刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史-以德國(guó) 日本刑法的祛倫理化為視角

刑法目的觀轉(zhuǎn)變簡(jiǎn)史——以德國(guó)、日本刑法的祛倫理化為視角關(guān)鍵詞:刑法目的犯罪本質(zhì)保護(hù)法益維護(hù)社會(huì)倫理內(nèi)容提要:刑法的目的是刑事立法與司法的界限，是刑法學(xué)最為基本的問(wèn)題。自啟蒙以來(lái)，德日刑法目的觀的不斷流變表明，刑法目的由其所處的時(shí)代精神決定。在蔑視人權(quán)、專制統(tǒng)治時(shí)代，強(qiáng)調(diào)刑法目的是維護(hù)國(guó)家道義、社會(huì)倫理；在提倡保護(hù)人權(quán)、重視憲法、實(shí)行法治的時(shí)代，強(qiáng)調(diào)刑法目的是保護(hù)憲法性法益。當(dāng)前，德日兩國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法的目的是保護(hù)（憲法性）法益，在刑事立法和司法中，應(yīng)將單純違背社會(huì)倫理而沒(méi)有任何外部侵害性的行為排除在犯罪之外。

“目的是全部法律的創(chuàng)造者?！雹拍敲矗谭康木褪切谭ㄒ?guī)范的創(chuàng)造者，同時(shí)也是刑事立法與司法不可逾越的界限。刑法的目的是否維護(hù)社會(huì)倫理？⑵犯罪本質(zhì)到底是法益侵害還是規(guī)范違反？法益如何界定以及規(guī)范背后到底是什么？自啟蒙運(yùn)動(dòng)以來(lái)，大陸法系法學(xué)界就開(kāi)始對(duì)這一系列刑法學(xué)的基本問(wèn)題進(jìn)行不輟的探討。隨著各國(guó)各時(shí)期時(shí)代精神的變化，刑法目的幾經(jīng)變遷。刑法目的確為時(shí)代精神所左右，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。正如曼海姆博士（H．Mannheit）所言，“刑法反映存在于文化基底的價(jià)值，可謂其時(shí)代文化的一面鏡子。因此，如果價(jià)值發(fā)生了變化，刑法也隨之發(fā)生變化?！雹且弧膯⒚傻蕉?zhàn)的熱議：刑法目的是否維護(hù)社會(huì)倫理的博弈“將什么作為禁止對(duì)象，是由以什么為目的而禁止來(lái)決定的?！雹刃谭ūＷo(hù)的便是犯罪所侵犯的；有關(guān)刑法目的的學(xué)說(shuō)，也同時(shí)在揭示犯罪的本質(zhì)；關(guān)于犯罪本質(zhì)是什么的學(xué)說(shuō)，必然也是在回答刑法的目的是什么。因此，刑法的目的與犯罪的本質(zhì)是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。

啟蒙以來(lái)，大體而言，關(guān)于犯罪本質(zhì)的探討，主要存在法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)。但必須指出的是，法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)僅是表面的對(duì)立。從學(xué)說(shuō)發(fā)展史上看，在刑法的目的是否維護(hù)社會(huì)倫理這個(gè)問(wèn)題上，法益侵害說(shuō)與規(guī)范違反說(shuō)得出的結(jié)論并不是必然相反。質(zhì)言之，法益侵害說(shuō)也可能將刑法的目的定位為維護(hù)社會(huì)倫理，而規(guī)范違法說(shuō)也可能持相反見(jiàn)解。所謂的“法益侵害說(shuō)”與“規(guī)范違反說(shuō)”，只是包裹著時(shí)代價(jià)值的糖紙，其內(nèi)核隨著時(shí)代的變化而變化。

啟蒙運(yùn)動(dòng)之前，國(guó)家用刑法強(qiáng)制推行宗教與倫理，倫理規(guī)范無(wú)處不在，刑法幾乎干涉?zhèn)€人生活的所有領(lǐng)域。受啟蒙運(yùn)動(dòng)中天賦人權(quán)、社會(huì)契約論的影響，貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》這本不朽的小冊(cè)子中提出“衡量犯罪的惟一和真正的標(biāo)尺是對(duì)國(guó)家造成的損害”。⑸他進(jìn)而主張將僅違背了道德但卻沒(méi)有造成社會(huì)損害的行為排除出犯罪。貝卡利亞之后，費(fèi)爾巴哈為了確立刑事審判中的法治國(guó)思想，主張限制國(guó)家的刑罰權(quán)。其首先提出，犯罪的本質(zhì)是對(duì)權(quán)利的侵害。從貝卡利亞到費(fèi)爾巴哈這一時(shí)段，被德國(guó)刑法學(xué)界稱為“早期自由時(shí)期”。⑹在這段時(shí)間里，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，刑法目的排斥社會(huì)倫理。

從早期自由時(shí)期結(jié)束到二戰(zhàn)，德國(guó)經(jīng)歷了歷史上的兩大專制時(shí)代：普魯士威廉皇帝或俾斯麥的君主專制和希特勒的納粹專制，并制定了兩大帝國(guó)憲法，但其憲法內(nèi)容中并無(wú)公民權(quán)利的規(guī)定。期間，雖然在1848年法蘭克福國(guó)民大會(huì)制定過(guò)德國(guó)民主憲法，以及1919年到1933年制定過(guò)魏瑪民主憲法，但兩個(gè)民主憲法卻均胎死腹中，未行憲政之實(shí)。⑺在這樣的背景下，早期自由時(shí)期有關(guān)刑法目的、犯罪本質(zhì)所表現(xiàn)出來(lái)的自由主義被修正。畢恩巴姆（Birnbaum）于19世紀(jì)30年代從實(shí)證法的角度對(duì)權(quán)利侵害說(shuō)進(jìn)行了批判性的考察，進(jìn)而提出“財(cái)”這一法益概念的雛形，認(rèn)為犯罪的本質(zhì)就是對(duì)“財(cái)”的侵犯。他立足刑法的實(shí)際規(guī)定，將宗教與倫理均認(rèn)定為民族的財(cái)，因而必須受到刑法保護(hù)，這就使國(guó)家目的得以擴(kuò)張。⑻法益與規(guī)范違反的概念均是由賓丁在其《規(guī)范論》（1872年）中正式提出。賓丁首先指出，犯罪并不是違背刑罰法規(guī)的行為，而是違背了刑罰法規(guī)之前所規(guī)定的行為規(guī)范的行為。那么，犯罪的本質(zhì)是對(duì)行為規(guī)范的違反，而國(guó)家制定該行為規(guī)范，就在于要禁止行為可能造成的狀態(tài)與法的利益相矛盾。通過(guò)規(guī)范所維護(hù)的不應(yīng)變更的狀態(tài)就是法益。由于賓丁的法益就是實(shí)定法所維護(hù)的狀態(tài)，故可以說(shuō)，任何犯罪均侵害了法益。⑼

不難看出，法益在提出之初，可以說(shuō)是一種反對(duì)自由主義的國(guó)家權(quán)威主義回潮，屬于一種立足實(shí)證法分析的“后刑法法益”。⑽這樣的法益并沒(méi)有刑事政策的意義，無(wú)法限制刑罰權(quán)的任意發(fā)動(dòng)，對(duì)于解釋刑法的意義也十分有限。根據(jù)“后刑法法益”，只要刑法規(guī)定單純違背社會(huì)倫理且未造成任何社會(huì)危害的行為是犯罪，那么，相關(guān)的行為也就侵害了刑法的法益。故在“后刑法法益”時(shí)代，只要將社會(huì)倫理認(rèn)定為法益，即可以使刑法淪為維護(hù)社會(huì)倫理的工具。因此，在刑法學(xué)說(shuō)史上，主張“后刑法法益”的學(xué)者，一般認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)社會(huì)倫理的。

扭轉(zhuǎn)這種風(fēng)氣的是李斯特的法益概念。李斯特將法益定位為“抽象化的法律與倫理的界限概念”，認(rèn)為法益是位于刑法之前的人的生活利益。正是通過(guò)這樣的法益概念，李斯特將刑法中的犯罪與刑罰這兩個(gè)最重要的范疇連接了起來(lái)——犯罪的本質(zhì)（實(shí)質(zhì)違法性）是侵害法益，而刑罰目的應(yīng)從報(bào)應(yīng)觀念解放出來(lái)，使其轉(zhuǎn)換到有目的意識(shí)的法益保護(hù)（特殊預(yù)防）。由于李斯特用法益概念指導(dǎo)刑事政策，并意欲通過(guò)法益概念對(duì)啟蒙主義的社會(huì)危害概念進(jìn)行批判性的保留，故其法益并非局限于實(shí)定法，而是前實(shí)定法的概念。⑾即“先法刑法法益”。⑿囿于當(dāng)時(shí)的德國(guó)既無(wú)民主憲法，也非民主國(guó)家，這就注定了其提出的法益概念不可能上升到“憲法性法益”。但是，李斯特法益概念的最大功績(jī)卻在于將維護(hù)社會(huì)倫理排除在刑法的目的之外，使得單純違背倫理而不侵害法益的行為因不具備犯罪的本質(zhì)而不構(gòu)成犯罪。

李斯特之后，兩次世界大戰(zhàn)之間的德國(guó)，經(jīng)歷了《凡爾賽和約》的屈辱和經(jīng)濟(jì)危機(jī)的打擊，魏瑪時(shí)期的無(wú)政府狀態(tài)和之后取而代之的納粹統(tǒng)治，使整個(gè)德國(guó)民族主義思潮高漲。在這樣的背景之下，對(duì)刑法目的與犯罪本質(zhì)的探討，無(wú)論是法益侵害說(shuō)還是規(guī)范違反說(shuō)，無(wú)不強(qiáng)調(diào)德國(guó)的民族特質(zhì)和維護(hù)德國(guó)社會(huì)的倫理?？梢哉f(shuō)，在這段時(shí)間內(nèi)，兩說(shuō)在刑法目的與犯罪本質(zhì)的觀點(diǎn)上，并無(wú)實(shí)質(zhì)區(qū)別。有的學(xué)者為了將刑法的目的、犯罪的本質(zhì)與民族精神掛鉤，并沒(méi)有在刑法目的與犯罪本質(zhì)的層面對(duì)法益進(jìn)行探討。例如，德國(guó)學(xué)者霍尼克（R．Honing）與施文格（E．Schwinge）將刑法目的定位為保護(hù)“共同體的價(jià)值”，而法益僅具有對(duì)犯罪構(gòu)成要件的解釋機(jī)能。德國(guó)學(xué)者赫爾穆特·邁耶（H．Mayer）認(rèn)為刑法的直接機(jī)能不是保護(hù)法益，而是維護(hù)民族的良好風(fēng)俗習(xí)慣，對(duì)各種法益的保護(hù)就是為了達(dá)到該目的。同時(shí)，即使認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益的學(xué)者，如沃爾夫（ErikWolf），也將法益定義為“依賴于社會(huì)倫理價(jià)值所形成的文化財(cái)?！狈缸锞褪恰皩?duì)民族共同體利益的侵害”。又如，威爾澤爾（Welzel）一面在論述刑法的任務(wù)時(shí)指出，“刑法的任務(wù)在于通過(guò)保護(hù)基本的社會(huì)倫理的行為價(jià)值來(lái)保護(hù)法益”，一面又承認(rèn)沒(méi)有法益侵害性的行為“由于行為本身在社會(huì)倫理上不純潔而值得非難”。⒀

而兩次世界大戰(zhàn)期間，將犯罪的本質(zhì)認(rèn)定為規(guī)范違反的觀點(diǎn)盛行。繼承賓丁規(guī)范違反說(shuō)的學(xué)說(shuō)構(gòu)造，貝林（E．Beling）與邁耶（M．E．Mayer）為首的規(guī)范違反說(shuō)的提倡者，均認(rèn)為刑法首先為行為規(guī)范，而犯罪的本質(zhì)就是對(duì)該行為規(guī)范的違反。貝林主張行為規(guī)范來(lái)源于“國(guó)家的一般規(guī)范意思”；邁耶認(rèn)為，行為規(guī)范來(lái)源于“國(guó)家承認(rèn)的文化規(guī)范”。而所謂的“文化規(guī)范”，實(shí)質(zhì)上就是道德、宗教、習(xí)俗等。⒁將這一切推向高潮的是基爾學(xué)派的義務(wù)違反說(shuō)。隨著納粹統(tǒng)治在德國(guó)的確立，基爾學(xué)派作為信奉納粹思想的刑法學(xué)派，認(rèn)為維護(hù)民族價(jià)值是刑法最重要的任務(wù)，刑法必須維護(hù)其民族從祖先那里作為遺產(chǎn)而繼承下來(lái)的風(fēng)俗，以免將來(lái)喪失其人種的基體，進(jìn)而要求刑法要全面的倫理化，法與倫理沒(méi)有界限。⒂

從“早期自由時(shí)期”將刑法的目的、犯罪的本質(zhì)與倫理峻別開(kāi)始，到二戰(zhàn)時(shí)期又將刑法目的、犯罪本質(zhì)重新回歸于倫理，可以看出，在民主尚未成型，法治尚未建立時(shí)期，刑法目的、犯罪的本質(zhì)尚不可能脫離社會(huì)倫理。

二、二戰(zhàn)以后刑法目的進(jìn)一步探討：刑法目的祛倫理化二戰(zhàn)以后的十年間，由威爾澤爾提出的以目的行為論為基礎(chǔ)的行為無(wú)價(jià)值的犯罪論體系在德國(guó)大獲全勝。⒃20世紀(jì)50年代，該體系傳入日本，但行為無(wú)價(jià)值論在日本的境遇并不像德國(guó)一般順利，至今仍然遭到很多日本學(xué)者的抵制?？梢哉f(shuō)，在德國(guó)刑法學(xué)界，行為無(wú)價(jià)值已經(jīng)完成一統(tǒng)；而在日本，行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值卻進(jìn)行了長(zhǎng)達(dá)半個(gè)世紀(jì)的拉鋸戰(zhàn)。

必須澄清的是，行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)議，并不是在刑法目的與犯罪本質(zhì)層面的分歧。并不是所有的行為無(wú)價(jià)值者均主張刑法的目的是維護(hù)社會(huì)倫理；也并不是所有的結(jié)果無(wú)價(jià)值者均反對(duì)將社會(huì)倫理的維護(hù)納入刑法的目的。二者并非一一對(duì)應(yīng)。⒄行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的根本分歧就在于犯罪的故意、過(guò)失是否主觀的不法要素——行為無(wú)價(jià)值者持肯定態(tài)度，而結(jié)果無(wú)價(jià)值者持相反見(jiàn)解。行為無(wú)價(jià)值理論提出之前，主張結(jié)果無(wú)價(jià)值的學(xué)者同樣可能認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)以社會(huì)倫理為基礎(chǔ)的規(guī)范。⒅行為無(wú)價(jià)值論的提出，主要是將“不法被進(jìn)一步的主觀化，相反，對(duì)于罪責(zé)來(lái)說(shuō)，卻意味著逐漸地非主觀化和規(guī)范化”。⒆二戰(zhàn)初期，德日兩國(guó)行為無(wú)價(jià)值的主張者均強(qiáng)調(diào)刑法目的是維護(hù)社會(huì)倫理，而隨著兩國(guó)憲法的不斷施行，民主的不斷深化，當(dāng)今德日，行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值者均反對(duì)刑法的倫理化。

（一）戰(zhàn)后德國(guó)刑法目的觀轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo(hù)法益

隨著戰(zhàn)后德國(guó)《基本法》的制定，整個(gè)社會(huì)的民主化進(jìn)程加快，雖然德國(guó)刑法學(xué)界繼承了威爾澤爾將故意放入不法的做法，但卻并沒(méi)有繼承威爾澤爾將刑法定位為維護(hù)倫理秩序的刑法目的觀。⒇當(dāng)前，德國(guó)主流學(xué)者羅克辛、許遒曼等，均主張刑法的目的是保護(hù)法益。羅克辛指出，“刑法沒(méi)有貫徹一種特定的宗教或者意識(shí)形態(tài)這樣的任務(wù)，刑法的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公民享有一種有保障的和平的共同生活，享有能夠與這個(gè)目標(biāo)相一致的最大限度的人身自由……因此，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益。”(21)許迺曼認(rèn)為，“一旦刑法釋義學(xué)放棄以法益保護(hù)原則作為它的基礎(chǔ)——作為限制立法者恣意的基礎(chǔ)，并因而在詮釋時(shí)作為最高準(zhǔn)則的基礎(chǔ)，刑法釋義學(xué)即再也不能成為一門(mén)獨(dú)立的科學(xué)。”他因而主張將法益保護(hù)原則定位為刑法中“正義觀念的最堅(jiān)硬核心”。(22)

戰(zhàn)后所提倡的“法益”與戰(zhàn)前并不相同。如上所述，“后刑法法益”實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有將社會(huì)倫理的維護(hù)排除在刑法目的之外；而李斯特的“前刑法法益”雖然有通過(guò)刑事政策將單純違背倫理的行為出罪的作用，但卻由于時(shí)代的局限，失之過(guò)泛，不可把握。而當(dāng)下德國(guó)刑法學(xué)界所主張的“法益”，是一種“憲法性法益”，要求根據(jù)德國(guó)《基本法》中規(guī)定的個(gè)人自由，對(duì)國(guó)家的刑罰權(quán)進(jìn)行限定。雖然德國(guó)刑法學(xué)界對(duì)法益的具體內(nèi)容并沒(méi)有達(dá)成一致，但從那些不屬于法益這一排除法的角度來(lái)看，學(xué)界一致認(rèn)為，單純違反道德的行為侵害的不是法益。上個(gè)世紀(jì)60年代，正是基于這一點(diǎn)共識(shí)，德國(guó)刑法學(xué)界一般認(rèn)為，成年人一人或者多人相互同意，而在沒(méi)有任何強(qiáng)迫的情況下秘密實(shí)施的性行為（包括同性戀、獸奸等），由于沒(méi)有侵害任何法益，不應(yīng)入罪。

雖然當(dāng)下，在德國(guó)刑法學(xué)界，主張刑法的目的是保護(hù)法益的觀點(diǎn)是主流，但也不乏其他學(xué)說(shuō)。例如，岡特·施特拉滕韋特（GunterStratenwerth）認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)是“違法行為威脅到了社會(huì)規(guī)范”，并認(rèn)為“刑法應(yīng)該保護(hù)的‘社會(huì)規(guī)范的基本價(jià)值’是社會(huì)道德規(guī)范”。(23)耶塞克認(rèn)為，“刑法通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制最終確保法秩序的不可破壞性。”(24)而約翰內(nèi)斯·維塞爾斯（J．Wessels）更是直接指出，“刑法上規(guī)定的禁止與要求，實(shí)際上也是一些倫理上的責(zé)任和義務(wù)。”(25)但是，當(dāng)今德國(guó)，即使上述主張認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)社會(huì)倫理、社會(huì)秩序、社會(huì)規(guī)范，也不是戰(zhàn)前傳統(tǒng)權(quán)威主義觀點(diǎn)的復(fù)辟，其均認(rèn)為德國(guó)《基本法》是限制刑法處罰的界限。所謂的社會(huì)規(guī)范的基本價(jià)值就是《基本法》的價(jià)值；社會(huì)秩序是《基本法》所確立的“自由、民主的基本秩序”；社會(huì)倫理秩序也是指《基本法》所蘊(yùn)含的社會(huì)倫理價(jià)值。當(dāng)論及如何將“社會(huì)規(guī)范的基本價(jià)值”、“社會(huì)秩序”、“社會(huì)倫理”具體化時(shí)，卻又不約而同的委身于法益。(26)雖然從表面上看，這與戰(zhàn)前主張刑法的目的是保護(hù)社會(huì)倫理的觀點(diǎn)并無(wú)不同，但是，戰(zhàn)后學(xué)者所謂的“社會(huì)倫理”卻不是本文開(kāi)篇指出的國(guó)家主義、權(quán)威主義的倫理，而是強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、以憲政秩序?yàn)榛A(chǔ)的倫理?？梢哉J(rèn)為，這些觀點(diǎn)與認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)憲法性法益的觀點(diǎn)都是反對(duì)權(quán)威主義，強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的。

在憲法強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)、實(shí)施民主憲政、刑法目的觀發(fā)生大逆轉(zhuǎn)的時(shí)代背景下，德國(guó)的刑事立法對(duì)此也做出了反應(yīng)。先有必要重溫一下德國(guó)修改刑法之前的一個(gè)小插曲。德國(guó)《基本法》第2條第1款規(guī)定，“道德準(zhǔn)則”可以限制公民的個(gè)人自由。這樣的規(guī)定是否意味著單純違反倫理道德而沒(méi)有社會(huì)危害的行為也能夠入罪？德國(guó)舊刑法第175條規(guī)定了男子間同性戀犯罪，戰(zhàn)后初期，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在對(duì)該條進(jìn)行違憲審查時(shí)，正是以基本法的該條款為據(jù)，判決認(rèn)為刑法將男子間的同性戀規(guī)定為犯罪并未違憲。但是聯(lián)邦憲法法院的判決沒(méi)有得到大多數(shù)刑法學(xué)者的贊成，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，并不能據(jù)此將僅是違背倫理道德而無(wú)社會(huì)危害的行為入罪。羅克辛教授的觀點(diǎn)較為委婉而務(wù)實(shí)，他認(rèn)為，對(duì)道德的保護(hù)不是法治國(guó)家的任務(wù)，國(guó)家應(yīng)當(dāng)保護(hù)和確認(rèn)少數(shù)人的不同觀點(diǎn)，因此，必須將德國(guó)《基本法》第2條第1款中的“道德準(zhǔn)則”解釋在避免發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的限度內(nèi)。(27)而許迺曼教授直指《基本法》的規(guī)定不當(dāng)，“當(dāng)聯(lián)邦憲法法院只是一再重復(fù)以《基本法》第2條第1項(xiàng)來(lái)檢驗(yàn)刑法時(shí)，事實(shí)上等于聯(lián)邦憲法法院借著判決的這兩句話——整個(gè)圖書(shū)館變成廢紙——槍殺了所有的刑法歷史學(xué)家。《基本法》第2條第1項(xiàng)事實(shí)上擴(kuò)展了刑事立法者的裁量自由空間，因而攪亂了從啟蒙時(shí)代開(kāi)始的現(xiàn)代法治國(guó)的整部歷史。”(28)學(xué)界的這種呼聲最終導(dǎo)致了該罪的廢除：針對(duì)1962年的新刑法草案中仍然保留了通奸罪、男子間同性戀犯罪、獸奸等犯罪，1966年，以十四位中青年學(xué)者為首，提出了以要求廢止上述犯罪等為主要內(nèi)容的“選擇性草案”。1973年，選擇性草案的上述要求得到了立法的肯定，德國(guó)刑法典中的上述各罪最終被廢除，同時(shí)；也將德國(guó)《刑法》分則第13章“有傷風(fēng)化的重罪與輕罪”的標(biāo)題，改成今天的“侵犯性自決權(quán)罪”。(29)

由上可知，二戰(zhàn)后，在犯罪論體系上經(jīng)歷了結(jié)果無(wú)價(jià)值到行為無(wú)價(jià)值的蛻變之后，德國(guó)的刑法目的觀不僅沒(méi)有趨向權(quán)威主義、國(guó)家主義，卻彰顯出了《基本法》的民主自由價(jià)值。雖然德國(guó)學(xué)界對(duì)刑法目的的表述不盡相同，但從本質(zhì)來(lái)講，又都是在沿著《基本法》對(duì)刑罰權(quán)限制的思路邁進(jìn)。而“法益”這一刑法學(xué)說(shuō)史上最寶貴的遺產(chǎn)，就無(wú)疑成為了“建筑一座確立犯罪成立與否的橋墩”。(30)

（二）戰(zhàn)后日本學(xué)界也逐漸達(dá)成共識(shí)：保護(hù)法益是刑法的目的

二戰(zhàn)前，日本刑法學(xué)一直是在照搬歐陸刑法學(xué)理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行小修小補(bǔ)，在刑法目的觀上，與德國(guó)并無(wú)大異。戰(zhàn)后，日本在盟軍的監(jiān)督下，制定了新憲法，像德國(guó)一樣，日本也由此走上了民主化道路。但戰(zhàn)后初期，刑法并沒(méi)有隨著憲法的變化而重新制定，關(guān)于刑法的目的觀，也沒(méi)有即刻迎合新的民主憲法而有大變化。(31)在這段時(shí)間，日本刑法學(xué)界有關(guān)行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值的爭(zhēng)論其實(shí)就是一場(chǎng)刑法目的觀的論戰(zhàn)。

在戰(zhàn)前就活躍在刑法學(xué)界的小野博士和其弟子團(tuán)藤重光博士，仍然主張刑法的目的是維護(hù)國(guó)家道義和社會(huì)倫理價(jià)值。(32)上個(gè)世紀(jì)50年代，威爾澤爾的行為無(wú)價(jià)值理論傳入日本，由于威爾澤爾的刑法目的觀與團(tuán)藤博士的主張一致，故當(dāng)時(shí)主張行為無(wú)價(jià)值論的學(xué)者均認(rèn)為刑法的目的是維護(hù)社會(huì)倫理。

與此相對(duì)，上個(gè)世紀(jì)60年代末，以平野龍一為首的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者，立足于新憲法所倡導(dǎo)的價(jià)值觀，對(duì)來(lái)源于戰(zhàn)前的舊刑法目的觀展開(kāi)了批判。平野指出，“在我國(guó)，戰(zhàn)后價(jià)值觀發(fā)生了大的轉(zhuǎn)變。對(duì)此若用一句話概括，就是從天皇具有絕對(duì)的神圣地位、國(guó)家具有超越個(gè)人的自身目的這樣的價(jià)值觀，轉(zhuǎn)換為國(guó)家以個(gè)人的生存和幸福為最高目的的價(jià)值觀。從國(guó)家主義轉(zhuǎn)換為個(gè)人主義，將天皇主權(quán)的舊憲法改成正面提出基本人權(quán)、國(guó)民主權(quán)的憲法，明顯的表現(xiàn)了這一點(diǎn)。而價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，當(dāng)然必須反映到刑法。但是，果真反映了現(xiàn)實(shí)嗎？答案卻不是肯定的?！?33)平野先剖析了舊刑法目的觀的邏輯，“毫無(wú)疑問(wèn)，即使刑法的目的是保護(hù)個(gè)人的生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)，也并不是說(shuō)刑法與倫理毫無(wú)關(guān)系。如果殺人、盜竊等倫理上的惡行與每個(gè)人的意識(shí)背離的話，即使處罰也并不會(huì)有效果。在這個(gè)限度內(nèi)，刑法與倫理是重合的，并具有協(xié)同的作用。但是，強(qiáng)調(diào)刑法倫理性的人們，認(rèn)為刑法的目的是倫理的實(shí)現(xiàn)，認(rèn)為對(duì)殺人、盜竊予以處罰，并不是為了保護(hù)個(gè)人，只是為了實(shí)現(xiàn)倫理而已。因此，倫理上的惡行，僅因?yàn)槠涫菒旱模湍苁剐塘P權(quán)的行使正當(dāng)化?！?34)對(duì)這樣的刑法觀，平野批評(píng)道，“即使客觀的一元的倫理是存在的，對(duì)此通過(guò)刑法來(lái)強(qiáng)制實(shí)行適當(dāng)與否仍然是一個(gè)需要考慮的問(wèn)題。社會(huì)中并不是必須存在一個(gè)不能沒(méi)有的、否則社會(huì)就無(wú)法存續(xù)的共通的倫理。倫理原本被認(rèn)為是客觀的、普遍適用的，但是，只要是多少受過(guò)批評(píng)哲學(xué)洗禮的人，就必須承認(rèn)價(jià)值判斷是相對(duì)的。現(xiàn)代社會(huì)是多元價(jià)值并存的時(shí)代，相互容忍的多個(gè)倫理共存可以說(shuō)是其特色。從大的方面來(lái)說(shuō)，資本主義、共產(chǎn)主義和平共存?；浇毯头鸾?、天主教和新教之間的宗教戰(zhàn)爭(zhēng)，時(shí)至今日已經(jīng)成為了遙遠(yuǎn)的歷史?！薄皟H是因?yàn)樾袨榈姆磦惱硇跃蛯?duì)其處罰的話，就很可能將自己的喜好強(qiáng)加給他人。這就會(huì)對(duì)作為近代社會(huì)‘共通的價(jià)值’的個(gè)人自由造成侵害。所謂個(gè)人自由，就是只要不妨害他人，即使他人并不喜歡，也仍能自由行事。而以國(guó)家的名義來(lái)決定什么在倫理上正確的話，必然導(dǎo)致國(guó)家就是倫理的源泉這樣的國(guó)家主義的思想?！?35)平野的以上看法是鞭辟入里的。戰(zhàn)后，小野博士等提倡的國(guó)家道義、社會(huì)倫理的出發(fā)點(diǎn)，實(shí)際上與他們?cè)趹?zhàn)前的主張并沒(méi)有大的出入——仍然立足于國(guó)家主義而非公民個(gè)人權(quán)利。甚至可以說(shuō)，這樣的刑法目的觀與新憲法提倡的反對(duì)國(guó)家主義、強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人人權(quán)的自由主義價(jià)值觀是背道而馳的。而以平野博士為首的結(jié)果無(wú)價(jià)值論者摒棄了這一舊觀點(diǎn)，主張刑法的目的是保護(hù)法益，這是與日本戰(zhàn)后的時(shí)代精神相吻合的。由于學(xué)者們強(qiáng)調(diào)新憲法對(duì)刑法中的法益的范圍具有限制作用，故此處的法益，也是“憲法性法益”。

上個(gè)世紀(jì)六七十年代，這場(chǎng)圍繞刑法目的展開(kāi)的爭(zhēng)論，最終使得結(jié)果無(wú)價(jià)值論的刑法目的觀成為支配性的主流觀點(diǎn)。(36)時(shí)至今日，結(jié)果無(wú)價(jià)值論者均與平野提出的刑法目的觀無(wú)二。值得注意的是，自上個(gè)世紀(jì)70-年代，即使是行為無(wú)價(jià)值論者，也開(kāi)始逐漸放棄刑法目的是維護(hù)社會(huì)倫理的觀點(diǎn)。即使大多數(shù)行為無(wú)價(jià)值論者仍然認(rèn)為刑法是行為規(guī)范，違法的實(shí)質(zhì)就是對(duì)該規(guī)范的違反，但均認(rèn)為該規(guī)范是法益保護(hù)規(guī)范，其并非來(lái)源于社會(huì)倫理，同時(shí)，也將刑法的目的定位為保護(hù)法益。例如，團(tuán)藤重光的學(xué)生福田平教授可謂是典型的行為無(wú)價(jià)值論者，但在論及犯罪的本質(zhì)（實(shí)質(zhì)違法性）時(shí)，指出“所謂的違法，就是對(duì)作為評(píng)價(jià)規(guī)范的法的違反，即法所認(rèn)可的狀態(tài)的變更以及法所非難的狀態(tài)的惹起，違法的實(shí)質(zhì)應(yīng)為對(duì)法益的侵害或者威脅?！?37)又如，川端博教授為當(dāng)代日本著名的行為無(wú)價(jià)值論者，其在教科書(shū)中，明確否定了刑法的目的是維護(hù)社會(huì)倫理的觀點(diǎn)，認(rèn)為刑法的目的是保護(hù)法益，當(dāng)行為并沒(méi)有造成法益侵害或危險(xiǎn)時(shí)，即使該行為違反了社會(huì)倫理，也不能將其認(rèn)定為刑法上的違法行為。(38)再如，作為新興的行為無(wú)價(jià)值的代表人物，井田良教授主張刑法的任務(wù)就是保護(hù)法益，不存在不保護(hù)法益的犯罪。法益的具體內(nèi)容必須根據(jù)憲法確定，單純道德、倫理、價(jià)值觀并不是法益。(39)針對(duì)人們認(rèn)為行為無(wú)價(jià)值將主觀意思?xì)w為不法要素、會(huì)造成不法的倫理判斷這一點(diǎn)，井田良教授進(jìn)一步澄清，“從行為無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)出發(fā)，刑法作用于每個(gè)人的行為意思，從而通過(guò)使其放棄違法行為的行動(dòng)意思來(lái)防止法益侵害和法益侵害的危險(xiǎn)。在這個(gè)意義上，故意是違法行為不可欠缺的要素?！?40)如山口厚教授所言，當(dāng)今日本的行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值論，“兩種立場(chǎng)共同排斥道德主義，都將保護(hù)法益作為刑法的任務(wù)”。(41)早在學(xué)界對(duì)刑法目的觀激辯之前，1947年日本的立法機(jī)關(guān)為了迎合新憲法提倡的自由民主價(jià)值，就已經(jīng)對(duì)舊的刑法典進(jìn)行了整體的修改。主要?jiǎng)h除的內(nèi)容是：對(duì)皇室的犯罪、通敵罪與通奸罪；而且加重了對(duì)公務(wù)員濫用職權(quán)罪、暴行罪、脅迫罪的法定刑，放寬了緩刑的條件等。(42)在之后全面修改刑法的過(guò)程中，刑法目的觀的轉(zhuǎn)變更加顯而易見(jiàn)。1956年，日本為了制定新刑法而成立了“刑法改正準(zhǔn)備會(huì)”，該準(zhǔn)備會(huì)由以小野清一郎為首的堅(jiān)持刑法目的是維護(hù)國(guó)家道義、社會(huì)倫理的學(xué)者把持。1961年，準(zhǔn)備會(huì)公布了擬好的“改正刑法準(zhǔn)備草案”。實(shí)際上，這一所謂的“改正刑法準(zhǔn)備草案”是以天皇時(shí)代修改刑法的草案為基礎(chǔ)的，只不過(guò)后者由于戰(zhàn)爭(zhēng)而被迫中斷。但是，就是這樣一部準(zhǔn)備草案，居然在經(jīng)過(guò)法務(wù)大臣的咨詢、審議之后，于1974年以《改正刑法草案》而公布。針對(duì)這部草案中所反映的國(guó)家主義（國(guó)家法益的優(yōu)先性，擴(kuò)大了公民抵抗國(guó)家的犯罪而輕視侵犯了公民人權(quán)的犯罪）、倫理主義（對(duì)某些風(fēng)俗犯罪沒(méi)有進(jìn)行非犯罪化，如草案復(fù)活了已經(jīng)于1947年廢止的通奸罪）、治安主義（對(duì)于常習(xí)累犯采取不定期刑、治安處分、死刑的存續(xù)、重刑化）等，日本律師協(xié)會(huì)等社團(tuán)以及市民自發(fā)的展開(kāi)了各種形式的反對(duì)運(yùn)動(dòng)。結(jié)果，日本戰(zhàn)后的這一次全面修改刑法的立法活動(dòng)最終失敗。(43)在此之后，另一個(gè)摒棄倫理主義的典型事例是在1995年，日本立法機(jī)關(guān)基于權(quán)利的平等保護(hù)原則，刪除了刑法典中有關(guān)殺害、傷害、遺棄、拘禁尊親屬等加重處罰的規(guī)定。(44)

在日本刑事司法實(shí)踐中，也逐漸踐行刑法的目的是保護(hù)法益的理念，開(kāi)始摒除基于倫理的價(jià)值判斷。例如，日本曾經(jīng)發(fā)生過(guò)一起為了報(bào)復(fù)泄憤而強(qiáng)迫他人拍裸體照片的案件。對(duì)于被告人是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，一波幾折。根據(jù)以往的學(xué)說(shuō)和判例，只有為了興奮、刺激或者滿足性欲而實(shí)施強(qiáng)制猥褻行為的，才能構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪。根據(jù)舊有的判例與學(xué)說(shuō)，1970年1月29日，日本最高法院認(rèn)為，拍裸照行為不構(gòu)成強(qiáng)制猥褻罪，理由就是行為人不具有尋求刺激、興奮或者滿足個(gè)人性欲的內(nèi)心傾向。這一判決遭到了當(dāng)時(shí)結(jié)果無(wú)價(jià)值論者的反對(duì)。他們指出，強(qiáng)制猥褻罪的法益是被害人的性自由，即使不是出于尋求刺激、興奮或者滿足個(gè)人性欲的內(nèi)心傾向，行為人也完全可以侵害被害人受保護(hù)的法益。后來(lái)的判例采納了學(xué)者的這一主張，否定了最高法院的上述觀點(diǎn)。(45)顯然，判斷行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該立足于行為是否侵害法益以及是否具有侵害法益的危險(xiǎn)，而不需要考慮行為人內(nèi)心是否符合倫理的要求。

通過(guò)以上對(duì)德日刑法學(xué)關(guān)于刑法目的、犯罪本質(zhì)的觀點(diǎn)的梳理，可以認(rèn)為，當(dāng)今兩國(guó)，不論是主張犯罪的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反，也不論在犯罪論上是采結(jié)果無(wú)價(jià)值還是行為無(wú)價(jià)值，均強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的憲法價(jià)值對(duì)刑法目的的限制，從而摒棄了二戰(zhàn)之前舊的刑法目的觀。憲法性法益與二戰(zhàn)以前的“后刑法法益”最大的不同就在于強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)法益的限制作用，將單純的社會(huì)倫理觀念排除出法益的范疇。

實(shí)際上，新的刑法目的觀的功績(jī)不僅僅在于將單純違背社會(huì)倫理而沒(méi)有對(duì)他人及社會(huì)造成外部侵害的行為在刑事立法或司法中出罪。更重要的是，這種刑法目的觀的出發(fā)點(diǎn)是為了保護(hù)人權(quán)而根據(jù)憲法對(duì)國(guó)家刑罰權(quán)進(jìn)行限制，是一種具有民主精神的刑法目的觀。在這一點(diǎn)上，與舊的刑法目的觀立足于國(guó)家對(duì)公民權(quán)利限制的國(guó)家主義或者權(quán)威主義是截然不同的。刑法目的觀是刑法的根基，不同的刑法目的觀往往導(dǎo)致刑事立法、司法的很多方面會(huì)有所不同，有關(guān)通奸罪等性風(fēng)俗的犯罪只是其中較為典型的一例而已，并不是全部。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴[德]耶林語(yǔ)，轉(zhuǎn)引自[美]E．博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。

⑵“倫理”或者“社會(huì)倫理”本身可能具有多種含義，為了避免產(chǎn)生不必要的誤會(huì)，本文副標(biāo)題中的“祛倫理化”中的“倫理”，就是在“客觀的絕對(duì)精神”、“國(guó)家就是倫理的源泉”、“個(gè)人必須服從倫理共同體”這個(gè)層面上使用的。

⑶轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第12頁(yè)。

⑷張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2007年版，第26頁(yè)。

⑸[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)方正出版社2004年版，第19頁(yè)。

⑹參見(jiàn)[德]許遒曼：《法益保護(hù)原則》，何賴杰譯，載許玉秀、陳志輝編：《不移不惑獻(xiàn)身法與正義許迺曼教授刑事法論文選集》，臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第233頁(yè)。

⑺參見(jiàn)趙進(jìn)中：《“世界公民中路”——論德國(guó)民主權(quán)利發(fā)展的歷史主線》，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁(yè)；葉陽(yáng)明：《德國(guó)憲政秩序》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版社2005年版，第4—10頁(yè)。

⑻參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第21頁(yè)。

⑼同上注，第29—33頁(yè)。

⑽“后刑法法益”是指，從實(shí)證法的角度出發(fā)，強(qiáng)調(diào)實(shí)定的刑法的規(guī)范評(píng)價(jià)，得到實(shí)定刑法承認(rèn)的，均為法益。故“后刑法法益”并沒(méi)有指導(dǎo)刑事立法（刑事政策）的意義。參見(jiàn)劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》，載《法學(xué)研究》2007年第1期。

⑾參見(jiàn)[德]費(fèi)蘭茨·馮·李斯特、埃貝哈德·施密特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第201—202頁(yè)。

⑿“先法刑法法益”不依賴于實(shí)定法而獨(dú)立存在是在現(xiàn)實(shí)生活中可以發(fā)現(xiàn)并認(rèn)識(shí)的生活利益。具有限定刑事立法（刑事政策）和刑事司法的作用。參見(jiàn)劉孝敏：《法益的體系性位置與功能》。

⒀以上各學(xué)者的觀點(diǎn)均轉(zhuǎn)引自張明楷：《法益初論》，第55—58、第60—63、第85及第93頁(yè)。

⒁以上觀點(diǎn)均轉(zhuǎn)引自[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第23—25頁(yè)。

⒂參見(jiàn)張明楷：《法益初論》，第77—78頁(yè)。

⒃參見(jiàn)[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁(yè)。

⒄參見(jiàn)[日]真鍋毅：《行為無(wú)価值と結(jié)果無(wú)価值》，載中山敬一、西原春夫等編：《現(xiàn)代刑法講座違法と責(zé)任》，成文堂1979年版，第24頁(yè)注5；又見(jiàn)余振華：《深思刑法刑法深思》，元照出版社2005年版，第18頁(yè)。

⒅參見(jiàn)[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第22頁(yè)。

⒆參見(jiàn)[德]羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），第123頁(yè)。

⒇參見(jiàn)許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第77及第1