可以清償債務，以請求返還擔保物。（三）讓與擔保的實行在被擔保債權人的清償期屆至而債務人未為清償后，擔保權人即可實行讓與擔保。讓與擔保的實現(xiàn)方法與典型擔保有所不同。實踐中有兩種：一是變價受償方式；二是估價受償方式，即擔保權人將擔保標的公正估價，估價后的標的直接歸屬于擔保權人，除構成暴利行為者外，無論擔保標的價值大于或小于主債權，擔保權人均不得再向擔保設定人主張權利，對超出余額也不負返還義務，這稱為流質(zhì)的讓與擔保。但現(xiàn)行立法例都對讓與擔保當事人規(guī)定清算義務，故流質(zhì)的讓與擔保已無存在余地讓與擔保可因被擔保的債權消滅、擔保標的的消滅及實行而消滅。第二節(jié)所有權保留一、所有權保留的概念（一）所有權保留的定義?所有權保留，是指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價款的一部分或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物的所有權，待條件成就后，再將所有權轉移給買受人的制度。所有權保留適用于買賣、贈與等領域，尤以買賣合同中的所有權保留條款最為常見。《合同法》第134條明確規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價額或者其他義務的，標的物的所有權屬于出賣人?！闭綇牧⒎ㄉ峡隙怂袡啾Ａ糁贫取＃ǘ┧袡啾Ａ舻奶卣?．它是對買賣合同標的物所有權轉移時間的一種特殊約定2．所有權保留買賣是附條件的買賣3．所有權保留是債的擔保方式之一二、所有權保留的性質(zhì)所有權保留在法律性質(zhì)上為一種附停止條件的所有權移轉。在所有權保留買賣中，在買受人付清價金或完成其他義務后，標的物的所有權才移轉。即對于出賣人而言，其享有買賣標的物的所有權，在買受人付清全部價金時，負有移轉標的物所有權的義務；對于買受人而言，在其付清全部價金時，享有請求出賣人移轉標的物所有權的權利。其實，所有權保留可從債權行為和物權行為兩方面去理解。當事人約定一方移轉財產(chǎn)權于他方，他方支付價金的，為買賣，是為債權行為；出賣人交付標的物，移轉其所有權于買受人，是為物權行為。在所有權保留中，買賣合同完全有效成立，而以保留所有權為其約定條款，買賣合同本身并不附任何條件，附條件的是物權行為。依此以移轉標的物所有權為目的的物權行為，系由合同及交付兩個要件構成。標的物雖先交付，由買受人占有，但當事人約定于價金一部或全部清償前，