法律思維與法律方法

法律思維與法律方法第1頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日廣義“法律”的原因（1）“過度強調實證條文詮釋的主流法學教育方式，使得法律人退化成法律技藝工匠，或許是今天法律人在整體表象上獲得社會極低評價的主要原因。在這樣的法律教育邏輯下，法律人背誦法律的能力一流，但卻缺乏成為法律人最重要的一項條件：對正義的信仰與信念?！钡?頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（2）在法律思維的根據(jù)——法律的范圍中：強調各種形式的法源，增大了法律適應社會的廣度；強調法律方法增強了法律調整的能力；強調法學原理增大了法律人對法律理解的深度。（3）不僅法律文本中有正義的成分，而且法律方法中也含有價值衡量的因素。第3頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（二）法律思維是法律人的職業(yè)思維法律思維就是像律師那樣思考，或者說像法官那樣思考。第4頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（三）法律思維的模式1、涵攝思維模式涵攝思維是建立在三段論的基礎之上，主要運用演繹推理方式進行思維模式。在根據(jù)法律進行思維的總前提下，將法律的一般性規(guī)定運用于所欲調整的具體情況。在對事實的解釋過程中，依據(jù)法律規(guī)則或合同的約定作為大前提進行直接的推理。第5頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日涵攝模式受到攻擊（1）在邏輯上看，法律——主要是制定法，作為推理的大前提在于實施遭遇的時候，具有模糊性、不確定性、不周延性；（2）從法律與社會的關系上看，穩(wěn)定性的法律不能適應不斷變化的社會現(xiàn)實，即法律的進步趕不上社會的變化的步伐。（3）從語言學的角度看，法律語言的概括性雖然很高，但所能概括出來的原則，在面對豐富多彩的事實，還是極其有限，只能涵攝進部分內(nèi)容，因而無法與活生生的現(xiàn)實社會對接。第6頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日涵攝思維既不像早期思想家吹噓的那樣萬能，也不像有的法學家貶抑的那樣一無是處。它就是個普通或常用的思維方式。涵攝式思維方式是一種籠統(tǒng)的說法，三段論只是它的特征之一，三段論的運用并不排除其他的思維方法的運用，甚至還必須和其他方法結合起來，以避免解釋結果的荒唐。繯首之刑第7頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日2、類型思維事物的多樣性和復雜性每每和涵攝作對，幾乎對每一個規(guī)范都可輕易地找出例外，發(fā)現(xiàn)其模糊和不周延的地方。于是就有學者提出另外一種思維方法表征法律思維。這就是法律思維是一種類型思維的觀點。類型思維運用的是類比推理的方法。相似點第8頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日3、反省思維美國大法官亞狄瑟在其《法律的邏輯——由法官寫給法律人的邏輯導引》一書中，把法律思維說成是反省性思維。其反省的基本方式就是運用形式邏輯的規(guī)則對法律判斷進行反思。第9頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日二、法律思維的特征（一）與日常思維相比較的法律思維日常思維與法律思維是一種矛盾的關系。但這種矛盾是一種社會存在方式。徹底消除這一矛盾是不可能的。對個體來說，日常思維與法律思維之間沒有截然的界限，并且要經(jīng)常交織在一起使用。而法律思維如果徹底背離日常思維，就會失去社會的根基。第10頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日首先，日常思維在日常生活中占主導地位，而法律思維則以調整性文化為主進行傳播。其次，日常思維表現(xiàn)了人們不自覺適應社會的一種狀況，這種適應對一個個體來說帶有一定的盲目性。法律思維卻要張揚人（作為集合概念的人而非個體的人）的主體性，要沖破自然而然意義上的社會對人的奴役，實現(xiàn)法律對社會的控制與改造。第11頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（二）與經(jīng)濟思維相比較的法律思維經(jīng)濟思維是經(jīng)濟人的思維方式。經(jīng)濟思維有許多特征，如競爭意識、成本效益意識等。市場經(jīng)濟的特征就是競爭，離開競爭無所謂市場經(jīng)濟。競爭最大限度地調動了經(jīng)濟人的積極性，促使其不斷地完善管理、強化成本和效益意識，實現(xiàn)利益最大化。第12頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日經(jīng)濟思維也離不開法律思維，在經(jīng)濟思維中，成本、效率和效益很重要，但這里面是包含有法律成本的，，法律中許多的原則和價值來源于經(jīng)濟思維，“遲來的正義是非正義”第13頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（三）與政治思維相比較的法律思維在法治社會中，政治思維與法律思維有許多重合地方。政治法律化是西方法治國家的顯著特征。政治人主要是圍繞著權力獲得和運作而展開的各種活動。主要是從事選舉活動、公共管理和進行重大問題決策。民主、民生和社會的發(fā)展是政治人必須關心的重大問題。政治思維是圍繞著權力的獲得與運作而展開的思想。在當代西方國家，許多政治問題最終都得轉化為法律問題來解決。法律中充斥著政治，法律人不能不關心思考政治問題。第14頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（五）與科學思維相比較的法律思維科學實際上早已滲透到法學，法律社會學就是打著科學的旗幟對法律進行的研究。法律主要是調整人的行為的規(guī)范，法律思維不能違背事理、事物的本質和科學規(guī)律，但法律并不能等同于規(guī)律。第15頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日科學思維方式具有意向性，對人們的認識活動有指引作用。但這種指引作用局限于指明那些方法能夠運用，那些方法不能運用，科學反對直接運用從已有的關乃那種推演出結論，更加重視實驗手段得出并證實判斷。法律思維中的科學成分主要是運用科學的結論，法律解釋的結果不能違背科學規(guī)律，而不是在法律解釋或推理中運用科學的方法研究法律問題。第16頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日三、法律思維的功能（一）法律思維的認識功能1．對法律事實的法律意義的識別與選擇功能2、法律思維對事實的類型化處理功能或整合功能3、法律思維使得法律解釋成為可能——解釋功能第17頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日（二）法律思維的實踐功能1．法律思維是法治能夠實現(xiàn)的精神條件2、法律思維是法律職業(yè)存在的必備要素（1）轉換——構造功能（2）評價功能。（3）調控功能。3、法律思維使法律解釋結果具有相對客觀性第18頁，共20頁，2023年，2月20日，星期日第二節(jié)法律方法體系一、法律方法的含義法律方法論主要是指司法方法論，即法官、律師等法律人，站在維護法治和正義的立場上，思考解決問題的各種方法和技能的總稱。，主要是幫助法律人實