工程索賠案例分析

工程索賠案例分析

一、索賠案例背景資料

工程項(xiàng)目在珠江新城，東面為30米華穗路，北面為20米華利路，西面為20米規(guī)劃路，南面為10米規(guī)劃路，商住樓為1棟12層框架結(jié)構(gòu)，建筑面積9950m2.業(yè)主已供應(yīng)三通一平，資金已到位，施工許可證已領(lǐng)取，基本具備開工條件。本工程采納干脆與xx股份公司議標(biāo)，采納單價(jià)包干合同，按880元/平方米單價(jià)包干。工程于2004年1月開工，開工后工程基本順當(dāng)，2004年5月結(jié)構(gòu)封頂，6月份上旬完成砌體工程。在6月底停工，停工緣由是合同單價(jià)過低，在施工期間鋼筋等主要材料價(jià)格上漲過快。由于xx股份公司為外地首次來(lái)廣州施工企業(yè)，不了解廣州當(dāng)?shù)貎r(jià)格水平，同時(shí)也未考慮材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn)，合同價(jià)格定得過低，建議業(yè)主按實(shí)際鋼筋價(jià)格上漲水平調(diào)整合同單價(jià)。由于xx股份公司的要求與業(yè)主差別較大，最終xx股份公司選擇退場(chǎng)，業(yè)主重新選定xx建安公司進(jìn)場(chǎng)施工，xx股份公司施最終訴諸于法律。

二、案例分析

索賠是在工程承包合同履行過程中，依據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭遇損失時(shí)，向另一方當(dāng)事人提出賜予賠償或補(bǔ)償要求的行為。索賠具有三個(gè)基本特征：其一，索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。其次，只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。再次，索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為，其對(duì)對(duì)方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過確認(rèn)（如雙方協(xié)商、調(diào)解、仲裁或訴訟）后才能定奪。

本案例中施工單位因鋼材價(jià)格上漲要求索賠，調(diào)整合同價(jià)格，經(jīng)查在土建合同第六章工程價(jià)款與支付中有以下結(jié)算規(guī)定：

1、本工程計(jì)費(fèi)面積9950平方米，按880元/平方米單價(jià)包干，本合同造價(jià)暫定為人民幣875.6萬(wàn)元。

2、乙方已清晰并考慮工地四周環(huán)境、交通道路、現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)條件、四周地下管網(wǎng)、現(xiàn)場(chǎng)條件、承包范圍、施工圖紙、施工組織設(shè)計(jì)，并已考慮施工技術(shù)措施、平安維護(hù)、工期內(nèi)趕工等因素。乙方為完成本合同規(guī)定的工作所需施工組織中的全部費(fèi)用均已包含在本工程造價(jià)內(nèi)，不再另外計(jì)取。

3、按國(guó)家規(guī)定應(yīng)由乙方繳納的各種稅費(fèi)已包含在本工程造價(jià)內(nèi)，由乙方負(fù)責(zé)繳納。

4、在合同確定的施工圖紙?jiān)O(shè)計(jì)基礎(chǔ)上，變更修改分部分項(xiàng)工程帶來(lái)的費(fèi)用變更在±2%范圍內(nèi)時(shí)，結(jié)算時(shí)不予考慮。超過±2%時(shí)及增加工程（簽證工程、圖紙外、超出附件一范圍的工程）按以下取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)：

（1）土建工程套用2001年《廣東省建筑工程綜合定額》，按穗建價(jià)（2002）363號(hào)文和本合同附件一所確定的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)費(fèi)；安裝工程按2002年《廣東省安裝工程綜合定額》及《廣州地區(qū)安裝工程常用項(xiàng)目補(bǔ)充綜合定額》。土建及安裝均按廣州市三類工程總價(jià)下浮3%計(jì)取。材料調(diào)差按施工期當(dāng)季度市場(chǎng)材差。

條款未對(duì)材價(jià)格上漲等合同價(jià)格影響因素作出明確規(guī)定，但考慮到本合同為單價(jià)包干合同，建筑面積按實(shí)際計(jì)算。價(jià)格上漲屬于xx股份公司的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)在議標(biāo)時(shí)考慮在包干單價(jià)中，且在簽訂合同過程中也無(wú)異議。故業(yè)主未同意此項(xiàng)索賠要求。

xx股份公司按實(shí)際完成工程量重新編制預(yù)算價(jià)為800.569萬(wàn)元，編制預(yù)算標(biāo)準(zhǔn)參考合同規(guī)定的變更修改分部分項(xiàng)工程帶來(lái)的費(fèi)用變更取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。材料價(jià)格按XX市場(chǎng)信息價(jià)調(diào)整。業(yè)主不同意此預(yù)算，緣由是預(yù)算編制依據(jù)不合理，理由充分，在議標(biāo)中xx股份公司是考慮自己的實(shí)力向業(yè)主作出了實(shí)惠，不能簡(jiǎn)潔參照增加工程結(jié)算方法，只能按合同單價(jià)水平。

在合同第十三章《其它約定》中3.4規(guī)定：履行合同過程中發(fā)生爭(zhēng)議，首先應(yīng)本著友好看法協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均可向工程所在地的人民法院提起訴訟。

甲乙雙方協(xié)商不成，最終乙方向XX市人民法院提起訴訟。

經(jīng)XX市人民法院審理最終判決如下：

甲乙雙方終止合同。乙方可以按增加工程結(jié)算方法編制預(yù)算，但要考慮實(shí)惠比例，即考慮預(yù)算價(jià)與合同價(jià)的比值，同時(shí)按甲乙雙方及監(jiān)理確認(rèn)的工程量計(jì)算，最終確認(rèn)完成工程價(jià)款為600.2316萬(wàn)元。

甲方重新引入xx建安公司，議標(biāo)完成后，簽訂了剩余工程補(bǔ)充協(xié)議價(jià)3480000元，加上xx股份公司的工程價(jià)款為948.2316萬(wàn)元，比原合同價(jià)要高，且在訴訟期間，奢侈了時(shí)間，影響工程工期。

3、總結(jié)及閱歷教訓(xùn)

3.1處理索賠應(yīng)按以下原則：

、此項(xiàng)索賠是否具有合同依據(jù)、索賠理由是否充分、程序是否恰當(dāng)

具體來(lái)說(shuō)，與合同比照，事務(wù)已造成了承包人施工成本的額外支出或總工期延誤；造成費(fèi)用增加或工期延誤的緣由，按合同約定不屬于承包人應(yīng)擔(dān)當(dāng)?shù)呢?zé)任；承包人按合同規(guī)定的程序提交了索賠意向通知和索賠報(bào)告，以上是索賠得以成立的先決條件。

3.1.2、在索賠事務(wù)初發(fā)時(shí)承包商是否實(shí)行了限制措施

按國(guó)際慣例，凡遇偶然事故發(fā)生影響工程施工時(shí)，承包商有責(zé)任實(shí)行力所能及的一切措施，防止事態(tài)擴(kuò)大，盡力挽回?fù)p失。如確有事實(shí)證明承包商在當(dāng)時(shí)未實(shí)行任何措施，業(yè)主可拒絕其補(bǔ)償損失的要求。

3.1.3、仔細(xì)核定索賠工期、款額，確定其合理的索賠要求，反對(duì)、修正其不合理的要求，使之更加合理、精確，如確定工期索賠，要看被延誤的工作是否處于施工進(jìn)度支配關(guān)鍵線路上的施工內(nèi)容，只有位于關(guān)鍵線路上的工作內(nèi)容的滯后，才會(huì)影響到竣工日期。在審核停工損失中，不應(yīng)以日工費(fèi)計(jì)算，通常實(shí)行人工單價(jià)乘以折算系數(shù)計(jì)算；停駛的機(jī)械費(fèi)補(bǔ)償，應(yīng)按機(jī)械折舊費(fèi)或設(shè)備租賃費(fèi)計(jì)算，不應(yīng)包括運(yùn)轉(zhuǎn)操作費(fèi)用。再如施工期間遭遇不行抗力，對(duì)承包方的人員傷亡、機(jī)械設(shè)備損壞及停工損失，不予補(bǔ)償，但延誤的工期可相應(yīng)順延。

3.1.4費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，在確定賠償金額時(shí)，應(yīng)遵循下述兩個(gè)原則：全部賠償金額都應(yīng)當(dāng)是施工單位為旅行合同所必需支出的費(fèi)用；按此金額賠償后，應(yīng)是施工單位復(fù)原到未發(fā)生事務(wù)前的財(cái)務(wù)狀況。即施工單位不致因賠償事務(wù)而遭遇任何損失，但也不得因賠償事務(wù)而獲得額外收益。

在本案例中，施工單位要索賠，但要遵循索賠的原則和程序，不能漫天要價(jià)，不考慮事務(wù)發(fā)生的實(shí)際狀況，且在索賠期間自動(dòng)撤場(chǎng)，未實(shí)行主動(dòng)措施，造成工程停工，不能連續(xù)施工。業(yè)主須要投入更多的財(cái)力、人力、物力才能重新進(jìn)入正常施工狀態(tài)。

索賠計(jì)算要有依據(jù)，不能憑空想象。要以實(shí)際完成工程量、簽訂的合同、雙方協(xié)商文件、簽證、會(huì)議紀(jì)要等為依據(jù)。

對(duì)于單價(jià)包干合同，要留意風(fēng)險(xiǎn)的安排，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移要考慮雙方的實(shí)際擔(dān)當(dāng)實(shí)力，誰(shuí)最有實(shí)力解決風(fēng)險(xiǎn)問題就由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)。假如雙方對(duì)工程可能遇到的狀況估計(jì)不足，可以考慮采納可調(diào)單價(jià)合同，這樣一來(lái)對(duì)雙方都可以減風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到共贏的局面。

3.2通過這個(gè)案例，我們得到有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)限制閱歷及教訓(xùn)：

3.2.1、首先施工單位自己要有成本風(fēng)險(xiǎn)限制意識(shí)。只要一接到施工項(xiàng)目就確定贏利的時(shí)代已經(jīng)過去。建筑市場(chǎng)已由買方市場(chǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)橘u方市場(chǎng)，市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)激烈，假如建筑單位的成本限制不嚴(yán)格，就會(huì)造成項(xiàng)目虧本。所以施工單位也應(yīng)加強(qiáng)成本限制和風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。特殊是項(xiàng)目施工過程中的造價(jià)風(fēng)險(xiǎn)因素分析、識(shí)別、歸類、限制、轉(zhuǎn)移或消化。在項(xiàng)目班子的組成上，支配既懂技術(shù)又對(duì)風(fēng)險(xiǎn)限制熟識(shí)的造價(jià)工程師，任命造價(jià)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)的項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)項(xiàng)目班子的組建工作。

3.2.2在簽定合同中要留意材料價(jià)差調(diào)整條款，合同內(nèi)規(guī)定主要材料上漲的調(diào)值公式。參照常常運(yùn)用特地的調(diào)價(jià)公式（考慮主要材料上漲）：Pn=a+bLn/L0+cEn/E0+dMn/M0+…（其中a為固定值，指合同中不參加調(diào)價(jià)部分如利潤(rùn)、管理費(fèi)、稅金等，b、c、d為主要材料占造價(jià)比例，且a+b+c+d=1.L0、E0、M0為投標(biāo)截止前一個(gè)月物價(jià)指數(shù)，Ln、En、Mn為驗(yàn)收計(jì)價(jià)前一個(gè)月物價(jià)指數(shù)）。避開業(yè)主通過不公允的合同條款將材料價(jià)格上漲的風(fēng)險(xiǎn)全部轉(zhuǎn)嫁給施工單位。

3.2.3與材料商的強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合協(xié)議，轉(zhuǎn)移材料價(jià)格上漲帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)料材料價(jià)格的變更趨勢(shì)，加強(qiáng)成本風(fēng)險(xiǎn)管理。

3.2.4建筑企業(yè)應(yīng)建立行業(yè)協(xié)會(huì)，通過協(xié)會(huì)的指導(dǎo)及協(xié)調(diào)作用，加強(qiáng)整個(gè)施工企業(yè)的抵擋風(fēng)險(xiǎn)實(shí)力。

3.2.5、同時(shí)業(yè)主也要轉(zhuǎn)變觀念，不能將全部風(fēng)險(xiǎn)都轉(zhuǎn)嫁給施工單位，要有風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的意識(shí)。不然就會(huì)造成施工單位嚴(yán)峻虧損，無(wú)法接著施工，最終退場(chǎng)。業(yè)主不得不重新托付其他施工單位施工。既耽擱工期也奢侈成本。本案例中假如設(shè)置了調(diào)價(jià)公式，對(duì)主要材料的價(jià)格波動(dòng)進(jìn)行約定，合理考慮價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)，就可以削減雙方的爭(zhēng)議。

3.2.7、對(duì)于施工單位的違約，在簽訂合同時(shí)業(yè)主可以要求施工單位供應(yīng)履約保函，削減因施工單位違約造成的損失。本案例中由于xx股份公司退場(chǎng)，增加造價(jià)72.6316萬(wàn)元，假如xx股份公司供應(yīng)了履約保函，甲方將處于有利位置，可以削減不必要的損失。

3.2.8、索賠應(yīng)甲乙雙方協(xié)商解決，盡量削減訴訟，主要是訴訟須要大量時(shí)間、人力、財(cái)力，對(duì)雙方都是個(gè)損失。

3.2.9、施工單位索賠時(shí)要留意索賠技巧。在工程施工過程中的索賠談判，確定要發(fā)揮公關(guān)實(shí)力，留意搞好私人關(guān)系，避開和業(yè)主發(fā)生沖突，多談干擾的不行預(yù)見性，少談業(yè)主的個(gè)人失誤；多談困難，多訴苦，給業(yè)主一個(gè)受損者的形象。既能爭(zhēng)取業(yè)主的憐憫和支持，又能雙贏是原則性索賠談判追求的最終目標(biāo)。

3.3選擇一種好的合同管理模式對(duì)項(xiàng)目勝利影響巨大，Partnering模式（伙伴關(guān)系）對(duì)此案例有借鑒作用。Partnering模式是指項(xiàng)目參加各方為了獲得特定的商業(yè)利益，充分利用各方資源而做的一種相互承諾。信任、承諾、共享是Partnering模式三大基本要素，信任是其中最重要的關(guān)鍵因素。信任既包括各參加方彼此的信任，也包括各參加方內(nèi)部信任，即參加方的執(zhí)行員工對(duì)Partnering模式理解和支持。彼此之間的信任達(dá)到確定成熟度，監(jiān)督和防范削減，參加的一方違反合同而帶來(lái)的可能損失，隨著信任水平的提高而為此付出的成本急劇上升。合作伙伴式管理既可以保持分工的效率，又可以獲得合作的好處。Partnering模式除了正式的合同之外，參加各方彼此之間還要簽訂一份非合同式的協(xié)議，在協(xié)議中有特地的爭(zhēng)議處理系統(tǒng)，采納Partnering模式可以削減爭(zhēng)議和訴訟的發(fā)生。

工程工程費(fèi)用索賠申請(qǐng)表致：(建設(shè)單位/監(jiān)理單位)依據(jù)施工合同條款條的規(guī)定，提出費(fèi)用索賠申請(qǐng)，索賠金額(大寫)。索賠的理由和證明(附后)：索賠金額的計(jì)算：施工單位(章)：施工項(xiàng)目負(fù)責(zé)人(簽章)：年月日年月日工程名稱：編號(hào)：工程費(fèi)用索賠申請(qǐng)表格式工程名稱：致：(監(jiān)理單位)依據(jù)施工合同條款條的規(guī)定，由于________________________________的緣由，我方要求索賠金額(大寫)_____________________________，請(qǐng)予以批準(zhǔn)。索賠的具體理由及經(jīng)過：索賠金額的計(jì)算：附：證明材料承包單位(章)__________項(xiàng)目經(jīng)理_____________一級(jí)建立師建設(shè)工程索賠講義Q學(xué)·行業(yè)培訓(xùn)網(wǎng)2008-11-18來(lái)源：1Z206060

建設(shè)工程索賠

在國(guó)際工程承包市場(chǎng)上，工程索賠是承包人和發(fā)包人愛護(hù)自身正值權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失的重要而有效的手段。

1Z206061

駕馭建設(shè)工程索賠的依據(jù)

建設(shè)工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同或者由于其他非自身因素而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，通過合同規(guī)定的程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償要求的行為。索賠是一種正值的權(quán)利要求，它是合同當(dāng)事人之間一項(xiàng)正常的而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的合情合理的行為。

一、索賠的起因

索賠可能由以下一個(gè)或幾個(gè)方面的緣由引起：

1．合同對(duì)方違約，不履行或未能正確履行合同義務(wù)與責(zé)任；

2，合同錯(cuò)誤，如合同條文不全、錯(cuò)誤、沖突等，設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)規(guī)范錯(cuò)誤等；

3．合同變更；

4．工程環(huán)境變更，包括法律、物價(jià)和自然條件的變更等；

5．不行抗力因素，如惡劣氣候條件、地震、洪水、斗爭(zhēng)狀態(tài)等。

二、索賠的分類

（一）按索賠有關(guān)當(dāng)事人分類

1．承包人與發(fā)包人之間的索賠；

2．承包人與分包人之間的索賠；

3．承包人或發(fā)包人與供貨人之間的索賠；

4．承包人或發(fā)包人與保險(xiǎn)人之間的索賠。

（二）依據(jù)索賠目的和要求分類

工期索賠，一般指承包人向業(yè)主或者分包人向承包人要求延長(zhǎng)工期；

費(fèi)用索賠，即要求補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，調(diào)整合同價(jià)格。

（三）依據(jù)索賠事務(wù)的性質(zhì)分類

工程延期索賠，因?yàn)榘l(fā)包人未按合同要求供應(yīng)施工條件，或者發(fā)包人指令工程暫停或不行抗力事務(wù)等緣由造成工期拖延的，承包人向發(fā)包人提出索賠；假如由于承包人緣由導(dǎo)致工期拖延，發(fā)包人可以向承包人提出索賠；由于非分包人的緣由導(dǎo)致工期拖延，分包人可以向承包人提出索賠；

工程加速索賠，通常是由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進(jìn)度，縮短工期，引起承包人的人力、物力、財(cái)力的額外開支，承包人提出索賠；承包人指令分包人加快進(jìn)度，分包人也可以向承包人提出索賠；

工程變更索賠，由于發(fā)包人或工程師指令增加或削減工程量或增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更施工依次等，造成工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加，承包人對(duì)此向發(fā)包人提出索賠，分包人也可以對(duì)此向承包人提出索賠；

工程終止索賠，由于發(fā)包人違約或發(fā)生了不行抗力事務(wù)等造成工程非正常終止，承包人和分包人因蒙受經(jīng)濟(jì)損失而提出索賠；假如由于承包人或者分包人的緣由導(dǎo)致工程非正常終止，或者合同無(wú)法接著履行，發(fā)包人可以對(duì)此提出索賠；

不行預(yù)見的外部障礙或條件索賠，即承包商施工期間在現(xiàn)場(chǎng)遇到一個(gè)有閱歷的出版商通常不能預(yù)見的外界障礙或條件，例如地質(zhì)條件與預(yù)料的（業(yè)主供應(yīng)的資料）不同，出現(xiàn)未預(yù)見的巖石、淤泥或地下水等，導(dǎo)致承包人損失，這類風(fēng)險(xiǎn)通常應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人擔(dān)當(dāng)，即承包人可以據(jù)此提出索賠；

不行抗力事務(wù)引起的索賠，在新版FIDIC施工合同條件中，不行抗力通常是滿意以下條件的特殊事務(wù)或狀況：一方無(wú)法限制的、該方在簽訂合同前不能對(duì)之進(jìn)行合理防備的、發(fā)生后該方不能合理避開或克服的、不主要?dú)w因于他方的。不行抗力事務(wù)發(fā)生導(dǎo)致承包人損失，通常應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人擔(dān)當(dāng)，即承包人可以據(jù)此提出索賠；

其他索賠，如貨幣貶值、匯率變更、物價(jià)變更、政策法令變更等緣由引起的索賠。

（四）承包商向業(yè)主的索賠

在建設(shè)工程實(shí)踐中，比較多的是承包商向業(yè)主提出索賠。常見的建設(shè)工程施工索賠如下。

1．因合同文件引起的索賠

（1）有關(guān)合同文件的組戚問題引起的索賠；

（2）關(guān)于合同文件有效性引起的索賠；

（3）因圖紙或工程量表中的錯(cuò)誤而引起的索賠。

2．有關(guān)工程施工的索賠

（1）地質(zhì)條件變更引起的索賠；

（2）工程中人為障礙引起的索賠；

（3）增減工程量的索賠；

（4）各種額外的試驗(yàn)和檢查費(fèi)用的償付；

（5）工程質(zhì)量要求的變更引起的索賠；

（6）指定分包商違約或延誤造成的索賠；

（7）其他有關(guān)施工的索賠。

3．關(guān)于價(jià)款方面的索賠

（1）關(guān)于價(jià)格調(diào)整方面的索賠；

（2）關(guān)于貨幣貶值和嚴(yán)峻經(jīng)濟(jì)失調(diào)導(dǎo)致的索賠；

（3）拖延支付工程款的索賠。

4．關(guān)于工期的索賠

（1）關(guān)于延展工期的索賠；

（2）由于延誤產(chǎn)生損失的索賠；

（3）趕工費(fèi)用的索賠。

5．特殊風(fēng)險(xiǎn)和人力不行抗拒災(zāi)難的索賠

（1）特殊風(fēng)險(xiǎn)的索賠

特殊風(fēng)險(xiǎn)一般是指斗爭(zhēng)、敵對(duì)行動(dòng)、入侵、敵人的行為，核污染及沖擊波破壞、叛亂、革命、暴動(dòng)、軍事政變或篡權(quán)、內(nèi)戰(zhàn)等等。

（2）人力不行抗拒災(zāi)難的索賠

人力不行抗拒災(zāi)難主要是指自然災(zāi)難，由這類災(zāi)難造成的損失應(yīng)向承保的保險(xiǎn)公司索賠。在很多合同中承包人以業(yè)主和承包人共同的名義投保工程一切險(xiǎn)，這種索賠可同業(yè)主一起進(jìn)行。

6．工程暫停、終止合同的索賠

（1）施工過程中，工程師有權(quán)下令暫停全部或任何部分工程，只要這種暫停吩咐并非承包人違約或其他意外風(fēng)險(xiǎn)造成的，承包人不僅可以得到要求工期延展的權(quán)利，而且可以就其停工損失獲得合理的額外費(fèi)用補(bǔ)償。

（2）終止合同和暫停工程的意義是不同的。有些是由于意外風(fēng)險(xiǎn)造成的損害非常嚴(yán)峻因而終止合同，也有些是由“錯(cuò)誤”引起的合同終止，例如業(yè)主認(rèn)為承包人不能履約而終止合同，甚至從工地驅(qū)除該承包人。

7．財(cái)務(wù)費(fèi)用補(bǔ)償?shù)乃髻r

財(cái)務(wù)費(fèi)用的損失要求補(bǔ)償，是指因各種緣由使承包人財(cái)務(wù)開支增大而導(dǎo)致的貸款利息等財(cái)務(wù)費(fèi)用。

（五）業(yè)主向承包商索賠

在承包商未按合同要求實(shí)施工程時(shí)，除了工程師可向承包商發(fā)出指責(zé)或警告，要求承包商剛好改正外，在很多狀況下，工程師可以代表業(yè)主依據(jù)合同向承包商提出索賠。

1．索賠費(fèi)用和利澗

承包商未按合同要求實(shí)施工程，發(fā)生下列損害業(yè)主權(quán)益或違約的狀況時(shí)，業(yè)主可索賠費(fèi)用和（或）利澗：

（1）工程進(jìn)度太慢，要求承包商趕工時(shí)，可索賠工程師的加班費(fèi)；

（2）合同工期已到而工程仍未完工，可索賠誤期損害賠償費(fèi)；

（3）質(zhì)量不滿意合同要求，如不依據(jù)工程師的指示拆除不合格工程和材料，不進(jìn)行返工或不依據(jù)工程師的指示在缺陷責(zé)任期內(nèi)修復(fù)缺陷，則業(yè)主可找另一家公司完成此類工作，并向承包商索賠成本及利潤(rùn)；

（4）質(zhì)量不滿意合同要求，工程被拒絕接收，在承包商自費(fèi)修復(fù)后，業(yè)主可索賠重新檢驗(yàn)費(fèi)；

（5）未按合同要求辦理保險(xiǎn)，業(yè)主可前去辦理并扣除或索賠相應(yīng)的費(fèi)用；

（6）由于合同變更或其他緣由造成工程施工的性質(zhì)、范圍或進(jìn)度支配等方面發(fā)生變更，承包商未按合同要求去剛好辦理保險(xiǎn)，由此造成的損失或損害可向承包商索賠；

（7）未按合同要求實(shí)行合理措施，造成運(yùn)輸?shù)缆?、橋梁等的破壞?/p>

（8）未按合同條件要求，無(wú)故不向分包商付款；

（9）嚴(yán)峻違反合同（如工程進(jìn)度一拖再拖，質(zhì)量常常不合格等），工程師一再警告而沒有明顯改進(jìn)時(shí)，業(yè)主可沒收履約保函。

2．索賠工期

FIDIC于1999年出版的新版合同條件《施工合同條件》（“新紅皮書”）規(guī)定，當(dāng)承包商的工程質(zhì)量不能滿意要求，即某項(xiàng)缺陷或損害使工程、區(qū)段或某項(xiàng)主要生產(chǎn)設(shè)備不能按原定目的運(yùn)用時(shí)，業(yè)主有權(quán)延長(zhǎng)工程或某一區(qū)段的缺陷通知期。

三、反索賠的概念

反索賠就是反對(duì)、反擊或者防止對(duì)方提出的索賠，不讓對(duì)方索賠勝利或者全部勝利。一般認(rèn)為，索賠是雙向的，業(yè)主和承包商都可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，任何一方也都可以對(duì)對(duì)方提出的索賠要求進(jìn)行反對(duì)和反擊，這種反擊和反對(duì)就是反索賠。

在工程實(shí)踐過程中，當(dāng)合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求，合同另一方對(duì)對(duì)方的索賠要求和索賠文件可能會(huì)有三種選擇：

1．全部認(rèn)可對(duì)方的索賠，包括索賠之?dāng)?shù)額；

2．全部否定對(duì)方的索賠；

3．部分否定對(duì)方的索賠。

針對(duì)一方的索賠要求，反索賠的一方應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以合同為準(zhǔn)繩，反對(duì)和拒確定方的不合理要求或索賠要求中的不合理部分。

四、索賠成立的條件

（—）構(gòu)成施工項(xiàng)目索賠條件的事務(wù)

索賠事務(wù)，又稱為干擾事務(wù)，是指那些使實(shí)際狀況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費(fèi)用變更的各類事務(wù)。在工程實(shí)施過程中，要不斷地跟蹤、監(jiān)督索賠事務(wù)，就可以不斷地發(fā)覺索賠機(jī)會(huì)。通常，承包商可以提起索賠的事務(wù)有：

1．發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失；

2．因工程變更（合設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更）造成的時(shí)間、費(fèi)用損失；

3．由于監(jiān)理工程師對(duì)合同文件的歧義說(shuō)明、技術(shù)資料不準(zhǔn)確，或由于不行抗力導(dǎo)致施工條件的變更，造成了時(shí)間、費(fèi)用的增加；

4．發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加；

5．發(fā)包人延誤支付期限造成承包人的損失；

6．對(duì)合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包人的緣由導(dǎo)致項(xiàng)目缺陷的修復(fù)所發(fā)生的損失或費(fèi)用；

7．非承包人的緣由導(dǎo)致工程短暫停工；

8．物價(jià)上漲，法規(guī)變更及其他。

（二）索賠成立的前提條件

索賠的成立，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下三個(gè)前提條件：

1．與合同比照，事務(wù)已造成了承包人工程項(xiàng)目成本的額外支出，或干脆工期損失；

2．造成費(fèi)用增加或工期損失的緣由，按合同約定不屬于承包人的行為責(zé)任或風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任；

3．承包人按合同規(guī)定的程序和時(shí)間提交索賠意向通知和索賠報(bào)告。

以上三個(gè)條件必需同時(shí)具備，缺一不行。

五、索賠的依據(jù)

總體而言，索賠的依據(jù)主要是三個(gè)方面：

1．合同文件；

2．法律、法規(guī)；

3．工程建設(shè)慣例。

針對(duì)具體的索賠要求（工期或費(fèi)用），索賠的具體依據(jù)也不相同，例如，有關(guān)工期的索賠就要依據(jù)有關(guān)的進(jìn)度支配、變更指令等。

（—）合同文件

合同文件是索賠的最主要依據(jù)，包括：

1．本合同協(xié)議書；

2．中標(biāo)通知書；

3．投標(biāo)書及其附件；

5．合同通用條款；

6．標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件；

7．圖紙；

8．工程量清單；

9．工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書。

合同履行中，發(fā)包人與承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件應(yīng)視為合同文件

的組成部分。

在《建設(shè)工程施工合同示范文本》（GF

99

0201）中列舉了發(fā)包人可以向承包人提出索賠的依據(jù)條款，也列舉了承包人在哪些條件下可以向發(fā)包人提出索賠；《建設(shè)工程施工專業(yè)分包合同（示范文本）》中列舉了承包人與分包人之間索賠的諸多依據(jù)條款。

（二）訂立合同所依據(jù)的法律法規(guī)

1．適用法律和法規(guī)

建設(shè)工程合同文件適用國(guó)家的法律和行政法規(guī)古須要明示的法律、行政法規(guī)，由雙方在專用條款中約定。

2．適用標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范

雙方在專用條款內(nèi)約定適用國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范和名稱。

六、索賠證據(jù)

（—）索賠證據(jù)的合義

索賠證據(jù)是當(dāng)事人用來(lái)支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料。索賠證據(jù)作為索賠文件的組成部分，在很大程度上關(guān)系到索賠的勝利與否。證據(jù)不全、不足或沒有證據(jù)，索賠是很難獲得勝利的。

在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，會(huì)產(chǎn)生大量的工程信息和資料，這些信息和資料是開展索賠的重要證據(jù)。因此，在施工過程中應(yīng)當(dāng)自始至終做好資料積累工作，建立完善的資料記錄和科學(xué)管理制度，仔細(xì)系統(tǒng)地積累和管理合同、質(zhì)量、進(jìn)度以及財(cái)務(wù)收支等方面的資料。

（二）可以作為證據(jù)運(yùn)用的材料

可以作為證據(jù)運(yùn)用的材料有以下七種。

1．書證。是指以其文字或數(shù)字記載的內(nèi)容起證明作用的書面文書和其他載體。如合同文本、財(cái)務(wù)賬冊(cè)、欠據(jù)、收據(jù)、往來(lái)信函以及確定有關(guān)權(quán)利的判決書、法律文件等。

2．物證。是指以其存在、存放的地點(diǎn)外部特征及物質(zhì)特性來(lái)證明案件事實(shí)真相的證據(jù)。如購(gòu)銷過程中封存的樣品，被損壞的機(jī)械、設(shè)備，有質(zhì)量問題的產(chǎn)品等。

3．證人證言。是指知道、了解事實(shí)真相的人所供應(yīng)的證詞，或向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。

4．視聽材料。是指能夠證明案件真實(shí)狀況的音像資料。如錄音帶、錄像帶等。

5．被告人供述和有關(guān)當(dāng)事人陳述。它包括：犯罪嫌疑人、被告人向司法機(jī)關(guān)所作的承認(rèn)犯罪并交待犯罪事實(shí)的陳述或否認(rèn)犯罪或具有從輕、減輕、免除懲罰的辯解、申訴。被害人、當(dāng)事人就案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)所作的陳述。

6．鑒定結(jié)論。是指專業(yè)人員就案件有關(guān)狀況向司法機(jī)關(guān)供應(yīng)的特地性的書面鑒定看法。如損傷鑒定、痕跡鑒定、質(zhì)量責(zé)任鑒定等等。

7．勘驗(yàn)、檢驗(yàn)筆錄。是指司法人員或行政執(zhí)法人員對(duì)與案件有關(guān)的現(xiàn)場(chǎng)物品、人身等進(jìn)行勘察、試驗(yàn)、試驗(yàn)或檢查的文字記載。這項(xiàng)證據(jù)也具有特地性。

（三）常見的工程索賠證據(jù)

常見的工程索賠證據(jù)有以下多種類型：

1．各種合同文件，包括施工合同協(xié)議書及其附件、中標(biāo)通知書、投標(biāo)書、標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或者預(yù)算書、有關(guān)技術(shù)資料和要求、施工過程中的補(bǔ)充協(xié)議等；

2．工程各種往來(lái)函件、通知、答復(fù)等；

3．各種會(huì)談紀(jì)要；

4．經(jīng)過發(fā)包人或者工程師批準(zhǔn)的承包人的施工進(jìn)度支配、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施狀況記錄；

5．工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要；

6．氣象報(bào)告和資料，如有關(guān)溫度、風(fēng)力、雨雪的資料；

7．施工現(xiàn)場(chǎng)記錄，包括有關(guān)設(shè)計(jì)交底、設(shè)計(jì)變更、施工變更指令，工程材料和機(jī)械設(shè)備的選購(gòu) 、驗(yàn)收與運(yùn)用等方面的憑證及材料供應(yīng)清單、合格證書，工程現(xiàn)場(chǎng)水、電、道路等開通、封閉的記錄，停水、停電等各種干擾事務(wù)的時(shí)間和影響記錄等；

8．工程有關(guān)照片和錄像等；

9．施工日記、備忘錄等；

10．發(fā)包人或者工程師簽認(rèn)的簽證；

11．發(fā)包人或者工程師發(fā)布的各種書面指令和確認(rèn)書，以及承包人的要求、懇求、通知書等；

12．工程中的各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和各種技術(shù)鑒定報(bào)告；

13．工地的交接記錄（應(yīng)注明交接日期，場(chǎng)地平整狀況，水、電、路狀況等），圖紙和各種資料交接記錄；

14．建筑材料和設(shè)備的選購(gòu) 、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)，運(yùn)用方面的記錄、憑證和報(bào)表等；

15．市場(chǎng)行情資料，包括市場(chǎng)價(jià)格、正式的物價(jià)指數(shù)、工資指數(shù)、中心銀行的外匯比率等公布材料；

16．投標(biāo)前發(fā)包人供應(yīng)的參考資料和現(xiàn)場(chǎng)資料；

17．工程結(jié)算資料、財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)憑證等；

18．各種會(huì)計(jì)核算資料；

19．國(guó)家法律、法令、政策文件。

（四）索賠證據(jù)的基本要求

索賠證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有：

1．真實(shí)性；

2．剛好性；

3．全面性；

4．關(guān)聯(lián)性；

5．有效性。學(xué)問點(diǎn)主要內(nèi)容

索

賠

類

別

按索賠的合同依據(jù)可以分為：合同明示索賠、合同默示索賠；

按索賠的目的可以分為：工期索賠、費(fèi)用索賠；

依據(jù)索賠事務(wù)的性質(zhì)分類：

工期延期索賠：因?yàn)榘l(fā)包人未按合同要求供應(yīng)施工條件，或者發(fā)包人指令工程暫?；虿恍锌沽κ聞?wù)等緣由造成工期拖延的。

工程加速索賠：由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工進(jìn)度、縮短工期引起承包人的人力，財(cái)力、物力的額外開支。

工程變更索賠：由于發(fā)包人或工程師指令增加或削減工程量或增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更施工依次等造成工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加。

工程終止索賠：由于發(fā)包人違約或發(fā)生了不行抗力事務(wù)等造成工程非正常終止，承包人蒙受經(jīng)濟(jì)損失。

不行預(yù)見的外部障礙或條件索賠：承包商施工期間在現(xiàn)場(chǎng)遇到一個(gè)有閱歷的承包商通常不行能預(yù)見的外界障礙或條件導(dǎo)致承包人發(fā)生損失。

不行抗力事務(wù)引起的索賠：承包方在簽訂合同前不能對(duì)之進(jìn)行合理防備的，發(fā)生后無(wú)法限制、不能合理避開或克服導(dǎo)致承包人發(fā)生損失。

上述狀況也可以發(fā)生在發(fā)包方向承包方反索賠和分包方向承包方索賠的某些事務(wù)中。

按索賠過程可以分為：?jiǎn)雾?xiàng)索賠與總體索賠，干脆索賠與問接索賠；

一般狀況下承包方向發(fā)包方索賠稱為索賠，反之為反索賠

常

見

工

程

索

賠

承

包

方

向

發(fā)

包

方

提

出

索

賠

的

內(nèi)

容1．不利的自然條件與人為障礙引起的索賠：

(1)地質(zhì)條件變更引起的索賠。一般來(lái)說(shuō)，在招標(biāo)文件中規(guī)定，業(yè)主方供應(yīng)的現(xiàn)場(chǎng)地質(zhì)、水文狀況，投標(biāo)人應(yīng)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)踏勘，因此承包人應(yīng)對(duì)自己對(duì)資料的說(shuō)明負(fù)責(zé)。假如出現(xiàn)的狀況是一個(gè)有閱歷的承包商無(wú)法合理預(yù)見到的，承包方可以提出索賠要求。在合同文件說(shuō)明中上述兩點(diǎn)易引起爭(zhēng)議。

(2)工程中人為障礙引起的索賠(如地下構(gòu)筑物、文物在圖紙中未有說(shuō)明)可以提