施工監(jiān)理工作的公正問題

PAGEPAGE1施工監(jiān)理工作的公正問題重點就施工監(jiān)理工作的公正性進行說明,對監(jiān)理工作的形式公正、程序公正(實質(zhì)公正)等公正方面進行解釋,就形式公正、程序公正(實質(zhì)公正)等公正間的辨證邏輯關(guān)系進行探討并發(fā)表了個人見解;同時采取例證法著重闡述監(jiān)理在工程變更工作方面的公正情況。指出監(jiān)理工作形式的不公正可能構(gòu)成監(jiān)理工作實質(zhì)上的不公正,或許使建設(shè)方產(chǎn)生不必要的資產(chǎn)損失,同時使承包方可能獲得實質(zhì)上不應產(chǎn)生的利潤或報酬;針對上述公正的各種情況及可能產(chǎn)生的后果,結(jié)合現(xiàn)實情況,就幾個方面提出相關(guān)的建議和解決思路,以供參考。1監(jiān)理工作的各種公正間的關(guān)系分析監(jiān)理工作的公正,是指監(jiān)理單位代表獨立的第3方,依據(jù)合同公正、獨立、自主地作出判斷和仲裁,既不損害建設(shè)單位的利益,又不損害承包單位的利益;或者說在維護建設(shè)單位的合法權(quán)益時,不損害承包單位的合法權(quán)益。本文監(jiān)理工作的公正指監(jiān)理工作的形式公正、程序公正(實質(zhì)公正)、消除信息不對稱等方面。建設(shè)工程監(jiān)理制度及建設(shè)監(jiān)理規(guī)程規(guī)范給予了監(jiān)理單位維護國家和社會集體利益的使命,具體思路是:建設(shè)單位是國家和社會集體利益的委托代表,監(jiān)理單位在監(jiān)理工作中,相對于承包單位,在維護建設(shè)單位利益的同時,還得維護國家和社會集體的利益,后者體現(xiàn)在前者的過程中,前者最終要達到實現(xiàn)后者這一最終目的。公正,又分為形式公正和程序公正(也稱實質(zhì)公正)兩方面,二者都是稀缺的價值體現(xiàn),前面關(guān)于公正的定義,只是實質(zhì)公正的定義,是不完整和不全面的。形式公正與實質(zhì)公正之間的關(guān)系是:形式公正并非必然會帶來實質(zhì)公正,形式不公正也并非必然只是帶來和導致實質(zhì)不公正的唯一結(jié)果,仍然有可能出現(xiàn)合乎實質(zhì)公正的情況,但如果形式不公正,人們就普遍地有理由質(zhì)疑、懷疑、詰問實質(zhì)是否公正。監(jiān)理經(jīng)驗告訴大家,由形式不公正造成實質(zhì)不公正的事例是很多的;由形式公正進而尋求實質(zhì)公正,實質(zhì)公正就有了可靠的保障;為實質(zhì)公正欲尋求實質(zhì)公正,而不顧及形式公正,式公正固然常常不見蹤影,實質(zhì)公正本身也無可靠的保障。就具體監(jiān)理工作來說,形式公正主要是指在規(guī)定的時間,要求范圍內(nèi)遵守規(guī)定的工作程序,以及與此相聯(lián)系的一切事件,在工程變更中,比如工作程序、書面通知、工作聯(lián)系單、往來信函、必要的初始記錄、先變更后施工、提供有效的證據(jù)等等。對此,工程各參與方都負有義務。造成監(jiān)理工作形式不公正的原因,可能是監(jiān)理單位,也可能是非監(jiān)理單位,以投資控制的工程變更而言,一般來說,以建設(shè)單位或承包單位較為常見。監(jiān)理單位自身固然應當遵守形式公正,對于建設(shè)單位和承包單位方面的工作,凡涉及監(jiān)理工作形式不公正的,監(jiān)理單位亦應當予以抵制。換句話說,監(jiān)理單位自身應當和必須遵守形式公正,這是監(jiān)理的職責和職業(yè)道德之一,也是監(jiān)理應當履行的義務,如果由于建設(shè)單位或承包單位方面的原因,不履行義務,造成監(jiān)理工作違反形式公正,則后果自負,其后果應視為是為了確保形式公正的優(yōu)先順序必需和必要支付的成本和代價。這并不是懲罰,監(jiān)理也沒有權(quán)力懲罰工程承發(fā)包雙方中的任何一方,而是當事雙方為不履行義務,自身付出的價。與此緊密相聯(lián)的一種思路是,引發(fā)后果的機會,則掌握在當事雙方自己手中。是否實行建設(shè)工程監(jiān)理制度,都不影響工程承發(fā)包雙方行使權(quán)利,也不解除雙方任何各自應承擔的責任和應盡的義務,這是由工程承發(fā)包合同所約定的,從消極意義上說,這都與監(jiān)理無關(guān);從積極意義上說,監(jiān)理制度是、也僅僅只是實現(xiàn)而不是改變承發(fā)包雙方責、權(quán)、利的一種在節(jié)約交易成本方面有優(yōu)勢的制度安排。這是FIDIC條款的精髓。2監(jiān)理工作形式不公正可能造成實質(zhì)不公正在形式公正這一關(guān)鍵點上,參建各方都普遍缺乏形式公正和工作程序意識,很多工程變更設(shè)計都是口頭通知,在規(guī)定的時間內(nèi)又未進行現(xiàn)場計量并給予書面確認,甚至連一些必要的原始記錄都沒有;不可抗力事件持續(xù)發(fā)生,承包單位不按規(guī)定的時間不間斷地向監(jiān)理匯報,監(jiān)理往往也不在意,往往到工程竣工之后才統(tǒng)一辦理所有的變更,造成一些不必要的糾紛和扯皮。筆者作為監(jiān)理人員之一,有時覺得很“痛苦”,雖然監(jiān)理人員不用承擔經(jīng)濟責任,同時又擔心,也不得不擔心到底是承包單位吃虧還是建設(shè)單位吃虧,形式不公正造成信息嚴重不對稱的約束條件下,導致監(jiān)理單位與承包單位展開對決,對決均衡的結(jié)果可能是違反實質(zhì)公正,造成國有投資流失。實質(zhì)不公正并不是為了確保形式公正的優(yōu)先順序付出的代價,而是由于形式不公正而支付的成本和代價。更重要的是,理論和工程實踐的經(jīng)驗事實已經(jīng)證明,并且將來還將繼續(xù)證明,此實質(zhì)不公正的程度無法預知和預期,有可能達到令人(包括當事人自己)難以想象的程度。不僅如此,經(jīng)過多次的重復對決,在看到監(jiān)理工作形式不公正帶來的機會,并形成不成文的行業(yè)慣例和較為普遍的現(xiàn)象之后,趁工程變更之際高估冒算和無中生有,甚至工程實際根本沒有發(fā)生任何變更但無中生有,以尋求獲得超額利潤,通常承包單位將其錯誤理解為自己的一種正當?shù)臋?quán)利。反過來,這進一步激勵和驅(qū)使承包單位浮想聯(lián)翩,想入非非,比如利用監(jiān)理工作形式不公正獲得非對稱的工程信息,隱蔽工程竣工驗收之后完全無中生有地提出變更要求就是典型的一例,這樣就造成有違形式公正和實質(zhì)公正的雙重惡性循環(huán)。3相關(guān)建議和解決思路(1)對于承包單位而言,從監(jiān)理工作的形式不公正中占了便宜,自然沒有激勵改變平衡狀態(tài);對于監(jiān)理單位,也沒有激勵,或雖有激勵卻經(jīng)常沒有能力改變平衡狀態(tài);對于建設(shè)單位,自身沒有激勵改變,亦沒有激勵敦促監(jiān)理單位和承包單位改變平衡狀態(tài),更沒主動做通設(shè)計單位工作;就本質(zhì)來說,參建各方都應改變這種思路。(2)從技術(shù)手段方面來說,就是強化按合同和既定的工作程序辦事,就是強化形式公正、技術(shù)手段形式公正,并通過技術(shù)手段發(fā)揮作用,而不是相反,這并不是說技術(shù)手段沒有能動性,而是說形式公正是最重要和決定性的。(3)解決“同體監(jiān)理”問題“,同體監(jiān)理”的本質(zhì),是工程承發(fā)包交易包括監(jiān)理社會咨詢服務交易的市場契約交易方式,行政干預是必然的。在“同體監(jiān)理”的條件下,經(jīng)常是按長官意志辦事,而不是按合同辦事。杜絕來自方方面面的不恰當?shù)母深A,尤其是不恰當?shù)男姓深A,使得監(jiān)理工作的形式公正具備現(xiàn)實可操作性。(4)對于監(jiān)理單位管理工程項目建設(shè)的權(quán)利的合法性來源問題,要打破壟斷和地方保護,切實引入競爭機制,推行監(jiān)理咨詢服務的招標投標制度。(5)應當切實加強設(shè)計圖紙和概預算的準確性和精確度。投資控制的前期工作做好了,可起到事半功倍的效果;減少工程變更的概率,進而,減少工程變更的高估冒算和無中生有的“機會”。(6)監(jiān)理人員應當承認并堅決主張執(zhí)行“誰主張,誰負責舉證”這一法治原則。(7)監(jiān)理應當主動加強消除信息不對稱和服務于施工現(xiàn)場的意識,對于一些可能的變更,以及施工現(xiàn)場出現(xiàn)的根據(jù)合同和計價依據(jù)沒有考慮的情況,及時了解,做好記錄,同時,與建設(shè)單位、承包單位加強協(xié)調(diào)和溝通,加強對話,由此,面對承包單位提出的工程變更以調(diào)增投資的要求,能以理服人,充分發(fā)揮主觀能動性和運用技術(shù)手段消除信息不對稱,并堅決狙擊、遏制工程變更的無中生有。(8)監(jiān)理人員需要有獨立思維資本的支撐,監(jiān)理單位和監(jiān)理人員應當自覺積累諸如必須公正、獨立、自主地開展監(jiān)理工作等等先進的思維資本,增加相關(guān)思維的資本存量,只有用先進、強大而穩(wěn)固的思維武裝起來的監(jiān)理人員和監(jiān)理工程師,才能更有