《經(jīng)濟法》案例分析

PAGEPAGE4《經(jīng)濟法》案例分析第1章個人獨資企業(yè)法1、顧勇是一家國有企業(yè)的職工，近年來其就職企業(yè)的效益連連滑坡，面臨破產(chǎn)。他很想自立門戶創(chuàng)建一家獨資企業(yè)，自己做老板。他根據(jù)自己的理解和一些非官方途徑了解到的信息，勾勒出欲設(shè)企業(yè)的大致情況如下：企業(yè)名稱為“潔又惠”面點制作有限責(zé)任公司，自己為該企業(yè)董事長。聽說獨資企業(yè)的注冊資本只要1元錢，即象征性地出一點就可以了，所以資本暫定為400元，外加一些碗筷、幾把桌椅；而且注冊資本越低，他承擔(dān)的責(zé)任也就越少。顧勇準(zhǔn)備借用一處即將拆遷的街面房作為經(jīng)營場所，到幾個月后面臨拆遷時再想辦法解決經(jīng)營場地問題。顧勇計劃雇用3名左右的職工，但支付的工資中不包含社會養(yǎng)老金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金等內(nèi)容，這些項目由職工自己想辦法解決。由于企業(yè)業(yè)務(wù)較少，沒必要設(shè)置帳簿、配備專門的財會人員。又由于顧勇不太懂經(jīng)營管理，所以他準(zhǔn)備聘用一名經(jīng)理來管理企業(yè)；但是又需控制經(jīng)理的權(quán)力，較重大的事項均由顧勇自己來決定。如果經(jīng)理在外代表企業(yè)所進行的活動超越其職權(quán)對企業(yè)不利的，則由該經(jīng)理自行對外負責(zé)。最后，獨資企業(yè)不取得法人資格故無需登記，過幾天去做一塊企業(yè)的招牌掛在經(jīng)營場所即可開業(yè)了。顧勇的以上想法和計劃是否符合法律規(guī)定？答：顧勇的以上想法和計劃不符合法律規(guī)定的有：（1）企業(yè)名稱。個人獨資企業(yè)名稱中不能有“有限”、“有限責(zé)任”、“公司”的字樣。（2）“注冊資本越低，他承擔(dān)的責(zé)任也就越少。”個人獨資企業(yè)的投資者對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任。注冊資本不作為對外債務(wù)承擔(dān)的擔(dān)保。（3）“顧勇計劃雇用3名左右的職工，但支付的工資中不包含社會養(yǎng)老金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金等內(nèi)容，這些項目由職工自己想辦法解決?！备鶕?jù)法律規(guī)定，雇主支付給雇員的工資中應(yīng)當(dāng)包括社會養(yǎng)老金、失業(yè)保險金、醫(yī)療保險金等基本保險。（4）“由于企業(yè)業(yè)務(wù)較少，沒必要設(shè)置帳簿、配備專門的財會人員?！备鶕?jù)個人獨資企業(yè)法規(guī)定，企業(yè)必須設(shè)置會計賬簿，財會人員可以自己兼任。（5）“如果經(jīng)理在外代表企業(yè)所進行的活動超越其職權(quán)對企業(yè)不利的，則由該經(jīng)理自行對外負責(zé)?！备鶕?jù)個人獨資企業(yè)法規(guī)定，個人獨資企業(yè)的投資者可以聘用企業(yè)的管理者，但投資者對所聘用的企業(yè)管理者的權(quán)利限制，不能對抗善意第三人。（6）“獨資企業(yè)不取得法人資格故無需登記，過幾天去做一塊企業(yè)的招牌掛在經(jīng)營場所即可開業(yè)了。”任何市場主體要獲得合法的主體地位，必須依法辦理工商登記注冊，個人獨資企業(yè)也不例外。所以顧勇只有到工商部門辦理注冊登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后才能營業(yè)。2、張欣大學(xué)畢業(yè)后在家待業(yè)三年，始終未能找到合適的工作。2000年1月，他聽說《個人獨資企業(yè)法》開始施行，辦企業(yè)沒有資金數(shù)額的要求，于是決定自己干，成立一家個人獨資的小批發(fā)商品店。但因三年來只做過幾份臨時工作，張欣手里只有3000元的積蓄，辦店要租房、買貨架等，錢遠遠不夠。父母為了支持兒子，拿出7000元積蓄送給了張欣。此后，張欣找到一個比較滿意的店面，以每月1000元的價格租了下來，留下1000元做裝修之用，然后到當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾砭忠詡€人名義申報8000元的出資額，工商行政管理局依法審查，向其頒發(fā)了營業(yè)執(zhí)照。小商品批發(fā)店很快開業(yè)了，但因張欣根本不懂經(jīng)營，又沒進行市場調(diào)查，僅憑個人喜好進貨，經(jīng)營不到2年，就拖欠廠家貨款10000元，向甲、乙、丙欠債各2000元，欠房租6000元。各債權(quán)人不斷上門討債，張欣感到實在經(jīng)營不下去了，于是對各債權(quán)人說：“我現(xiàn)在正好還剩價值8000元的貨，我在營業(yè)執(zhí)照上登記的也是8000元，反正就這些了，你們拿去頂賬好了，還不上的就不還了。”各債權(quán)人一致認為張欣應(yīng)該欠多少還多少，而不能以登記的出資額為限。張欣認為登記出資額就是為確定承擔(dān)責(zé)任能力的，因此8000元以外還不上的就可以不還了。債權(quán)人甲知道當(dāng)初張欣開辦企業(yè)時，張欣的父母出資7000元的事，因此提出，該批發(fā)店是以家庭共有財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)由張欣及其父母共同承擔(dān)責(zé)任，張欣還不上就應(yīng)由父母還。張欣認為那7000元是父母送給自己的，因此不是家庭共同出資，并且也未作家庭出資的登記，所以僅是其個人出資。雙方爭執(zhí)不下，各債權(quán)人共同將張欣訴至法院。問題：試分析各方觀點的正誤回答：（1）張欣的觀點：“我現(xiàn)在正好還剩價值8000元的貨，我在營業(yè)執(zhí)照上登記的也是8000元，反正就這些了，你們拿去頂賬好了，還不上的就不還了?！薄皬埿勒J為登記出資額就是為確定承擔(dān)責(zé)任能力的，因此8000元以外還不上的就可以不還了。”錯誤。個人獨資企業(yè)的投資者對企業(yè)承擔(dān)無限責(zé)任。辦理工商登記的注冊資本（出資額）不作為對外承擔(dān)債務(wù)的擔(dān)保。（2）“債權(quán)人甲知道當(dāng)初張欣開辦企業(yè)時，張欣的父母出資7000元的事，因此提出，該批發(fā)店是以家庭共有財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)由張欣及其父母共同承擔(dān)責(zé)任，張欣還不上就應(yīng)由父母還。”錯誤。因為張欣在登記是明確“以個人名義申報8000元的出資額”，所以該批發(fā)店是個人出資，應(yīng)由張欣個人財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任。只有在登記時明確以家庭財產(chǎn)出資的，才能以家庭財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。3、甲投資設(shè)立乙個人獨資企業(yè)，委托丙管理企業(yè)事務(wù)，授權(quán)丙可以決定10萬元以下的交易。丙以乙企業(yè)的名義向丁購買15萬元的商品。丁不知甲對丙的授權(quán)限制，依約供貨。乙企業(yè)未按期付款，由此發(fā)生爭議。下列表述中，符合法律規(guī)定的是（A）。A、乙企業(yè)向丁購買商品的行為有效B、丙僅對10萬元以下的交易有決定權(quán)，乙企業(yè)向丁購買商品的行為無效C、甲向丁出示給丙的授權(quán)委托書后，可不履行付款義務(wù)D、甲向丁出示給丙的授權(quán)委托書后，付款10萬元，其余款項丁只能要求丙支付提示：個人獨資企業(yè)受托或受聘的人員超出授權(quán)，以企業(yè)名義與善意第三人之間發(fā)生的交易行為，對個人獨資企業(yè)有效。即，投資者對所委托的管理者的權(quán)利限制，不能對抗善意第三人。對內(nèi)部對外！第2章合伙企業(yè)法1、2008年元月，甲乙丙共同設(shè)立一普通合伙企業(yè)。合伙協(xié)議約定：甲以現(xiàn)金5萬出資，乙以房屋作價8萬出資，丙以勞務(wù)作價4萬出資；各合伙人按相同的比例分配利潤、分擔(dān)虧損。合伙企業(yè)成立后，為了擴大經(jīng)營，于2008年6月向銀行貸款6萬，期限為1年。2008年8月，甲提出退伙，鑒于當(dāng)時合伙企業(yè)盈利，乙丙表示同意。同月，甲辦理了退伙結(jié)算手續(xù)。2008年9月，丁入伙，入伙協(xié)議約定按各合伙人按相同的比例分配利潤和分擔(dān)虧損。丁入伙后，因經(jīng)營環(huán)境變化，企業(yè)嚴(yán)重虧損。2009年5月，乙丙丁決定解散合伙企業(yè)，并將合伙企業(yè)現(xiàn)有財產(chǎn)價值3萬，予以分配，但對未到期的銀行貸款未予以清償。2009年6月，銀行貸款到期后，銀行找合伙企業(yè)清償債務(wù)，發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已經(jīng)解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責(zé)清償債務(wù)。銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款是在自己入伙問題：（1）合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的條件是什么?（2）本案中有哪些違法行為?應(yīng)怎樣處理?回答：（1）合伙企業(yè)設(shè)立必須具備的必要條件是什么?答：普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件：1）有兩個以上合伙人。合伙人不得為國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性事業(yè)單位、社會團體。2）有書面合伙協(xié)議，合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章后生效。3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資。4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所，合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當(dāng)標(biāo)明“普通合伙”字樣。5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。（2）本案中有哪些違法行為?應(yīng)怎樣處理?答：1）A只經(jīng)營不投資。2）不論合伙企業(yè)經(jīng)營狀況如何，B都要獲得收益，一切風(fēng)險都由A承擔(dān)。3）A為了經(jīng)營方便一直使用了B有限責(zé)任公司的名義對外進行經(jīng)營活動。第3章公司法1、某高校、某國企與某私企簽訂合同決定共同投資設(shè)立一家有限責(zé)任公司。其中，高校以高新技術(shù)成果出資，作價15萬，國企以廠房出資，作價20萬，私企以現(xiàn)金20萬元出資。后私企因資金緊張實際出資14萬元。請問：（1）該有限責(zé)任公司能否成立，為什么？（2）以非貨幣形式出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？（3）私企承諾出資20萬，實際出資14萬，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？（4）設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)，應(yīng)提交哪些文件或資料？回答：（1）該有限責(zé)任公司能否有效成立，為什么？答：能。符合有限責(zé)任公司成立的基本要件。（2）以非貨幣形式出資，應(yīng)辦理什么手續(xù)？答：評估作價，所有權(quán)轉(zhuǎn)移至公司。（3）私企承諾出資20萬，實際出資14萬，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任？答：補齊出資，向其他按約出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。（4）設(shè)立有限責(zé)任公司應(yīng)向什么部門辦理登記手續(xù)，應(yīng)提交哪些文件或資料？答：應(yīng)向公司主要辦事機構(gòu)所在地的工商行政管理部門辦理注冊登記手續(xù)。應(yīng)提交的資料包括：1)銀行出具的入資憑證作為貨幣出資的證明，以會計師事務(wù)所或評估事務(wù)所出具的評估報告作為非貨幣出資的證明；2）《企業(yè)設(shè)立登記申請書》（內(nèi)含《企業(yè)設(shè)立登記申請表》、《投資者名錄》、《法定代表人登記表》、《董事會成員、經(jīng)理、監(jiān)事任職證明》、《企業(yè)住所證明》等表格）；3）公司章程（提交打印件一份，請全體股東親筆簽字；有法人股東的，要加蓋該法人單位公章）；4）以貨幣方式出資的，提交《企業(yè)交存入資資金憑證》第二聯(lián)；以非貨幣方式出資的，不能采取分期繳付方式，應(yīng)提交全部非貨幣出資的評估報告（涉及國有資產(chǎn)評估的，應(yīng)提交國有資產(chǎn)管理部門的確認文件）；5）《名稱(變更)預(yù)先核準(zhǔn)申請書》及《企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書》及其他名稱預(yù)先登記材料；6）股東資格證明；7）《指定（委托）書》；8）《企業(yè)秘書(聯(lián)系人)登記表》；9）經(jīng)營范圍涉及前置許可項目的，應(yīng)提交有關(guān)審批部門的批準(zhǔn)文件；涉及后置許可項目的，應(yīng)提交《承諾書》。10）其他，如打印的股東名錄和董事、經(jīng)理、監(jiān)事成員名錄各一份。例：下列說法正確的是？A、有限責(zé)任公司的股東以其個人資產(chǎn)為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其注冊資本對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任B、有限責(zé)任公司的股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其注冊資本對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任C、有限責(zé)任公司的股東以其個人資產(chǎn)為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任D、有限責(zé)任公司的股東以其出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任甲、乙、丙、丁、戊共同組建一有限責(zé)任公司。公司成立后甲要求轉(zhuǎn)讓出資給庚，丙表示同意，丁、戊自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)。乙以前曾與庚共事有過恩怨，故堅決反對，但出價又不如庚高。后甲將出資轉(zhuǎn)讓給庚，并辦理了變更登記手續(xù)。乙不服，認為這是甲故意跟自己過不去，并認為此轉(zhuǎn)讓無效。對該公司股東甲的出資轉(zhuǎn)讓行為，以下說法錯誤的是（B）。A、甲不能轉(zhuǎn)讓出資，因為沒有征得全體股東的同意B、甲可以轉(zhuǎn)讓出資，因為已有過半數(shù)的股東表示同意C、甲不可以轉(zhuǎn)讓出資，因為占公司股本半數(shù)以上的股東乙表示不同意D、甲的轉(zhuǎn)讓行為無效，因為乙雖不同意轉(zhuǎn)讓出資，但同意購買甲的出資，而且乙對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。因此，甲應(yīng)當(dāng)將該出資轉(zhuǎn)讓給乙例：甲股份有限公司經(jīng)董事會決議，變更公司章程，在其營業(yè)范圍中增加“制售成衣”一項，但尚未向工商行政部門辦理變更登記手續(xù)。對甲公司變更章程的行為，下列判斷中正確的是？A、因其是董事會作出的決議，故不能發(fā)生變更的效力B、董事會可以對此作出決議，但其未向工商登記機關(guān)辦理變更登記而不發(fā)生變更效力C、應(yīng)由股東會作出決議，自決議生效時發(fā)生變更效力D、應(yīng)由董事會作出決議，并自辦理變更登記時發(fā)生變更效力例：甲、乙兩公司與劉某、謝某欲共同設(shè)立注冊資本為200萬元的有限責(zé)任公司，他們在擬定公司章程時約定各自以如下方式出資。下列哪些出資是不合法的？A、甲公司以其企業(yè)商譽評估作價80萬元出資B、乙公司以其獲得的某知名品牌特許經(jīng)營權(quán)評估作價60萬元出資C、劉某以保險金額為20萬元的保險單出資D、謝某以其設(shè)定了抵押擔(dān)保的房屋評估作價40萬元出資例：甲、乙、丙、丁、戊擬共同組建一有限責(zé)任公司，以商品批發(fā)為主，其中甲、乙打算以貨幣出資，分別為20萬元和60萬元，丙以實物出資，經(jīng)評估機構(gòu)評估為20萬元，丁擬以勞務(wù)出資,戊擬以自己的姓名使用權(quán)出資。在本案中，丁、戊的出資是否合法有效？A、可以B、不可以C、經(jīng)其他股東同意后可以D、經(jīng)公司登記機關(guān)認可后可以例：甲、乙、丙共同設(shè)立一有限責(zé)任公司，從事速凍湯圓的生產(chǎn)。甲以現(xiàn)金12000元，乙以自己擁有的一臺機器設(shè)備出資，經(jīng)評估作價10000元，丙打算用自己擁有的專利技術(shù)出資，那么，丙的出資最少為多少？A、8000元B、18000元C、3萬元D、50萬元例：甲、乙同為一有限責(zé)任公司的股東，甲欲把自己對該公司的全部出資轉(zhuǎn)讓給乙，應(yīng)如何操作？A、直接轉(zhuǎn)讓即可B、須經(jīng)全體股東同意C、須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意D、須經(jīng)全體股東2/3以上多數(shù)同意例：甲、乙、丙、丁、戊共同組建一有限責(zé)任公司。公司成立后甲要求轉(zhuǎn)讓出資給庚，丙表示同意，丁、戊自接到書面通知之日起滿30日未答復(fù)。乙以前曾與庚共事有過恩怨，故堅決反對，但出價又不如庚高。后甲將出資轉(zhuǎn)讓給庚，并辦理了變更登記手續(xù)。乙不服，認為這是甲故意跟自己過不去，并認為此轉(zhuǎn)讓無效。對該公司股東甲的出資轉(zhuǎn)讓行為，以下說法錯誤的是？A、甲不能轉(zhuǎn)讓出資，因為沒有征得全體股東的同意B、甲可以轉(zhuǎn)讓出資，因為已有過半數(shù)的股東表示同意C、甲不可以轉(zhuǎn)讓出資，因為占公司股本半數(shù)以上的股東乙表示不同意D、甲的轉(zhuǎn)讓行為無效，因為乙雖不同意轉(zhuǎn)讓出資，但同意購買甲的出資，而且乙對該出資有優(yōu)先購買權(quán)。因此，甲應(yīng)當(dāng)將該出資轉(zhuǎn)讓給乙例：董事甲在一次董事會上，對一項議案表示異議，但在表決時又改變主意投了贊成票，事后，該決議違反公司章程，給公司造成嚴(yán)重損失，那么甲（C）A、不應(yīng)對公司因此遭受的損失負責(zé)，因為曾對該議案表示過異議B、不應(yīng)對公司損失負責(zé)，損失應(yīng)由公司承擔(dān)C、應(yīng)對公司損失負責(zé)，因為表決時投贊成票D、如果在表決時表示異議已記載于會議記錄中，則可免責(zé)例：甲上市公司在成立6個月時召開股東大會，該次股東大會通過的下列決議中哪些符合法律的規(guī)定？A、公司董事、監(jiān)事、高級管理人員持有的本公司股份可以隨時轉(zhuǎn)讓B、公司發(fā)起人持有的本公司股份自即日起可以對外轉(zhuǎn)讓C、公司決定收回本公司已發(fā)行股份的4%用于未來1年內(nèi)獎勵本公司職工D、決定與乙公司聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，并要求乙公司以其持有的甲公司股份作為履行合同的質(zhì)押擔(dān)保例：下列關(guān)于公司高級管理人員的表述錯誤的是？A、甲有限公司董事每屆任期4年B、乙有限公司董事每屆任期2年，不許連任C、丙有限公司的監(jiān)事全部由股東代表組成D、丁有限公司的監(jiān)事兼任公司董事例：關(guān)于股份有限公司董事和監(jiān)事的每屆任期，以下說法正確的是？A、都為3年B、都為3年以下C、董事為不超過3年，監(jiān)事為3年D、董事為3年，監(jiān)事為不超過3年例：甲是H公司的經(jīng)理，近日因其家中發(fā)生火災(zāi)導(dǎo)致大量財產(chǎn)被毀，為緩解其面臨的經(jīng)濟困難，甲準(zhǔn)備將其原有的一輛轎車賣掉，由于找不到合適的買主，甲決定把該車賣給自己所在的公司。依《公司法》規(guī)定，甲銷售汽車給H公司的行為該如何處理？A、只要是公平交易完全可以進行B、須經(jīng)董事會同意方可以進行C、甲作為公司經(jīng)理完全有權(quán)決定是否進行D、須經(jīng)股東會同意或公司章程允許方可進行例：王某是某股份有限公司董事。2002年6月，因公司需要購進一臺汽車開展業(yè)務(wù)，于是私下將自己的汽車賣給公司。同年10月，他又以本公司資產(chǎn)100萬元為公司股東高某的購房貸款提供擔(dān)保。03年2月事情暴露，下列說法正確的是？A、王某將自己的汽車賣給公司的做法是違法的B、如果事前經(jīng)過股東會的同意，則王某賣車的行為就是合法的C、王某為高某提供擔(dān)保而取得的收入應(yīng)當(dāng)上繳公司例：劉某系甲有限責(zé)任公司的董事兼總經(jīng)理，該公司主要經(jīng)營計算機銷售業(yè)務(wù)。任職期間，劉某代理乙公司從國外進口一批計算機并將其銷售給丙公司，甲公司得知后提出異議。本案應(yīng)該如何認定和處理？A、劉某的行為與甲公司無關(guān)，甲公司無權(quán)提出異議B、劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，其代理乙公司與丙公司簽訂的銷售合同無效，所進口的計算機應(yīng)由甲公司優(yōu)先購買C、劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，但這并不影響銷售合同的效力，由這筆買賣所得的收益應(yīng)當(dāng)歸甲公司所有D、劉某違反競業(yè)禁止義務(wù)，但這并不影響銷售合同的效力，也不影響他因這一買賣所得的收益，僅存在被罷免的可能性例：某有限公司股東會決定解散該公司，根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，清算組的成員是？a、股東b、由人民法院指定有關(guān)人員c、由有關(guān)主管機關(guān)指定有關(guān)人員d、由董事會確定具體組成方案例：渝城有限責(zé)任公司因章程規(guī)定營業(yè)期限屆滿而解散，成立了清算組。清算組在清算期間實施的下列行為哪些是錯誤的？A、為抵償甲公司債務(wù)而承攬了甲公司的一項工程B、以清算組為原告起訴一債務(wù)人C、留足償債資金后將公司財產(chǎn)按比例分配給各股東D、從公司財產(chǎn)中優(yōu)先支付清算費用第5章合同法1、孫某為他人合伙經(jīng)營服裝生意，于3月12日向許某借款1.5萬元，約定借期6個月，月息為銀行利息的2.5倍，至9某日，許某又向?qū)O某催債，恰有姜某找孫某還款，孫某連忙將話岔開，進行掩飾。許某經(jīng)了解，原來孫某數(shù)年前曾借給姜某1萬元作經(jīng)營資金，現(xiàn)在本息已達2萬元。姜某準(zhǔn)備歸還孫某該借款本息，但孫某認為收回這2萬元也得還債，讓姜某暫不要歸還。一年后，孫某仍無歸還許某借款的意思，許某向法院起訴，請求法院判令姜某向其支付2萬元以清償孫某所欠的債務(wù)。問題：許某的起訴對不對?為什么?答：對。行使代位權(quán)。2、甲乙兩公司采用合同書形式訂立了一份買賣合同，雙方約定由甲公司向乙公司提供100臺精密儀器，甲公司于8月31日前交貨，并負責(zé)將貨物運至乙公司，乙公司在收到貨物后10日內(nèi)付清貨款。合同訂立后雙方均未簽字蓋章。7月28日，甲公司與丙運輸公司訂立貨物運輸合同，雙方約定由丙公司將100臺精密儀器運至乙公司。8月8月20日8月26日，甲公司通知丙公司將其余30臺精密儀器運往乙公司，丙公司在運輸途中發(fā)生交通事故，30臺精密儀器全部毀損，致使甲公司8要求：根據(jù)以上事實及《合同法》的規(guī)定，回答下列問題：（1）甲乙公司訂立的買賣合同是否成立？并說明理由。（2）甲公司8月20（3）乙公司9月5回答：（1）甲乙公司訂立的買賣合同是否成立？并說明理由。答：已經(jīng)成立。書面合同在沒有簽字蓋章之前，一方當(dāng)事人用行為履約而另一方接受的，合同成立。（2）甲公司8月答：甲公司8月（3）乙公司9月答：乙公司9月3、甲建筑公司向乙、丙、丁、戊水泥廠各發(fā)函，稱，“急需X號水泥1000噸，每噸價格300元，貨到付款?！币宜鄰S收到函件后立即回函“函收到，即日發(fā)出”；丙水泥廠收到函件后，未直接回函，但當(dāng)即組織車隊運輸該型號水泥1000噸，給甲送過去；丁收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，款到即發(fā)”；戊收到函件后，立即回函“同意發(fā)貨，價格為300.01元\噸?！闭埛治錾鲜錾鲜鲆摇⒈?、丁、戊的行為是否構(gòu)成承諾？回答：甲的函件內(nèi)容具體明確為要約，該要約到達生效；乙是以通知的方式表示完全同意，為承諾；丙是以實際行動的方式表示承諾；丁更改了要約的實質(zhì)內(nèi)容，是一份新的要約；戊的回函總體上與甲的要約內(nèi)容一致，并無實質(zhì)性改變，原則上也是一份合格的承諾；如果甲收到戊的信函后，及時表示反對，戊的行為就不是承諾，而是一份新的要約了。4、張某于1997年向李某借款2萬元，現(xiàn)已到期，但張某無力還款。李某經(jīng)調(diào)查，發(fā)現(xiàn)張某曾幫王某做過木工活，還有3萬元工錢沒有拿回來，且已到期近半年。問：李某有權(quán)采取何種措施維護自己的權(quán)利？答案提示：李某可以自己的名義向法院起訴，要求王某向自己償還2萬元?！逗贤ā返?3條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！?、張某為乙廠的業(yè)務(wù)員，受乙廠的委托持空白合同書前往某市采購原材料。該市的丙廠作為供貨方，私下答應(yīng)給張某高額回扣，請求張某以同等價格購買其廠內(nèi)成色較差的原材料。張某在丙廠的誘惑下，根據(jù)丙廠的意思簽訂了買賣合同。問：該買賣合同的效力如何？答案提示：該買賣合同無效。因為該合同屬于惡意串通，損害第三人利益的合同。6、甲廠于2000年10月向某市乙廠發(fā)出一份已蓋章的訂貨合同，欲訂購某貨物若干噸，價格若干元，于11月上旬交貨。乙廠接到合同后，于承諾期限后送達回函，并在合同上蓋了章，但在合同上加上一條：?°如有爭議，在賣方所在地仲裁解決。?±甲廠收到回函后，對乙廠改動意見不同意，故沒有即時回話。不久，乙廠送來貨，甲廠也已同意接收。其后，雙方就貨物質(zhì)量問題發(fā)生爭議，乙廠要求在自己所在地仲裁解決，而甲廠則要訴至合同履行地人民法院。對本案正確的表述是：A．乙廠的承諾有效B．乙廠提出的是新要約C．合同已在履行，合同有效D．有關(guān)合同糾紛只能自行協(xié)商解決理由：乙廠承諾遲到，無效，為新要約；乙廠回函中對要約的內(nèi)容作了實質(zhì)性變更，為新要約。但乙廠送貨后甲廠同意接受，用實際行動承諾，合同成立、有效。7、崔某（被告）為一個體戶，長期在外經(jīng)商。5月初被告回家探親并拜訪母校時，發(fā)現(xiàn)母校?a?a某縣辦小學(xué)校（原告）房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款100萬元為原告蓋一棟小樓，條件是原告同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當(dāng)即表示同意。同年5月25日，原告又與被告協(xié)商確定資金到位時間和開工時間，被告提出其捐款將在9月底到位，在此之前請原告做好開工準(zhǔn)備，包括準(zhǔn)備必要的配套資金。同年7月初，原告開始將其原有的5間平房校舍拆除，并于7月底找到一家信用社貸款50萬元，貸款期限為2年。同年9月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數(shù)萬元。雙方不能達成協(xié)議，原告遂向人民法院提起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同，他沒有義務(wù)必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。請問：（1）雙方是否成立贈與合同關(guān)系？（2）被告是否可以撤銷贈與？如果撤銷贈與是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?回答：（1）雙萬是否成立贈與合同關(guān)系？為什么？答：不成立。因為贈與合同是實踐性合同，于交付贈與物時成立。（2）被告是否可以撤銷贈與？如果撤銷贈與是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?答：被告可以撤銷贈與。但被告要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因為由于被告的不誠信，造成了原告信賴?yán)娴膿p失。8、某手表廠為紀(jì)念千禧年特制紀(jì)念手表2000只，每只售價2萬元。其廣告宣傳主要內(nèi)容為：（1）紀(jì)念表為金表；（2）紀(jì)念表鑲有進口鉆石。后經(jīng)證實，該紀(jì)念表為鍍金表；進口鉆石為人造鉆石，每粒價格為1元。手表成本約1000元。為此，購買者與該手表廠發(fā)生糾紛。問：該糾紛應(yīng)如何處理？答案提示：按可撤銷合同處理，理由為欺詐。9、某市食品公司因建造一棟大樓急需水泥，其基建處遂向本省的青峰水泥廠、新華水泥廠及原告建設(shè)水泥廠發(fā)出函電。函電中稱：?°我公司急需標(biāo)號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。?±三家水泥廠在收到函電后，都先后向食品公司回復(fù)了函電，在函電中告知備有現(xiàn)貨，注明了水泥價格，而建設(shè)水泥廠在發(fā)出函電的同時，派車給食品公司送去了50噸。在該批水泥送達之前，食品公司得知新華水泥廠所產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價格合理，于是向新華水泥廠發(fā)去函電：?°我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速發(fā)貨，運費由我公司負擔(dān)。?±在發(fā)出函電后的第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準(zhǔn)備發(fā)貨；下午，建設(shè)水泥廠將50噸水泥送到。食品公司告知建設(shè)水泥廠他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接收建設(shè)水泥廠送來的水泥。建設(shè)水泥廠認為食品公司拒收貨物構(gòu)成違約，雙方協(xié)商不成，建設(shè)水泥廠遂向法院起訴。［問題］(1)合同訂立的程序包括哪幾個階段？(2)食品公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為？三家水泥廠回函的行為是什么行為？食品公司第二次向新華水泥廠發(fā)函的行為是什么行為？食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同是否成立？為什么？(3)建設(shè)水泥廠與食品公司之間的買賣合同是否成立？食品公司有無義務(wù)接受建設(shè)水泥廠發(fā)來的貨物？本案中建設(shè)水泥廠的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？回答：（1）合同訂立的程序包括哪幾個階段？答：合同的訂立分為兩個階段?a?a要約和承諾。（2）食品公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于什么行為？三家水泥廠回函的行為是什么行為？食品公司第二次向新華水泥廠發(fā)函的行為是什么行為？食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同是否成立？為什么？答：食品公司向三家水泥廠分別發(fā)函的行為，在合同法上屬于要約邀請。三家水泥廠回函的行為是要約。食品公司第二次向新華水泥廠發(fā)函的行為是承諾。食品公司與新華水泥廠之間的買賣合同以成立。因為食品公司已對新華水泥廠的要約進行承諾，而且承諾通知已到達新華水泥廠。（3）建設(shè)水泥廠與食品公司之間的買賣合同是否成立？食品公司有無義務(wù)接受建設(shè)水泥廠發(fā)來的貨物？本案中建設(shè)水泥廠的損失應(yīng)由誰承擔(dān)？答：不成立。食品公司無義務(wù)接受建設(shè)水泥廠發(fā)來的貨物。建設(shè)水泥廠的損失應(yīng)由建設(shè)水泥廠自己承擔(dān)。10、某化肥廠訴某農(nóng)資公司履行合同糾紛案1994年1月2日,某化肥廠業(yè)務(wù)員郭某出差時在火車上碰巧遇某農(nóng)資公司經(jīng)理匡某及秘書李某,雙方在火車上談?wù)撋狻９辰榻B了廠里的主要產(chǎn)品及其價格,匡某對該化肥廠的鉀肥感興趣,表示可以考慮買入一批,準(zhǔn)備春耕季節(jié)的市場需求。下火車后,郭某決定與匡某等同住一家賓館。雙方都看過對方的有關(guān)證件后,郭某拿出已經(jīng)蓋了合同專用章的合同文本,填寫了有關(guān)事項,簽完名才想到?jīng)]有合同專用章。郭某說不要緊，只要雙方有意做生意就行。雙方可以先簽好合同,一式兩份,等匡某和李某回到公司后再益章,然后傳真給郭某,當(dāng)做最后文件?？锬惩?。合同約定,化肥廠出售10噸優(yōu)質(zhì)鉀肥給農(nóng)資公司,每噸2000元，共2萬元,化肥廠在3月15日之前送貨上門,貨到付款。李某與匡某回到公司后,因為忙于年終收尾工作,把與郭某的合同一事忘記了。不久就放假過年。郭某回到廠里卻通知銷售部，準(zhǔn)備在3月農(nóng)資公司的經(jīng)營人員通知經(jīng)理匡某，匡某才想起與郭某的合同。但是他為了維護公司的利益，隨即說明簽的只是合同草稿，沒有蓋章，合同還沒有成立。后來又說該草稿是李某簽的，李某不是法定代表人，又不是業(yè)務(wù)員，簽字無效?；蕪S把化肥卸下堆在農(nóng)資公司門口，用油布遮好，聲明對方必須接收并如數(shù)付款。雙方僵持不下。化肥廠到法院起訴，要求認定雙方合同關(guān)系成立，判決對方履行合同。[問題]：(l)李某的簽名是否有效?(2)雙方簽訂的合同是否有效?[審理]與[分析][審理]：法庭判決該合同是有效的合同，農(nóng)資公司應(yīng)該履行合同，接收貨物，支付款項。[分析]：《合同法》第33條“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立?！北景冈趯徖頃r，農(nóng)資公司的經(jīng)理矢口否認他讓秘書李某簽字，否定自己當(dāng)時在場，聲稱自己不知道這回事。化肥廠卻到郭某曾經(jīng)與匡某和李某住過的賓館取證，找到了匡某與李某的住房登記記錄，賓館開具有關(guān)證明。匡某承認自己在那里住過，但還是否認知道這件事。法庭認為匡萊理由不足，認定李某的簽名是合法的代理，簽名有效。法庭認為該合同具備合同的基本條款，雙方的意思表示也是一致，其他方面也符合法律的規(guī)定，應(yīng)該認定從郭某和李某簽字時成立。法律并沒有規(guī)定合同要有合同專用章才有效。農(nóng)資公司的規(guī)定只有對內(nèi)的效力，不能抗辯對方當(dāng)事人。法庭最后判決該合同是有效的合同，農(nóng)資公司應(yīng)該履行合同，接收貨物，支付款項。11、李某系安徽某縣農(nóng)民，1995年春節(jié)后與幾個同村人一起到浙江打工。因為不懂技術(shù)，又沒有打工經(jīng)驗，長時間找不到工作。4月6月21日李某不慎從腳手架上摔下來。經(jīng)過多家醫(yī)院搶救，保住了腿腳，卻留下右腿殘疾，要靠拐杖才能行走，還有輕微的腦震蕩。這次事故中，李家花的醫(yī)療費和住院費40400出院后，公司不讓李某回到工地去，也不再發(fā)工資。李某回到家里，不能干農(nóng)活，還要繼續(xù)吃藥養(yǎng)傷，李家欠下一大筆債務(wù)。李家覺得非常不公平，到建安建筑公司要求賠償。建安建筑公司拒絕了，認為公司沒有聘用李某，李某是自愿到工地干活，公司是照顧李某才讓他到工地干活的，而且李某自己保證傷亡由自己負責(zé)。李家多次索賠都沒有成功。在1996年2月，李某在家屬和某律師事務(wù)所的免費幫助下到法院起訴。問題：建安建筑公司讓李某寫的書面保證是否有法律效力?答案提示：法庭認為李某與建安建筑公司的勞動合同關(guān)系成立，李某的書面保證無效。建安建筑公司應(yīng)支付李某醫(yī)療費、傷殘補助費、營養(yǎng)費、家屬因到醫(yī)院照顧探病所花的旅差費、誤工費等全部費用。12、某縣磁性材料廠訴某區(qū)應(yīng)用技術(shù)研究所技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案1990年合同規(guī)定，由轉(zhuǎn)讓方應(yīng)用技術(shù)研究所提供其自己發(fā)明的具有先進技術(shù)水平的YY-4J、25WJSFT單向電容運轉(zhuǎn)導(dǎo)步調(diào)速電動機(附減速器)的全套技術(shù)及其設(shè)計圖紙和必要的零件樣品；受讓方磁性材料廠支付轉(zhuǎn)讓費50萬元，分兩次支付；第一筆入門費交完后轉(zhuǎn)讓方應(yīng)及時交付圖紙、零件并向受讓方進行技術(shù)交底；轉(zhuǎn)讓方承擔(dān)該技術(shù)實施過程中的技術(shù)服務(wù)工作；受讓方負責(zé)籌備資金并組織生產(chǎn)；產(chǎn)品通過鑒定合格投產(chǎn)后，轉(zhuǎn)讓方分享利潤得30％，分成期從產(chǎn)品正式投產(chǎn)之日起算三年為止；如因轉(zhuǎn)讓方的技術(shù)錯誤造成產(chǎn)品失敗，轉(zhuǎn)讓方將全部費用退回受讓方。合同簽訂后，6月5日，受讓方支付了第一筆入門費25受讓方磁性材料廠馬上停止了投產(chǎn)的準(zhǔn)備工作，經(jīng)過改造的設(shè)備因為沒有相應(yīng)的技術(shù)和設(shè)備與之配套也擱置沒用了。于是向應(yīng)用技術(shù)研究所要求退還已經(jīng)交付的第一筆轉(zhuǎn)讓費，并且賠償改造設(shè)備所花的40萬元。應(yīng)用技術(shù)研究所只退回25萬元，不同意賠償設(shè)備改造費。應(yīng)用技術(shù)研究所認為自己并沒有要受讓方改造設(shè)備，是磁性材料廠作出的改造設(shè)備的決定，自己不應(yīng)該對此負責(zé)。受讓方在咨詢了律師的意見后到法院起訴，要求賠償。[案情焦點]技術(shù)轉(zhuǎn)讓方是否應(yīng)對受讓方的損失負責(zé)?[審理結(jié)果]應(yīng)用技術(shù)研究所敗訴，賠償磁性材料廠40萬元的經(jīng)濟損失。簽訂合同只是開始，合同不一定能保證是有效的并得到完全履行。在實際生活中，從合同的簽訂到生效、履行有時相隔一段時間，有時兩人簽訂的合同根本就沒有效力。如果在簽訂合同的過程中或者簽訂之后履行之前因為一方的過錯原因?qū)е潞贤瑹o效或者不能履行，很可能會損害另一方的利益。這時造成原因的一方是否應(yīng)該負責(zé)呢?負什么責(zé)任呢?為了解決這個問題，《合同法》規(guī)定了締約過失責(zé)任。這是新的《合同法》的重要突破，它把對合同的約束、監(jiān)督延伸到了合同成立、生效之前的責(zé)任。締約過失責(zé)任是指在締約過程中一方假借訂立合同，實施損害對方的行為或者其他違背誠實信用原則的行為，給對方造成損害時應(yīng)負的責(zé)任。我國合同法規(guī)定的締約過失責(zé)任是指狹義的締約過失責(zé)任。結(jié)合本案，就會發(fā)現(xiàn)應(yīng)用技術(shù)研究所有締約過失責(zé)任。首先，它對轉(zhuǎn)讓的技術(shù)并沒有所有權(quán)，有違反法律的多項規(guī)定。法律規(guī)定，轉(zhuǎn)讓、買賣、租賃等經(jīng)濟活動中，轉(zhuǎn)讓方、出賣方、出租方必須有依法取得的所有權(quán)或處置權(quán)，要保證不會有他人對受讓人、買方、租賃方追究侵權(quán)等法律責(zé)任。本案的轉(zhuǎn)讓方也違背誠實信用的義務(wù)沒有把技術(shù)的真實情況告知受讓方，沒有把與理工大學(xué)的機械研究所的訴訟的情況告知受讓方。其次，磁性材料廠因為要履行訂立的合同造成損失。這種損失直接的原因是與應(yīng)用技術(shù)研究所簽訂了合同，材料廠想履行合同而改造設(shè)備；經(jīng)過改造的設(shè)備之所以沒有用，是因為轉(zhuǎn)讓方提供的技術(shù)有法律爭議，侵犯了他人的權(quán)利。損失與合同有直接的關(guān)系。應(yīng)用技術(shù)研究所顯然有過錯，是屬于締約過錯的第二種，即故意隱瞞真實情況或提供虛假情況給他人造成損失。如果能證明轉(zhuǎn)讓方明知是侵權(quán)還轉(zhuǎn)讓給磁性材料廠，就還觸犯了第一種情形，即借訂立合同非法牟利。所以該研究所應(yīng)該對損失負責(zé)。13、陳某是天津三石公司供銷科長，任職期間辦理了三石公司與上海三木公司之間的供銷、加工等多方面的業(yè)務(wù)。1997年3月，陳某辭職后開辦了六順公司，六順公司的辦公房內(nèi)存有一批三石公司的設(shè)備。1997年4月三木公司4月4日收到該合同文本簽字蓋章后，于4月15日用特快專遞寄給陳某。陳某于4三木公司4月三石公司卻說自己也是受害者，陳某已經(jīng)離開三石公司，三石公司并沒有委托陳某與三木公司簽訂合同。因此拒絕承擔(dān)責(zé)任。雙方爭執(zhí)不下。三木公司將三石公司告上法庭，要退回款項，賠償損失，支付職工的醫(yī)療費用。分析：表見代理本來屬于無權(quán)代理，即沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍然以被代理人的名義進行。第四十九條“行為人沒有代理、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效”。但是表見代理與狹義的無權(quán)代理不同的是，相對人有充分的理由認為代理是有權(quán)代理，從而與之訂立合同。出于對善意的相對人的合法權(quán)益保護，法律特別規(guī)定表見代理有效，它不需要經(jīng)過追認就產(chǎn)生效力，被代理人不得拒絕履行代理行為對自己產(chǎn)生的法律后果。由此可見，表見代理與一般的無權(quán)代理有絕然不同的法律后果。這實際上加重了被代理人的責(zé)任，讓他更加謹(jǐn)慎的行使自己的授權(quán)。表見代理的基本要件是：一、相對人必須是善意的，并且是沒有過失。善意是《合同法》誠實信用原則的體現(xiàn)，沒有過失是相對人對自己行為應(yīng)盡到慎重小心的義務(wù)。二、相對人自己認為代理人是有權(quán)代理應(yīng)有充分的理由。如果是因為自己的原因而誤以為對方有權(quán)代理造成損失，被代理人不承擔(dān)責(zé)任。三、相對人已經(jīng)與相對人訂立了合同。沒有訂立合同根本就談不上要人負責(zé)的問題。認清本案中陳某代理三石公司是表見代理是本案的關(guān)鍵。陳某以前是三石公司的供銷科長，經(jīng)常與三木公司從事業(yè)務(wù)往來，這是三木公司信賴陳某的主要原因。而后來陳某辭職，三木公司并不知道，有理由認為陳某依然是三石公司的職員，從而與之訂立合同。這符合表見代理的規(guī)定，該合同對三石公司發(fā)生效力。三石公司認為自己沒有授權(quán)給陳某，三石公司也沒有收到三木公司的錢等理由，都不能對抗三木公司的請求，三石公司應(yīng)先承擔(dān)責(zé)任。至于三石公司與陳某的關(guān)系應(yīng)另案處理。14、華盛信托投資公司訴遠洋船務(wù)公司借款與抵押合同糾紛案1992年，遠洋船務(wù)公司(以下簡稱遠洋公司)因為資金周轉(zhuǎn)不過來，向華盛信托投資公司(以下簡稱投資公司)申請貸款500萬元人民幣。因為主管部門規(guī)定該投資公司只能向其投資企業(yè)放貸，而且遠洋公司與投資公司不屬于同一行政區(qū)域，因此該投資公司不能直接繪遠洋公司貸款。投資公司找到另外一家與遠洋公司同一行政區(qū)域的投資銀行(以下簡稱投資銀行),與遠洋公司三家一起商量,由投資公司向投資銀行簽訂一份拆借資金50O萬元的合同,但是資金不進入投資銀行的賬號，而是直接進人遠洋公司的賬號;然后由投資公司與遠洋公司在1992年9月10日簽訂一份借款合同。合同約定：投資公司借給遠洋公司500萬元人民幣,月息是0．9遠洋公司的上級公司得知遠洋公司簽訂合同借了500萬元,就決定挪用這筆款。遠洋公司在上級公司的指使下通知投資公司把款匯到上級公司在B市的工商銀行的賬號上，遠洋公司的上級公司把這筆款完全挪用到別的下屬企業(yè),遠洋公司根本就沒有用這筆款。一年后，遠洋公司無力還款。經(jīng)過多次交涉,沒有取得任何效果。遠洋公司認為自己沒有用錢，錢是到了上級公司的賬號上,應(yīng)該向上級公司要求還錢。1993年1月,投資公司向遠洋公司所在地的海事法院提起訴訟,要求遠洋公司償還所欠的500萬元及其利息,并要求依法拍賣“大舜”號輪船,從拍賣所得款項中優(yōu)先受償。[案情焦點](l)遠洋公司與投資公司的借款合同是否有效?(2)該借款合同的附屬合同船舶抵押合同是否有效?[審理結(jié)果]法院判決認定這兩個合同都是成立的，但都屬無效合同。[法理分析]法院在判決時也認定這兩個合同都是成立了，但都是無效的，并且所持的理由卻不同。法院認為借款合同無效是因為該合同的內(nèi)容違反了法律的強制性的規(guī)定，不符合合同生效的基本要件。認為抵押合同無效的理由是因為該合同在程序上違法，不符合法律對于輪船的抵押所作的程序上的規(guī)定，導(dǎo)致合同雖然成立，但未生效。對于借款合同，法律沒有特別規(guī)定它的生效方式，因此應(yīng)該依照第44條的第一款進行，即認為生效是從合同成立時開始。但是它仍然要符合合同生效的四個基本要件。本案的借款合同違反了要件之一，即合同內(nèi)容違反法律、法規(guī)的規(guī)定。法院認為投資公司作為金融機構(gòu)，向不是其投資企業(yè)的遠洋公司發(fā)放貸款，超越了經(jīng)營范圍，違反了《金融信托投資機構(gòu)管理暫行規(guī)定》的第18條的規(guī)定。而且借貸未經(jīng)主管部門批準(zhǔn)，并且以拆借的名義貸款，是規(guī)避法律的行為。因此該借款合同是無效合同，遠洋公司的上級公司應(yīng)當(dāng)返還所得的500萬元給投資公司。15、1997年12月，某服裝廠與某開發(fā)公司協(xié)商購買西服，并于同月16日向開發(fā)公司支付預(yù)付款20萬元。12月20日雙方簽訂購銷合同一份，規(guī)定：開發(fā)公司供給服裝廠西服1.5萬件，總價款128.7萬元，貨到黑河后驗證、驗數(shù)，付總貨款的40%，其余貨款分別于1998年1月、2但由于服裝廠只籌集到20萬元貨款，不能按約定交付總貨款的40%，故貨物始終未卸車驗數(shù)。開發(fā)公司等候數(shù)日后，于1998年1月7日帶運貨車隊離開黑河。服裝廠人員追至孫吳縣繼續(xù)與之協(xié)商，但由于服裝廠仍不能按約定付足40%貨款(開發(fā)公司遂將貨拉回合肥市。服裝廠為此訴至法院，請求開發(fā)公司返還20萬元預(yù)付款，并償付違約金64350。開發(fā)公司辯稱，本公司按規(guī)定時間將貨運至黑河，但服裝廠在放寬時間后仍不能給付合同規(guī)定的40%的貨款，本公司才將貨物拉回，違約的是服裝廠。問：哪一方違約?為什么?答案提示：服裝廠違約。開發(fā)公司行使后履行抗辯權(quán)。16、甲商場與乙公司簽訂了500臺電視機的買賣合同，由乙先供貨，甲后付款，后乙發(fā)現(xiàn)甲經(jīng)營不善、產(chǎn)品積壓價值達到1000萬，對許多供貨商已不能付款，乙以此作為證據(jù)，拒絕先將500臺電視機交付給甲，乙的行為是否構(gòu)成違約？答案：不僅不違約，反而是合法行為，行使先履行抗辯權(quán)，目的在于防止風(fēng)險和損失擴大。17、甲藥店與乙藥廠訂立合同，甲購買乙的藥品，由甲先付款，乙后供貨。后甲發(fā)現(xiàn)丙起訴乙賣偽劣藥品，法院雖未作出判決但給庭審質(zhì)證已證實該事實。提示：甲和丙買的雖然不是一種藥，但甲以乙賣偽劣藥品、信譽掃地為由可以行使先履行抗辯權(quán)，拒絕先付款，而不認定為違約。18、某貿(mào)易公司訴某紡織公司合同違約案某紡織公司(以下簡稱甲公司)與乙服裝廠在1994年10月簽訂了一份合同，合同約定在當(dāng)年12月31日前，甲公司向乙服裝廠交付加厚毛滌綸布5萬米，價格為16萬元，總價款為80萬元，交付方式為服裝廠自行到甲公司的倉庫提貨，交貨之后10簽訂合同后不久，服裝廠就更換了領(lǐng)導(dǎo)人。新任廠長認為加厚毛滌綸布的服裝市場銷路不好，遂向甲公司提出要減少合同訂購的毛滌綸布的數(shù)量，但是該提議未得到對方公司同意。恰好服裝廠得知某貿(mào)易公司也有相關(guān)的業(yè)務(wù)，遂與貿(mào)易公司商量，想把乙服裝廠與甲公司的訂貨合同中的貨物轉(zhuǎn)讓給貿(mào)易公司，乙服裝廠不從中賺取任何利潤。貿(mào)易公司同意了，雙方簽訂了一份書面的協(xié)議。服裝廠于是發(fā)函給甲公司，說明該批貨物已轉(zhuǎn)讓給予鄰縣的某貿(mào)易公司，由貿(mào)易公司到甲公司直接提貨。甲公司收到該函后，一直未予答復(fù)。貿(mào)易公司于同年12月31日在協(xié)商不成后，貿(mào)易公司向法院提起訴訟，要求甲公司承擔(dān)違約責(zé)任，退回貨物，返還貨款，賠償損失。甲公司在答辯中提出原告主體不合格，認為與甲公司簽訂合同的是乙服裝廠，自己與貿(mào)易公司沒有任何的權(quán)利義務(wù)，貿(mào)易公司無權(quán)狀告自己。甲公司要求法庭不予受理原告的起訴。問題：甲公司與貿(mào)易公司是否有權(quán)利義務(wù)關(guān)系?答案提示：法院受理案件，并且判決甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。因為服裝廠已將該合同中的債權(quán)債務(wù)概括裝讓給了貿(mào)易公司。第7章知識產(chǎn)權(quán)法1、著名歌唱家劉甲于1971年被迫害致死，臨終前將其回憶錄手稿送給好友王甲。該手稿扉頁上寫有“吾將不久于人世，僅以此絕筆贈吾摯友，望珍藏密室，令其永不面世”的字樣。王甲依遺囑密藏之。1995年王甲病故，其繼承人王乙獲得該手稿。1998年，王乙將該手稿借給學(xué)者孫某，供其研究劉甲生平時參考。王乙在出借時聲明?°根據(jù)作者遺愿，手稿不得公諸于世?±，孫某應(yīng)允。1999年，孫某在征得劉甲的繼承人劉乙的同意后，將手稿以內(nèi)部資料的形式刊印400冊，在一定范圍內(nèi)散發(fā)。問題：（1）劉甲在手稿扉頁上題字屬于什么性質(zhì)的行為，為什么？（2）王甲對手稿是否享有著作權(quán)？為什么？（3）王乙對該手稿是否享有著作權(quán)，為什么？（4）誰對手稿享有著作權(quán)，為什么？其中哪些著作權(quán)的保護期不受限制？（5）劉乙對手稿享有哪些權(quán)利，為什么？（6）孫某刊印手稿并在一定范圍內(nèi)散發(fā)是否侵權(quán)，侵犯了誰的什么權(quán)利，為什么？回答：（1）遺囑，并不喪失著作權(quán)（2）物權(quán)，并不享有著作權(quán)（3）不享有（4）劉甲及劉乙，除發(fā)表權(quán)以外的人身權(quán)（5）著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)（6）劉甲的發(fā)表權(quán)2、Ａ省的甲公司于2002年１月通過簽訂使用許可合同，獲得某外國企業(yè)在中國注冊的“金太陽”電腦商標(biāo)獨占使用權(quán)及其操作系統(tǒng)Ｍ軟件的使用權(quán)，批量組裝?°金太陽?±電腦。2003年７月，甲公司與Ａ省的乙公司簽訂委托銷售合同，約定乙公司以自己的名義銷售100臺“金太陽”電腦，銷售價格為每臺3000元，每銷售一臺收取代銷費300元。同年９月，乙公司向Ｂ省的丙大學(xué)以每臺3000元的價格賣出700臺“金太陽”電腦，合同約定丙大學(xué)當(dāng)日支付15萬元，提貨50臺，另20臺電腦由丙大學(xué)開辦的具有法人資格的丁公司收貨并付款，同時合同還約定：如發(fā)生糾紛由“起訴一方所在地法院管轄”。同年10月初，丁公司收到乙公司發(fā)運的20臺“金太陽”電腦，并將該批電腦進行贏利性出租，但丁公司多次以資金困難為由拒絕乙公司提出的付款要求。2004年３月，乙公司將尚未賣出的30臺電腦的“金太陽”商標(biāo)清除，更換為戊公司的注冊商標(biāo)“銀河”，并以每臺4000元的價格賣給不知情的李某２臺，李某將其中１臺贈送給好友胡某。問題：（1）如果丙大學(xué)使用的５０臺電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，應(yīng)向誰主張違約責(zé)任？（2）丁公司出租電腦的行為是否侵犯Ｍ軟件的出租權(quán)？為什么？（3）乙公司如果起訴請求支付２０臺電腦貨款，應(yīng)以誰為被告？怎樣確定管轄法院？（4）乙公司更換商標(biāo)的行為應(yīng)如何定性？哪些主體可以作為適格的原告起訴乙公司？（5）如李某購買的２臺電腦沒有質(zhì)量問題，能否向賣方雙倍索賠？為什么？（6）如胡某接受贈與的電腦出現(xiàn)質(zhì)量問題，能否要求李某承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任？為什么？分析：（1）應(yīng)向乙公司主張違約責(zé)任。（2）沒有侵犯Ｍ軟件的出租權(quán)，因為該軟件不是租賃合同的主要標(biāo)的。（3）應(yīng)以丙大學(xué)為被告。由乙公司所在地的基層人民法院管轄。（4）乙公司的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。甲公司、戊公司、某外國企業(yè)和李某均可作為原告起訴乙公司。（5）有權(quán)雙倍索賠。因乙公司的銷售行為構(gòu)成欺詐，欺詐不以產(chǎn)品的質(zhì)量問題為構(gòu)成要件。（6）不能。因為贈與的財產(chǎn)有瑕疵的，贈與人不承擔(dān)責(zé)任，并且李的贈與沒有附義務(wù)，也不存在李故意不告知瑕疵或者保證無瑕疵的情形。3、劉京勝為世界名著《唐吉訶德》的翻譯者，其于1995年翻譯該書并出版。后劉使用sohu網(wǎng)站瀏覽時，發(fā)現(xiàn)其翻譯的《唐吉訶德》以電子版本的形式存在于網(wǎng)上，劉遂與sohu網(wǎng)站交涉，認為sohu的行為侵犯了其著作權(quán)，sohu的答復(fù)為《唐吉訶德》的電子版本并不是其直接在服務(wù)器上提供的，僅僅是sohu的搜索引擎搜索的結(jié)果，真正提供該書電子版本在線閱讀及下載的為另外三個獨立于sohu的網(wǎng)站，sohu僅提供了該三個網(wǎng)站的鏈接。經(jīng)取證證實確是另外三個網(wǎng)站實際提供《唐吉訶德》的在線閱讀和下載的，但劉認為sohu有義務(wù)停止提供網(wǎng)站鏈接，sohu并未采取任何行動，sohu的鏈接行為是否侵犯劉的著作權(quán)？4、某甲發(fā)明了一種“可調(diào)式萬能鑰匙”，經(jīng)試驗，證實可以打開絕大多數(shù)機械鎖。某甲遂決定向?qū)＠蛛娫捝暾垺皩嵱眯滦汀睂＠Ｕ垎枌＠质欠衲苁芾碓擁椛暾垼?、依據(jù)《商標(biāo)法》的有關(guān)規(guī)定，分析：杭州人喜歡吃小月餅，商家紛紛推出“迷你月餅”，后一家公司為其月餅注冊了?°迷你?±商標(biāo)，遂不許其他商家以?°迷你?±之名稱其月餅，終釀成糾紛。你認為該商標(biāo)注冊是否不當(dāng)？為什么？第8章產(chǎn)品質(zhì)量法1、1997年春節(jié)除夕晚上，李某點燃剛從單位拿回的卡式爐，誰知“轟”的一聲，卡式爐爆炸了，家中老人被炸傷，李某的右手也被炸裂。原來該型號卡式爐是某市一家電器公司的新產(chǎn)品，出事前幾天送到李某單位（電子產(chǎn)品檢測所）請求測試，李某認為該公司產(chǎn)品質(zhì)量一直不錯，于是就順手拿回一臺試用，誰想竟發(fā)生了此事。問題：（1）若李某起訴卡式爐制造公司能否勝訴？為什么？（2）哪些情況可以不負產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任？回答：（1）若李某起訴卡式爐制造公司能否勝訴？為什么？答：不能。因為卡式爐制造公司未將該產(chǎn)品投入流通。（2）哪些情況可以不負產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任？答：產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的免責(zé)條件：1）未將產(chǎn)品投入流通的2）產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的3）將產(chǎn)品投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的2、某廠1993年生產(chǎn)了一種治療腰肌勞損的頻譜治療儀投放市場，消費者甲購買了一部，用后腰肌勞損大大減輕，但卻患上了偏頭疼癥，甲詢問了這種治療儀的其他用戶，很多人都有類似反應(yīng)。甲向某廠要求索賠。某廠對此十分重視，專門找專家作了鑒定，結(jié)論是；目前科學(xué)技術(shù)無法斷定治療儀與偏頭疼之間的關(guān)系。以下哪種觀點正確？說明理由。A、本著公平原則，某廠應(yīng)予適當(dāng)賠償B、因出現(xiàn)不良反應(yīng)的用戶眾多，應(yīng)將爭議擱置，待科技發(fā)展到能夠作出明確結(jié)論時再處理C、該治療儀的功能是治療腰肌勞損，該功能完全具備，至于其他副作用是治療中不可避免的，該廠可不負責(zé)任D、由于治療儀投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，某廠不能承擔(dān)賠償責(zé)任回答：答：選D。根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，治療儀投入流通時的科學(xué)技術(shù)水平不能發(fā)現(xiàn)缺陷的存在，所以某廠不能承擔(dān)賠償責(zé)任。第10章競爭法1、某市啤酒廠的“大地”牌啤酒近年來市場銷量一直穩(wěn)步上升。主要原因是因其質(zhì)量穩(wěn)定,價格一直保持在每瓶2.2元,獲得了質(zhì)優(yōu)價廉的信譽。1996年1月,該市一大型集團投資建立了“天天”啤酒廠,生產(chǎn)的“天天”啤酒質(zhì)量不錯,只是打不開銷路。1996年5月,“天天”采取了靈活的銷售戰(zhàn)略,將其生產(chǎn)的“天天”啤酒出廠價降到每瓶1.8元。一段時間過后,“天天”啤酒以其低廉的價格,尚可的質(zhì)量，銷量大幅增大,而“大地”牌啤酒則因價高而無人問津?！按蟮亍泵鎸χち业氖袌龈偁?大力改進生產(chǎn)技術(shù),加強管理,降低生產(chǎn)成本,最后出廠價保持在每瓶1.8元。而“天天”為了徹底擊垮其競爭對手,于1996年9月再次大幅降價,以低于成本價的每瓶1.3元投放市場,雖然每賣出一瓶啤酒,該廠要賠0.5元,但是為了擊垮“大地”,某大型集團憑借雄厚的實力維持“天天”的生存。1997年2月5日,“大地”啤酒廠終因銷量大減,難以維持而暫時停產(chǎn)?！按蟮亍逼【茝S向人民法院起訴,狀告“天天”問題：（1）“大地”啤酒廠的請求有無法律依據(jù)?為什么?（2）什么是不正當(dāng)壓價競爭行為?法律規(guī)定有哪些例外情形。（3）經(jīng)營者以低于成本的價格銷售商品對消費者有無影響?回答：（1）“大地”啤酒廠的請求有無法律依據(jù)?為什么?答：有。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，為了排擠競爭對手，以低于成本的價格銷售商品，屬于不正當(dāng)競爭行為。（2）什么是不正當(dāng)壓價競爭行為?法律規(guī)定有哪些例外情形。答：委派及競爭對手，以低于成本價的價格銷售商品。例外情況是：A、折本銷售鮮活產(chǎn)品；B、處理有效期即將到期的商品或其他積壓商品；C、季節(jié)性降價；D、因清償債務(wù)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、歇業(yè)降價銷售商品。（3）經(jīng)營者以低于成本的價格銷售商品對消費者有無影響?答：有影響。從長遠看，經(jīng)營者一旦取得市場主導(dǎo)地位，還會從價格入手，謀求自己的利潤。顯然，提價是一種較好的選擇。第11章《勞動合同法》1、用《勞動合同法》的規(guī)定判斷下列勞動關(guān)系建立的時間：（1）小張于2007年1月20日通過某公司在人才市場舉辦的招聘考試，2月1日填寫新入職人員登記表，2月3日起在公司生產(chǎn)車間工作，公司一直未與其簽訂勞動合同。（2）小王于2007年3月5日經(jīng)某公司招聘入職，口頭約定試用期1個月，2007年4月5日小王如期轉(zhuǎn)正，并于當(dāng)日與公司簽訂了期限至2008年4月的勞動合同。2、某公司與張某簽訂了2年期限的勞動合同，約定試用期為6個月，試用期工資1600元，轉(zhuǎn)正后的工資為2000元，并已按約定實際履行，問：某公司將要承擔(dān)什么支付責(zé)任？《勞動合同法》第83條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。答：賠償金=2000×4=8000元轉(zhuǎn)正后工資差額=2000×4-1600×4=1600元3、公司派王某到美國接受為期1個月的專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)，培訓(xùn)費用為3萬6千元，公司和王某簽訂一個服務(wù)期協(xié)議，王某接受培訓(xùn)后必須為公司服務(wù)3年，否則，要賠償公司的培訓(xùn)費。如果王某培訓(xùn)后在公司工作滿2年后想要解除合同，按照規(guī)定，需賠償公司的金額？答：36000/3×1=12000元依據(jù)：本法第22條2款規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費用。第12章訴訟法和仲裁法1、某縣公安局辦公室主任王某在一次宴請自己老戰(zhàn)友的酒席上與酒店老板李某發(fā)生爭執(zhí)。王某一氣之下，將酒店內(nèi)的一臺高級進口彩電砸壞，并揚言要吊銷李某的營業(yè)執(zhí)照。李某在多次向王某索賠無效的情況下，以王某為縣公安局干部為由，要求公安局予以賠償。被公安局拒絕后，李某以縣公安局為被告，向縣人民法院提起行政訴訟，請求法院判令縣公安局賠償自己的損失。問題：該案是否屬于行政訴訟？評析：王某雖然是公安局的工作人員，但是，他砸毀彩電的行為并不是以公安局的名義進行的，不屬于公務(wù)行為，因而他的所作所為也不可能是行政行為，所以應(yīng)對該案負責(zé)的也應(yīng)是王某本人，而不是行政機關(guān)。李某要保護自己的權(quán)利，也應(yīng)該向法院提起民事訴訟，而不是行政訴訟。2、某市原有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，營業(yè)執(zhí)照、衛(wèi)生許可證、屠宰許可證等證照齊全。1997年國務(wù)院發(fā)布《生豬屠宰管理條例》，該市政府根據(jù)其中確認并頒發(fā)定點屠宰標(biāo)志牌的規(guī)定發(fā)出通告，確定只給甲發(fā)放定點標(biāo)志牌。據(jù)此，市工商局將乙、丙、丁三家屠宰場營業(yè)執(zhí)照吊銷，衛(wèi)生局也將衛(wèi)生許可證吊銷。乙、丙、丁三家屠宰場對此不服，找到市政府，市政府稱通告屬于抽象行政行為，需遵守執(zhí)行。三家屠宰場遂提起行政訴訟。問題：該案是否屬于行政訴訟的受案范圍？案情分析：該案屬于行政訴訟的受案范圍。本案中市政府發(fā)布的通告，明確確定只給甲發(fā)放定點標(biāo)志牌，而該市原僅有甲、乙、丙、丁四家定點屠宰場，這就意味著剝奪了乙、丙、丁三家屠宰場的屠宰資格?？梢?，該通告是針對定點屠宰這一特定的事和甲、乙、丙、丁這一特定的人作出的，侵害了乙、丙、丁三家屠宰場的公平競爭權(quán)，屬于典型的具體行政行為。3、2008年12月，公民崔某購買一輛夏利牌轎車，準(zhǔn)備跑出租。崔某到公安機關(guān)辦理了行車證，并掛了車牌照。2009年3月，崔某到某市交通局辦理出租車營運證，并遞交了申請書及相關(guān)的材料，崔某前前后后跑了十幾趟。運管處拖了半年的時間，始終沒給崔某明確的答復(fù)。崔某以市交通局為被告，向法院提起行政訴訟，要求法院判令其作出具體行政行為，給他核發(fā)出租車營運證。問題：崔某能否對交通局不給頒發(fā)營運證的行為起訴?案情分析：頒發(fā)營運證是行政機關(guān)的一種許可行為。行政許可是行政機關(guān)應(yīng)行政管理相對人的申請，通過頒布許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為。頒發(fā)營運證是交通局的法定職責(zé)。公民崔某向其申領(lǐng)出租車營運證，交通局不予答復(fù)，致使崔某無法獲得從事出租車業(yè)務(wù)的資格，侵犯了崔某的合法權(quán)益，崔某可以提起行政訴訟。4、某村農(nóng)民多年以種植糧棉為主，但收益不大。該鄉(xiāng)人民政府為讓農(nóng)民盡快富裕起來，解放思想，動腦筋。經(jīng)多次到外地考察，鄉(xiāng)政府認為種植花木比種植糧棉賺錢，便向全鄉(xiāng)農(nóng)民發(fā)出《倡議書》，號召農(nóng)民改種花木；還在某村作試點，某村66戶農(nóng)民強制性推廣種花木?？山?jīng)營一年后，他們不僅沒有贏利，反爾虧損。于是，該村66戶農(nóng)民不斷上訪，要求鄉(xiāng)政府賠償損失。上訪無果后，最后66戶農(nóng)民便以鄉(xiāng)政府為被告，向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟。請問：該案是否屬于行政訴訟的受案范圍？為什么？案情分析：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“不具有強制力的行政指導(dǎo)行為”不屬于行政訴訟范圍。在本案中，鄉(xiāng)政府的