銀行卡追透風險探討及其化解對策

銀行卡追透風險探討及其化解對策我國銀行卡業(yè)務(wù)開辦較晚，但卻獲得了較快發(fā)展。截至今年二季度，我國商業(yè)銀行已發(fā)行銀行卡19億張，比2008年末增加7%。與此不相適應(yīng)的是，我國銀行卡立法相對滯后，專門的規(guī)定僅有中國人民銀行發(fā)布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，內(nèi)容不全面，效力低，適用上對法院無必然約束力，易引發(fā)爭議或糾紛，從而影響銀行卡產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。一、影響銀行卡追透的相關(guān)法律問題“卡門事件”暴露發(fā)卡管理有漏洞。2008年12月8日，西安電子科技大學一名學生在網(wǎng)上發(fā)帖，稱自己去學校旁邊某銀行辦理網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，被告知他名下已經(jīng)有一張信用卡開通了網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，可他從未辦理過該銀行信用卡。由此，高校學生個人信息被盜用事件揭開冰山一角。此后，很多學生查詢該銀行客服電話，發(fā)現(xiàn)自己名下都有一張從未見過的該銀行信用卡?！翱ㄩT事件”的實質(zhì)，是盜用他人名義申請辦理銀行卡并使用。有人懷疑，全國不知有多少張銀行卡是盜用他人之名申辦并使用，也不知有多少人尚不清楚自己名下已有銀行卡?而當這些銀行卡透支逾期不還時，銀行向卡之名義持有人（即他人）追透，將存在法律障礙。因為他并未申請辦理該卡，也未實際透支，不是銀行卡法律關(guān)系之真正主體，讓其承擔償還責任，違反法律規(guī)定，也會助長此類違法事件的再次發(fā)生。法院不會支持銀行對卡之名義持有人的訴訟主張，銀行只能向透支之實際使用人主張權(quán)利。銀行將面臨實際使用人無法查證，無法確定被告之法律風險。銀行透支扣收年費尚無明確法律依據(jù)。信用卡合約往往規(guī)定銀行通過銀行卡賬戶扣收年費，多數(shù)銀行在計算機系統(tǒng)程序中也設(shè)定了自動扣收年費程序。當持卡人在賬戶中的存款超過其應(yīng)交年費額度時，銀行扣收在法律上屬于債的抵銷，因而不存在任何法律障礙。然而，當賬戶中無存款或存款不足以扣收年費時，銀行往往單方以透支方式扣收持卡人所欠年費，致使產(chǎn)生透支額，甚至出現(xiàn)多年年費扣收透支額累計。其依據(jù)多為合約中銀行透支扣收年費的授權(quán)性規(guī)定，然而，這種授權(quán)性規(guī)定很難找到法律基礎(chǔ)或依據(jù)。第一，它不是債的抵銷，因為銀行并不對持卡人負有債務(wù)。第二，它也不符合代理的有關(guān)要求，因為我國禁止自己代理（在銀行透支扣收年費中，銀行是持卡人透支之代理人，同時又是透支所形成借貸關(guān)系之相對人）。第三，透支所產(chǎn)生的利息及可能要收取的復(fù)利、滯納金和超限費之和，將可能遠遠高于持卡人所欠年費（依《合同法》應(yīng)承擔的違約金、賠償金）。這不僅涉嫌違反《合同法》規(guī)定，也有悖于公平原則。3.分次透支法律界定存在認識上的分歧。分次透支形成一個借貸關(guān)系還是多個借貸關(guān)系，尚無專門規(guī)定，司法實踐對此認識也不統(tǒng)一。實務(wù)中，銀行與持卡人僅簽訂一個合約。依此，有人認為不論持卡人透支多少次，均形成一個借貸關(guān)系，持卡人只不過是分期履行還款義務(wù)。然而，銀行卡最高透支限額實際上可認定為銀行對持卡人的最高授信額度。一般認為，最高授信額度并不必然形成借貸關(guān)系，而當實際辦理一次貸款后，才形成一個借貸關(guān)系，多次辦理將形成多個借貸關(guān)系。分次透支與此十分相同，分次透支形成多個借貸關(guān)系?？赡苷腔谡J識難以統(tǒng)一，最高人民法院《關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（下稱“訴訟時效規(guī)定”）才未涉及此問題。然而，這種分歧將影響銀行追透對“訴訟時效規(guī)定”具體條文的選擇和適用。催收不規(guī)范存在時效上的法律風險隱患。銀行過多地依賴電話催收、短信催收、寄送欠款對賬單（含催收通知書）、委托公安機關(guān)催收等向持卡人追透，而當面催收、公證催收等往往因成本問題而被忽視或放棄。然而，電話催收僅有銀行單方內(nèi)部記錄佐證，發(fā)短信、寄送欠款對賬單也無法排除持卡人未收到之情形。當持卡人否認接到電話或收到通知，銀行將可能面臨透支時效已過的法律風險?？赡艹鲇诠珓?wù)之特殊身份，以及不便公開之因素，公安機關(guān)未必愿意出庭或書面作證，從而難有時效中斷之法律效果。實務(wù)中，因找不到持卡人，銀行于是到其父母家中催收，并由其父母代為簽收催收通知書。因為并不“同住”，依《訴訟時效規(guī)定》第十條，該催收不產(chǎn)生時效中斷之法律效果。有銀行在對保證人催收通知書中，僅要求保證人協(xié)助向持卡人催收。這涉嫌未要求保證人承擔保證責任而使其免除保證責任。銀行因過錯而可能無法追回新透支。透支逾期未還或超限額透支而未止付，致使出現(xiàn)新透支，銀行是否存在過錯，尚無明確法律依據(jù)。有人認為，持卡人已構(gòu)成違約，按照《合同法》第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應(yīng)當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”的規(guī)定，銀行應(yīng)對持卡人實施止付，以防止透支進一步擴大。如果未止付致使持卡人繼續(xù)透支得逞，可認定為“沒有采取適當措施”，銀行是有過錯的，應(yīng)自行承擔責任。這種觀點是片面的，因為依據(jù)該觀點持卡人將獲取新透支本金，其獲益是沒有法律依據(jù)的，也違背《合同法》第一百一十九條規(guī)定精神，即該條規(guī)定雖懲罰非違約方但并不支持違約方依此而獲益。而對新透支之利息和可能要收取的復(fù)利、滯納金和超限費，存在涉嫌使損失擴大，可能不被法院支持，有可能存在無法追回的法律風險。復(fù)利、滯納金和超限費非當獲司法支持。依照《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十二條、第二十三條的規(guī)定，對貸記卡持卡人逾期不歸還透支的，銀行一般要收取復(fù)利、滯納金和超限費，雙方所簽合約對此也作明確規(guī)定。個案中，銀行收取的利息、復(fù)利、滯納金和超限費之和，往往超過持卡人透支額，甚至是持卡人透支額的10倍以上。此懸殊過大，包括法官在內(nèi)的社會公眾往往難以理解。同時，透支在法律上被定性為銀行與持卡人之間的借貸關(guān)系。而貸款是不允許計收復(fù)利的，更談不上有滯納金和超限費，利率也不得超過同類貸款利率的4倍。因此，收取復(fù)利、滯納金和超限費將涉嫌違反我國貸款的相關(guān)規(guī)定。中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第一百五十四條規(guī)定：“信用卡透支利息，自簽單日或銀行記賬日起15日內(nèi)按日息萬分之五計算，超過15日按萬分之十計算，超過30日或透支金額超過規(guī)定限額的，按日息萬分之十五計算。透支計息不分段，按最后期限或者最高透支額的最高利率檔次計息?！憋@然，該辦法是不允許計收復(fù)利的。這與《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》相沖突，給個案中法院選擇適用部門規(guī)章留下了彈性空間。司法實踐中，一些法院認為，透支利率已含有懲罰性質(zhì)，而銀行所設(shè)定收取復(fù)利、滯納金和超限費的具體條款，體現(xiàn)了銀行在利用其所具有的優(yōu)勢地位以及我國信用卡發(fā)展特定階段銀行與用戶在信息上的高度不對稱性，此類格式合約條款，屬于“霸王條款”，其目的在于追求不合理不公正的高額利潤，況且，銀行對貸記卡內(nèi)的存款不計付利息。因此，銀行收取復(fù)利、滯納金和超限費將有失公平，不應(yīng)當支持，給銀行訴訟追透帶來一定法律風險?！霸S霆案”現(xiàn)象增加“機生”交易單采信難度。依照《合同法》第十一條、《電子簽名法》第四條和《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第三十九條的規(guī)定，銀行認為計算機系統(tǒng)生成并加蓋其印章的交易明細記錄和清單是證明持卡人透支額及利息等數(shù)據(jù)的法定書面證據(jù)。然而“許霆案”（即2006年4月21日山西籍的打工青年許霆因利用銀行ATM自動柜員機故障漏洞，提取了不屬于自己的17萬余元，終獲刑并引起社會廣泛爭議）現(xiàn)象使持卡人有理由相信銀行計算機系統(tǒng)程序也會出錯，從而對該證據(jù)的真實性、有效性提出異議，要求銀行提交能夠證明其透支及利息等數(shù)據(jù)的其他證據(jù)。一般而言，民事訴訟奉行誰主張誰舉證原則，持卡人若認為系統(tǒng)程序也會出錯，理應(yīng)承擔舉證責任。不過，有人認為，該系統(tǒng)由銀行管理和使用，讓持卡人舉證證明其是否會出錯勉為其難。也有人認為，舉證責任倒置即由銀行舉證證明其系統(tǒng)程序不會出錯，似乎更為合理。銀行是難以保證其系統(tǒng)程序不會出錯的，實行舉證責任倒置，無疑是讓銀行替持卡人透支“埋單”，將會助長惡意持卡人透支和“逃債”。這些認識分歧，影響交易明細紀錄和清單的米信。銀行卡被“冒用”透支的追收風險。銀行發(fā)卡后，往往只看重該卡所能帶來的收益，而對持卡人卻疏于關(guān)注。當持卡人死亡后，銀行往往并不知悉，因而不能及時收回死者生前所持銀行卡，使他人“冒用”該卡透支有機可乘。對此透支款項，銀行要面臨如下追收風險：向死者追收已不可能，也無法律依據(jù)，因為從死亡時起，其民事權(quán)利能力終止；由于不是死者生前債務(wù)，死者繼承人也不可能承擔償還責任；而“冒用”者又難以查找到，銀行不知向誰追收。二、銀行卡追透風險的對策建議、1.專項立法，從法律上明確各方權(quán)利義務(wù)?！躲y行卡業(yè)務(wù)管理辦法》較多圍繞如何監(jiān)管來規(guī)定，行政規(guī)章色彩較濃。應(yīng)盡快由國務(wù)院研究出臺行政法規(guī)，為確定各方民事權(quán)利義務(wù)提供法律依據(jù)。在內(nèi)容上應(yīng)當明確：一是能否收取復(fù)利、滯納金和超限費；二是對持卡人透支逾期未還或超限額透支

的，銀行是否應(yīng)實施止付；三是銀行計算機系統(tǒng)生成的交易明細紀錄和清單的證據(jù)效力；四是分次透支法律關(guān)系之界定。對持卡人就交易明細記錄和清單的真實性、有效性提出的異議，可以數(shù)據(jù)發(fā)生時為切入點，引入有認證能力的第三方鑒別數(shù)據(jù)發(fā)生時系統(tǒng)是否正常，并由過錯方承擔由此而發(fā)生的費用。同時，應(yīng)當嚴禁銀行透支扣收年費。-2.強化審查，從源頭上杜絕風險隱患。“卡門事件”表明，有個別銀行分支機構(gòu)及其工作人員受利益的驅(qū)動，重營銷而輕審查，發(fā)卡環(huán)節(jié)埋下了風險隱患。因此，銀行必須重視和強化發(fā)卡環(huán)節(jié)對申請人的調(diào)查、審查，必要時審查人員要再作實地調(diào)查，以核實營銷人員的調(diào)查信息是否準確。營銷人員與審查人員相分離，切斷審查人員與營銷成果的利益聯(lián)系，切實防范道德風險發(fā)生。對代為辦理群體人員銀行卡的，除查實授權(quán)委托書外，審查人員必須再作核查。同時，代辦銀行卡必須由本人辦理啟用手續(xù)，嚴格審查本人身份證件，并要求本人重置與原始密碼不相同的密碼，以從啟用環(huán)節(jié)上嚴防此類卡被他人“冒用。、3.規(guī)范手續(xù)，從時效上確保債權(quán)不受損害。銀行要按照“訴訟時效規(guī)定”，依法向持卡人追透，確保債權(quán)時效利益不受損害。打電話、發(fā)短信、寄催收通知書可能會事半功倍，但每不滿兩年至少要向持卡人當面或公證催收一次，以確保證據(jù)不受質(zhì)疑。對透支逾期不還的持卡人，要以當面催收、公證催收為主，輔之其他催收方式。要杜絕持卡人非“同住”親屬簽收催收通知書，嚴禁透支扣收實現(xiàn)訴訟時效中斷。寄送欠款對賬單、催收通知書應(yīng)采用“特快專遞”形式，注明信件內(nèi)容，并妥善保管回執(zhí)。持卡人下落不明的，可在國家級或其住所地的省級有影響的媒體上公告催收。要依“訴訟時效規(guī)定”第十五條規(guī)定，規(guī)范向公安機