建設工程項目合同管理及法律風險防范

/建設工程項目合同管理及法律風險防范主講人：廣東廣和律師事務所李棟梁律師文景志律師（2012年4月27日星期五）第一章加強建設工程合同管理的重要意義建設工程項目包括了策劃、勘察、設計、選購 、施工、竣工驗收、審計及后評估等過程。項目管理是指運用系統(tǒng)的理論和方法，對項目進行支配、組織、指揮、協(xié)調(diào)和限制等專業(yè)化活動。項目管理是一項困難、全面的系統(tǒng)工程，在項目管理中，合同管理是其中的一個重要組成部分。在項目合同管理過程中，依據(jù)項目特點制定合理、有效的合同管理流程，有利理清合同管理的思路，明確各類合同主體的責任和義務，加強項目溝通和協(xié)調(diào)，削減合同糾紛的發(fā)生。通過加強項目合同管理，制定和實施合同管理制度，有利于規(guī)范、約束項目建設行為，幫助建設單位維護自身合法權益、防控法律風險，促進實現(xiàn)項目建設目標。其次章項目合同管理范圍一、土地類合同建設工程項目涉及的土地類合同有以下幾種：1、國有土地運用權出讓合同；2、臨時用地合同；3、地役權合同；4、拆遷補償合同。二、建設工程類合同1、勘察合同：是發(fā)包人支付勘察費用，承包人交付地質(zhì)、地勘、測繪、水文資料的合同?？辈旌贤哂屑夹g合同和托付合同的雙重屬性，是發(fā)包人托付具有勘察資質(zhì)承包人，以完成確定技術含量的勘察資料為標的的合同。2、設計合同：是發(fā)包人支付設計費，承包人交付設計資料和圖紙的合同。由于設計可以細分概念設計、總體設計、基礎設計、詳細設計、施工圖設計等，設計合同可以進一步以設計內(nèi)容為標的進行分類。設計合同也同樣具有技術合同和委托合同的雙重屬性。3、施工合同：是發(fā)包人支付工程款，承包人完成施工任務的合同。施工可以分為場平（土石方開挖、回填、強夯）、邊坡治理、主體結構、裝修裝飾、道路、橋梁、隧道、檢測、石油鉆井等。施工合同的詳細表現(xiàn)最為豐富。4、安裝合同：實際是施工合同的一種，但在建設工程項目中，鑒于安裝工程以大型成套設備的安裝和調(diào)試運行為主，以其技術的獨特性，安裝合同就從施工合同中獨立出來，成為建設工程類合同中的一個重要分支。安裝合同可以細分為設備和儀器、儀表安裝、線路鋪設、管線焊接、利舊設備拆除等。5、監(jiān)理合同：是發(fā)包人支付監(jiān)理費用，監(jiān)理人發(fā)包人托付對承包人施工質(zhì)量、進度、費用、安全等進行監(jiān)督的合同。監(jiān)理合同框架下，形成了發(fā)包人、監(jiān)理人、承包人三角關系。我國目前實行的是強制監(jiān)理制，對于國家重點工程、國有建設單位或動用國有資金建設的工程，都必需嚴格實行監(jiān)理制。從這種意義上講，監(jiān)理合同是一種法定的合同。6、監(jiān)造合同：是發(fā)包人支付監(jiān)造費用，受托人到設備制造廠商實地監(jiān)督制造人為發(fā)包人制作設備工程的合同。監(jiān)造合同也可視為一種監(jiān)理合同。但監(jiān)造不是法律強制要求，建立人也沒有國家強制性資質(zhì)規(guī)定，因而更接近一般托付合同。7、總承包合同：是發(fā)包人支付工程總承包費用，總承包人完成全部工程內(nèi)容和任務的合同。工程總承包是國際上建設工程項目運作的重要模式，尤其在大型建設工程項目運用日益廣泛。工程總承包最主要的是設計、選購 、施工三項內(nèi)容都由一個承包人，即總承包人在合同明確下來，由其擔當全部法律責任。三、選購 類合同以種類物和特定物劃分：大宗通用物資選購 合同屬于種類物選購 合同，如通用標號的水泥、通用規(guī)格的鋼筋、通用型號的電纜等。專項物資選購 合同屬于特定物選購 合同。以設備類型劃分：設備選購 合同可分為通用設備選購 合同、專用設備選購 合同、特殊設備選購 合同。通用設備（車輛）為買賣合同，如工程建設所需的通用規(guī)格的生產(chǎn)裝置、動力設備、通訊設備、交通運輸車輛等。為建設工程項目特地設計制造的專用設備、特殊設備實為承攬合同。四、詢問論證類合同1、托付編制可行性探討報告合同，2、平安評估合同，3、環(huán)境評價合同（包括項目建成后環(huán)境影響評價），4、職業(yè)衛(wèi)生評價合同，5、工程造價詢問合同，6、地質(zhì)災難（山體滑坡、塌陷等）評價合同，7、地震災難評價合同，8、防洪評價合同，9、編制水土愛惜可行性報告合同，10、壓覆礦產(chǎn)資源評價合同，11、編制林地運用可行性報告合同，12、托付消防和人民防空評價合同等。五、技術類合同1、成套技術轉(zhuǎn)讓合同，2、工藝包轉(zhuǎn)讓合同，3、為建設項目特地進行的技術開發(fā)合同，4、大型設備配套的專利技術、專有技術許可運用合同，5、工程項目整體運行的技術服務、技術詢問和培訓合同。6、建設工程項目管理機構運作所需的技術合同有：管理機構（項目部）辦公和工作流系統(tǒng)、生產(chǎn)運行管理、財務資金管理、物資管理、合同管理等方面的軟件開發(fā)、技術詢問服務等合同。六、勞動、勞務合同1、項目法人、項目部人員聘用合同、借用合同，2、建設工程項目管理機構運作所需簽訂的勞動、勞務合同，3、承包商、分包商勞務分包合同，4、承包商、分包商干脆雇用勞務工、農(nóng)夫工合同。七、運輸合同1、建設單位、業(yè)主和承運人之間的運輸合同；2、承包商和承運人之間的運輸合同、總承包商和承運人之間的運輸合同。八、融資、保險合同建設資金的籌措和運用活動，須要涉及很多金融、保險方面的合同。假如建設工程項目管理機構是法人實體，在建設資金的籌措活動中，就須要和商業(yè)銀行或銀團之間簽訂貸款合同，貸款涉及股東擔保合同、第三方擔保合同、建設項目抵押擔保合同。就保險合同而言，在建設工程項目中有：1、建設單位和承包商所投的雇主責任險合同，2、勘察、設計、監(jiān)理、詢問單位所投的職業(yè)責任保險合同，3、業(yè)主所投的在建工程財產(chǎn)保險合同，4、業(yè)主所投建筑工程一切險合同，5、業(yè)主所投安裝工程一切險合同，6、承包商所投施工設備和財產(chǎn)保險合同等。第三章項目合同管理的主要內(nèi)容一、建立合同管理模式，實現(xiàn)管理目標合同管理模式是一種工作分解結構，它是用以展示工作要素已經(jīng)支配給了詳細的組織單位。項目合同管理的主要目標是：1、對每一單位做出詳細的時間和費用估計，形成進度目標和費用目標；2、確定項目須要完成的工作內(nèi)容、質(zhì)量標準和各項工作的依次；3、估計項目全過程的費用，建立項目成本限制支配；4、通過合同網(wǎng)絡架構管理，建立項目質(zhì)量限制支配。二、依據(jù)項目開發(fā)建設模式和承包方式，確定合同管理模式項目可接受的總承包方式，主要包括代建制、設計-施工-交鑰匙、施工總承包、管理總承包、單位工程施工承包等，建設單位可以依據(jù)自身實際狀況，確定項目承包方式。對于專項工程施工的承包，如電梯工程、消防工程、玻璃幕墻，一種是接受由建設單位干脆管理，一種是由總包單位管理。建設單位可依據(jù)自身實際狀況，確定項目專項工程的承包方式，進而確定相應的合同管理模式。三、依據(jù)項目總承包方式，確定設備、材料供貨的管理和模式供貨的范圍、供貨時間對于工程的進度有特殊大的影響。在設備材料的選購 中主要有三類選購 模式：1、建設單位選購 。必需和施工單位探討，明確選購 內(nèi)容和交貨時間。2、建設單位指定選購 。建設單位參和品牌和價格考察，但由施工單位簽訂項目合同管理。3、施工單位在監(jiān)理監(jiān)督下的自行訂貨選購 。四、依據(jù)項目總承包方式，確定各類合同之間的合同網(wǎng)絡架構總承包方式確定后，合同的主要限制目標，包括質(zhì)量目標、平安目標、費用目標、進度目標、職業(yè)健康目標、環(huán)境愛惜目標等，可以依據(jù)總承包方式來確定。其他的各類合同，應當圍繞主要控制目標和總承包方式來建立合同網(wǎng)絡架構。第四章項目合同管理流程和制度建設一、項目合同管理的原則1、依法履行原則2、懇切信用原則3、全面履行原則4、協(xié)調(diào)合作原則5、維護權益原則6、動態(tài)管理原則二、項目合同的橫向管理1、分級授權管理制度2、統(tǒng)一歸口管理制度3、分工協(xié)作制度4、考核制度三、項目合同的縱向管理1、合同調(diào)查該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）忽視被調(diào)查對象的主體資格審查，準合同對象不具有相應民事權利實力和民事行為實力或不具備特定資質(zhì)，和不具備代理權或越權代理的主體簽訂合同，導致合同無效，或引發(fā)潛在風險；（2）在合同簽訂前錯誤推斷被調(diào)查對象的信用狀況，或在合同履行過程中沒有持續(xù)關注對方的資信變更，致使建設單位蒙受損失；（3）對被調(diào)查對象的履約實力給出不當評價，將不具備履約實力的對象確定為準合同對象，或?qū)⒕哂新募s實力的對象解除在準合同對象之外。2、合同談判該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）忽視合同重大問題或在重大問題上做出不當讓步；（2）談判閱歷不足，缺乏技術、法律和財務學問的支撐，導致建設單位利益損失；（3）泄露本建設單位談判策略，導致建設單位在談判中處于不利地位。主要管控措施：（1）收集談判對手資料，充分熟悉談判對手狀況，做到知己知彼；（2）探討國家相關法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品或服務價格等和談判內(nèi)容相關的信息，正確制定本建設單位談判策略；（3）關注合同核心內(nèi)容、條款和關鍵微小環(huán)節(jié)，詳細包括合同標的的數(shù)量、質(zhì)量或技術標準，合同價格的確定方式和支付方式，履約期限和方式，違約責任和爭議的解決方法、合同變更或解除條件等；（4）對于影響重大、涉及較高專業(yè)技術或法律關系困難的合同，組織法律、技術、財會等專業(yè)人員參和談判，充分發(fā)揮團隊才智，剛好總結談判過程中的得失，探討確定下一步談判策略；（5）必要時可聘請外部專家參和相關工作，并充分了解外部專家的專業(yè)資質(zhì)、勝任實力和職業(yè)道德狀況；（6）加強保密工作，嚴格責任追究制度；（7）對談判過程中的重要事項和參和談判人員的主要意見，予以記錄并妥當保存，作為避開合同舞弊的重要手段和責任追究的依據(jù)；（8）在談判過程中，未經(jīng)授權批準，相關經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆斒氯俗鞒龀^權限的實質(zhì)性答復或承諾；（9）牢記談判就是交換，不是讓步。談判的最終目的是雙贏。3、合同文本擬定該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）選擇不恰當?shù)暮贤问?；?）合同和國家法律法規(guī)、行業(yè)產(chǎn)業(yè)政策、建設單位總體戰(zhàn)略目標或特定業(yè)務經(jīng)營目標發(fā)生沖突；（3）合同內(nèi)容和條款不完整、表述不嚴謹精確，或存在重大疏漏和欺詐，導致建設單位合法利益受損；（4）有意拆分合同規(guī)避合同管理規(guī)定等；（5）對于合同文本須報經(jīng)國家有關主管部門審查或備案的，未履行相應程序。主要管控措施：（1）建設單位對外發(fā)生經(jīng)濟行為，除即時結清方式外，應當訂立書面合同；（2）嚴格審核合同需求和國家法律法規(guī)、產(chǎn)業(yè)政策、建設單位整體戰(zhàn)略目標的關系，保證其協(xié)調(diào)一樣；（3）考察合同是否以生產(chǎn)經(jīng)營支配、項目立項書等為依據(jù)，確保完成詳細業(yè)務經(jīng)營目標；（4）合同文本一般由業(yè)務承辦部門起草，法律部門審核；重大合同或法律關系困難的特殊合同應當由法律部門參和起草；（5）國家或行業(yè)有合同示范文本的，可以優(yōu)先選用，但對涉及權利義務關系的條款應當進行細致審查，并依據(jù)實際狀況進行適當修改；（6）各部門分工協(xié)作，保證合同內(nèi)容和條款的完整精確（7）通過統(tǒng)一歸口管理和授權審批制度，嚴格合同管理；（8）由對方起草的合同，建設單位應當細致審查，確保合同內(nèi)容精確反映建設單位訴求和談判達成的一樣看法；（9）對建設單位制定的格式合同，盡提示、說明義務；（10）合同文本須報經(jīng)國家有關主管部門審查或備案的，應當履行相應程序。4、合同評審該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）合同審核人員因?qū)I(yè)素養(yǎng)或工作看法緣由未能發(fā)覺合同文本中的不當內(nèi)容和條款；（2）審核人員雖然通過審核發(fā)覺問題但未提出恰當?shù)男抻喛捶?；?）合同起草人員沒有依據(jù)審核人員的改進看法修改合同，導致合同中的不當內(nèi)容和條款未被糾正。主要管控措施：（1）審核人員應當對合同文本的合法性、經(jīng)濟性、可行性和嚴密性進行重點審核，關注合同的主體、內(nèi)容和形式是否合法，合同內(nèi)容是否符合建設單位的經(jīng)濟利益，對方當事人是否具有履約實力，合同權利和義務、違約責任和爭議解決條款是否明確等（2）建立會審制度，對影響重大或法律關系困難的合同文本，組織財會部門、內(nèi)部審計部、法律部、業(yè)務關聯(lián)的相關部門進行審核，內(nèi)部相關部門應當細致履行職責；（3）慎重對待審核看法，細致分析探討，慎重對待，對審核看法精確無誤地加以記錄，必要時對合同條款作出修改并再次提交審核。5、合同簽署該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）超越權限簽訂合同；（2）合同印章管理不當；（3）簽署后的合同被篡改；（4）因手續(xù)不全導致合同無效。主要管控措施：（1）依據(jù)規(guī)定的權限和程序和對方當事人簽署合同。（2）嚴格合同專用章保管制度。（3）實行恰當措施，防止已簽署的合同被篡改（4）依據(jù)國家有關法律、行政法規(guī)；6、合同履行該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）建設單位；主要管控措施：（1）強化對合同履行狀況及效果的；7、合同結算該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）違反合同；主要管控措施：（1）財會部門應當在審核合同條款；8、合同登記該環(huán)節(jié)的主要風險是：合同檔案不全，；9、合同管理的后評估合同作為建設單位擔當獨立民；第五章項簽署的合同被篡改（4）依據(jù)國家有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，辦理批準、登記等手續(xù)。6、合同履行該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）建設單位或合同對方當事人沒有恰當?shù)芈男泻贤屑s定的義務；（2）合同生效后，對合同條款未明確約定的事項沒有及時協(xié)議補充，導致合同無法正常履行；（3）在合同履行過程中，未能剛好發(fā)覺已經(jīng)或可能導致建設單位利益受損狀況，或未能實行有效措施；（4）合同糾紛處理不當，導致建設單位遭受外部懲處、訴訟失敗，損害建設單位利益、信譽和形象。主要管控措施：（1）強化對合同履行狀況及效果的檢查、分析和驗收。（2）對合同對方的合同履行狀況實施有效監(jiān)控。（3）依據(jù)須要剛好補充、變更甚至解除合同。（4）加強合同糾紛管理。7、合同結算該環(huán)節(jié)的主要風險是：（1）違反合同條款，未按合同規(guī)定期限、金額或方式付款；（2）疏于管理，未能剛好催收到期合同款項；（3）在沒有合同依據(jù)的狀況下盲目付款等。主要管控措施：（1）財會部門應當在審核合同條款后辦理結算業(yè)務，依據(jù)合同規(guī)定付款，剛好催收到期欠款（2）未按合同條款履約或應簽訂書面合同而未簽訂的，財會部門有權拒絕付款，并剛好向建設單位有關負責人報告。8、合同登記該環(huán)節(jié)的主要風險是：合同檔案不全，合同泄密，合同濫用等。主要管控措施：（1）加強合同登記管理。（2）建立合同文本統(tǒng)一分類和連續(xù)編號制度。（3）加強合同信息平安保密工作。（4）規(guī)范合同管理人員職責，明確合同流轉(zhuǎn)、借閱和歸還制度。9、合同管理的后評估合同作為建設單位擔當獨立民事責任、履行權利義務的重要依據(jù)，是建設單位管理活動的重要痕跡，也是建設單位風險管理的主要載體，為此，合同管理內(nèi)部限制指引強調(diào)建設單位應當建立合同管理的后評估制度。建設單位應當建立合同履行狀況評估制度，至少于每個季度、每年年末對合同履行的總體狀況和重大合同履行的詳細狀況進行分析評估，對分析評估中發(fā)覺合同履行中存在的不足，應當剛好加以改進。第五章項目合同的若干詳細法律風險及防范一、施工合同無效情形下，工程價款的確定司法實踐（重質(zhì)量、輕效力）：1、在合同無效的狀況下，只要工程閱歷收合格的，就應當依據(jù)合同的約定來結算工程價款。2、合同無效、工程未竣工，但只要已施工部分閱歷收合格，就應參照合同約定來結算工程價款。3、工程不合格，但經(jīng)修復合格的，都應參照合同約定來結算工程價款。4、不管承包人是否要求參照合同約定支付價款，都應當依據(jù)當事人合同的約定來結算工程價款。二、非法轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠情形下，開發(fā)商的責任風險：實際施工人、掛靠施工人也可以干脆起訴發(fā)包人。防范措施：1、確定承包人項目部管理人員；2、供應管理人員過往的勞動合同、社保清單、工資單；3、約定視為轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠的情形。4、約定違約責任：拒絕支付工程款、解除合同。三、承包人以勞務分包名義將建設工程分包的風險識別勞務分包：1、看承包項目的范圍2、看承包的方式四、承包人以內(nèi)部承包名義將工程裝包、掛靠的風險識別內(nèi)部承包：1、看資產(chǎn)：是否獨立產(chǎn)權。2、看財務：是否獨立核算。3、看人事：是否獨立任免、調(diào)動、聘用。五、“黑白合同”的適用條件1、僅在依法必需招投標的項目中適用。2、工程價款結算應當依照“白合同”約定。3、施工方承諾的價款實惠本質(zhì)上是“黑合同”，無效。六、合同履行過程中往來文書的效力認定風險：往來信函、傳真、電子郵件等，當事人的施工負責人、工程監(jiān)理、現(xiàn)場代表、項目經(jīng)理、項目負責人等的簽字，就可以認定其法律效力。防范措施：1、限定傳真號碼、電子郵箱。2、限定傳真的效力。3、對引起工期順延、工程款增加等后果的往來文書限定特殊的生效條件。七、現(xiàn)場簽證管理不嚴的風險風險：1、現(xiàn)場簽證可以干脆作為結算憑據(jù)。如進行合同審價，審價部門對簽證不作另行審查。3、訴訟中作為干脆證據(jù)，干脆認定工程量、工程價款。風險防范措施：1、約定簽證必需連續(xù)編號。2、約定申請簽證的期限，過期視為放棄。3、涉及工程量、價款變更的，只能依據(jù)申請時所附的資料；指定印章，并規(guī)定多人簽字方為有效。4、約定有異議時，不得拒不執(zhí)行有關的設計變更，否則視為違約。八、建材差價調(diào)整的風險風險：即使約定對工程總價或材料價格實行包干，但如果因情勢變更導致建材價格大幅上漲而明顯不利于承包人的，承包人仍可請求增加工程款。風險防范措施：1、在合同價款條款中，將風險范圍量化明確，列明風險費包含了物價波動的幅度比例。2、在施工合同中預設建設單位因工、料、機費上漲停工免責的條款。九、工程價款結算“以送審價為準”的風險風險：《建筑工程施工發(fā)包和承包計價管理方法》、《建設工程價款結算暫行方法》規(guī)定，發(fā)包人對承包人提交的決算報告在規(guī)定期限內(nèi)不予答復的，視同認可。。留意陷阱條款：1、發(fā)包人在承包人送審60天內(nèi)審價結束,逾期按《建設工程價款結算暫行方法》第16條規(guī)定處理。2、在示范文本專用條款第3.2條須要明示的法律、行政法規(guī)中加入《結算方法》或《計價方法》，在其他條款約定“雙方當事人對合同未約定事宜發(fā)生爭議時按本合同明示的有關法律、法規(guī)規(guī)定處理?！笔?、承包人不辦理竣工驗收手續(xù)，移交相關工程建設竣工資料的風險案例：2004年，中國寶安集團股份有限公司（甲方）和中鐵建工集團有限公司（乙方）簽訂“華浩源”A區(qū)的建設工程施工合同，約定該項工程的固定總造價為43497869.34元。工程建設實際完成后，甲方曾多次敦促乙方辦理竣工驗收手續(xù)，但其以清單漏項、實際工程款數(shù)額差距較大為由拒絕辦理。導致甲方已預售的201套商品房無法入伙，須向業(yè)主擔當1411826.78元違約金的賠償責任，且每日都在增加中。甲方向法院起訴請求判令乙方完成辦理華浩源A區(qū)的竣工驗收手續(xù)、移交竣工資料、賠償延期入伙的違約金損失14411826.78元。法院認為，原告的起訴不屬于法院受案范圍，裁定駁回原告的起訴。防范措施：約定有爭議的，按爭議解決機制解決，無論發(fā)包人是否違約，承包人不得拖延理竣工驗收手續(xù)，移交相關工程建設竣工資料。否則，擔當延期入伙的損失。十一、承包人的工程質(zhì)量保修期短于開發(fā)商對業(yè)主的保修期的風險風險：1、兩種保修期的起算日期不同；2、兩種保修期的期限不同。防范措施：有針對性地延長承包人的工程質(zhì)量保修期。十二、工程未閱歷收即實際運用的風險風險：運用部分的工程質(zhì)量視為符合約定。承包人只對地基基礎工程和主體結構質(zhì)量擔當責任。十三、承包人請求法院拍賣工程，優(yōu)先受償?shù)娘L險風險：1、優(yōu)先受償權的行使不受合同效力的影響。2、優(yōu)先受償權的行使，不以建設工程是否竣工為限。3、分包人或?qū)嶋H施工人也享有優(yōu)先受償權。4、工程款債權轉(zhuǎn)讓后，受讓人也享有優(yōu)先受償權。防范措施：約定解除優(yōu)先受償權。十四、獨立保函無效的風險例：鑒于：…………，我行茲出具以貴方為收益人的本履約保函，其性質(zhì)為見索即付的獨立保函。四．本保函的效力以及本行在本保函項下對貴方擔當?shù)牧x務和責任是完全獨立的，并不取決于任何交易、合同/協(xié)議、承諾（包括但不限于基礎合同）的存在或有效性，也不取決于本保函中未列明的任何條款或條件，并且不受對基礎合同及/或貴方和申請人之間的任何協(xié)議所作的任何變更、補充，終止或提前/延遲終止的影響。防范措施：1、不建議約定“獨立保函”；2、約定“基礎合同”被認定為無效、被撤銷、被解除的，對債務人應當擔當?shù)慕?jīng)濟責任擔當連帶責任。????十五、合同條款對同一事項重復約定、相互沖突的風險案例：《華寶大廈裝修工程合同》違約責任條款：第22.3條：甲方不按時支付工程款，乙方在約定時間10