企業(yè)經(jīng)營管理風險評估與控制

企業(yè)經(jīng)營管理風險評估與控制一、法律風險的概述二、投資風險的防范三、治理風險的防范四、用工風險的防范五、合同風險的防范六、安全風險的防范七、知產(chǎn)風險的防范八、文書風險的防范九、紛爭風險的防范一、法律風險的概述（一）法律風險及危害1.法律風險的界定2.法律風險的危害（二）法律風險的成因（三）法律風險的防范（一）法律風險及危害凡事均有人力難以控制之因素，這些因素可能會導(dǎo)致不良后果的發(fā)生。各類營商活動都有自己難以控制的諸多因素存在，風險也相伴隨行。風險，是指一個事件發(fā)生我們所不希望后果的可能性。也指某一特定危險情況發(fā)生的可能性和后果之組合。商業(yè)銀行在向客戶發(fā)放貸款之前，通常都會對客戶的資產(chǎn)狀況進行調(diào)查和評估，盡力避免到時不能收回本息之情形。1.法律風險的界定法律風險，是指無法滿足或違反法律要求，將導(dǎo)致商業(yè)銀行不能履行合同而發(fā)生爭議或訴訟又或其他糾紛，從而可能造成經(jīng)濟損失的風險。實際上是法務(wù)（法律實事務(wù)方面）風險。風險管理，是指如何在項目或者一個企業(yè)有風險的環(huán)境里把風險可能造成的不良影響減至最低的管理過程。國務(wù)院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風險防范國際論壇》上的講話中，對國有企業(yè)風險進行了分類：自然風險、商業(yè)風險（以不可抗力和市場因素為特征）和法律風險（以承擔法律責任為特征）等。2.法律風險的危害公司高管關(guān)注企業(yè)的規(guī)劃、策略、產(chǎn)品和服務(wù)，卻很少關(guān)注可能存在的法務(wù)風險。有的甚至認為法務(wù)風險就是公司面臨的法律糾紛時勝敗訴的可能性。在公司面臨訴訟時花大價錢請律師，而不愿意在經(jīng)營時防范和規(guī)避風險，這是現(xiàn)階段很多企業(yè)的現(xiàn)況?！叭故录笔挂粋€企業(yè)破產(chǎn)及責任人被追究刑責。表面上看是一件訴訟拖垮了一個企業(yè)?！耙粋€企業(yè)家的倒下，就會有一位律師站起來?！狈婪队谖慈坏姆▌?wù)風險控制尤為重要。危害：法律風險一旦發(fā)生，營商活動主體自身難以掌控，往往帶來相當嚴重的后果。中國企業(yè)海外投資的成功率僅為33％，民營企業(yè)的平均壽命只有2.9年，大量出現(xiàn)的法律糾紛已經(jīng)成為制約企業(yè)生存發(fā)展的最大瓶頸。如不能有效防范營商法務(wù)風險，有時甚至會帶來顛覆性的災(zāi)難。阻礙了營商活動主體正常、健康的發(fā)展擾亂了社會經(jīng)濟秩序（風險轉(zhuǎn)嫁，連鎖反應(yīng)）敗壞商德和社會風氣加劇了社會不安定因素風險是指一種潛在發(fā)生損失的可能性；是否會發(fā)生，取決于多方面的因素。風險與利潤共存；風險是可預(yù)測和可控的。20世紀70年代，美國氣象學家洛倫茲在解釋空氣系統(tǒng)理論時形象地比喻：亞馬遜雨林一只蝴蝶翅膀偶爾振動，也許兩周后會引起美國得克薩斯州的一場龍卷風。初始條件微小的變化如經(jīng)過不斷地放大，對未來狀態(tài)會造成極其巨大的危害。蝴蝶效應(yīng)成功是優(yōu)點的發(fā)揮，失敗是缺點的積累（二）法律風險的成因1.內(nèi)部管理2.伙伴信用3.國家立法4.社會環(huán)境5.措施失當1.內(nèi)部管理“籬笆扎得緊，野狗鉆不進”。外因總是要通過內(nèi)因起作用的。建立起完善的內(nèi)部制度，并嚴格執(zhí)行制度是防范法務(wù)風險的關(guān)鍵所在?？瓷先ニ坪跏且环N偶然性的事件，往往都可以從管理者的素質(zhì)、組織結(jié)構(gòu)、企業(yè)文化、管理過程這四個方面找出原因。公司應(yīng)有哪些制度？全員如何執(zhí)行制度？法務(wù)工作怎樣開展？防范風險有何措施？事后反思具體落實？2.伙伴信用在合作過程中，合作伙伴的信用（指依附在人之間、單位之間和商品交易之間形成的一種相互信任的生產(chǎn)關(guān)系和社會關(guān)系）往往會對法務(wù)風險的產(chǎn)生有直接的影響。信用不僅僅體現(xiàn)在資產(chǎn)的擁有量上，還體現(xiàn)在對契約的尊崇態(tài)度——“契約精神”。誠懇、誠實，不弄虛作假；講信用，誠懇待人，以信用取信于人，不欺詐坑弱。誠信是為人處世的行為準則，是真善美的具體表現(xiàn)。“一諾千金”“言必信，行必果”是歷代品德高尚者的立身處世之道。是否誠信，不僅反映了一個人的思想品德和道德覺悟，反映了一個團體的信用程度，更重要的是它影響到他的前途和發(fā)展。簽訂一份合同就意味著一個托付“誠者，天之道也；思誠者，人之道也”（誠既是自然萬物的本質(zhì)和規(guī)律，又是個人安身立命的根本和為人處世的基本道德原則）——孟子“人而無信，不知其可也?！薄鬃诱\信是個人安身立命的根本，是社會存續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)，是為政治國的基本原則。3.國家立法市場經(jīng)濟既是競爭經(jīng)濟，也是信用經(jīng)濟，還是規(guī)則經(jīng)濟，更是法制經(jīng)濟。作為成文法國家，我們過去講究的是“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究”?，F(xiàn)在，我們提出了更高的“科學立法，嚴格執(zhí)法，公正司法，全民守法”要求。中國的立法市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，每一個市場主體受法律和規(guī)矩的約束和規(guī)范。截至2017年底我國共頒布法律259部，行政法規(guī)700余件、地方性法規(guī)9000余件、司法解釋400余件、行政規(guī)章11000余件，規(guī)定越來越多、制度不斷完善，這些規(guī)定既是企業(yè)行為的保護盾牌，也是企業(yè)違規(guī)行為的斬首利器。如果對企業(yè)的法務(wù)風險估計不足，輕則給企業(yè)造成經(jīng)濟損失，重則關(guān)門閉店。

4.社會環(huán)境社會在發(fā)展，環(huán)境在變化。過去成功的做法不一定能成為指導(dǎo)我們今后工作的有益經(jīng)驗。因人、因時、因地而宜。制度的逐漸完善，過去可以做的事情或者是對的，現(xiàn)在未必可以做。5.措施失當坐失良機判斷失誤方法不當程序優(yōu)先，程序不可逆第一步必須將事情做對（三）風險防范的機制建立健全的風險防范機制。1.建立現(xiàn)代企業(yè)制度2.學法、懂法、用法3.專業(yè)的事情讓專業(yè)人士去做（四）公司的法務(wù)工作1.對公司規(guī)章制度的合法、合規(guī)性審查。2.參與公司管理，法律風險控制（法律可行性研究）。3.配合部門完善制度及管理流程（勞動人事、購銷合作、資產(chǎn)管理等）。4.草擬、審核、對外發(fā)出法律文書。5.員工的法律知識培訓(xùn)。6.介入糾紛處理（談判、保全、參與仲裁、訴訟等）。7.完成上級交辦的其他法律事務(wù)。沒有律師，誰替你思考？英國著名法官丹寧勛爵在其著作《最后的篇章》中，引述了凱恩斯所講述的一個故事：凱恩斯到布雷頓森林參加貨幣會議，只有秘書陪同，他的美國朋友問他：“你的律師呢？”“我沒有律師。”凱恩斯回答?！澳钦l替你思考？”李嘉誠先生曾經(jīng)說過：沒有律師的意見，我不敢在合同上簽字。離開了律師，我什么也做不了！2004年5月11日國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會公布《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》。在全國省屬國有重點企業(yè)加快完善企業(yè)總法律顧問制度。2016年6月16日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》，要求2017年底前，中央和國家機關(guān)各部委，縣級以上地方各級黨政機關(guān)普遍設(shè)立法律顧問、公職律師，鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委和政府根據(jù)需要設(shè)立法律顧問、公職律師，國有企業(yè)深入推進法律顧問、公司律師制度，事業(yè)單位探索建立法律顧問制度，到2020年全面形成與經(jīng)濟社會發(fā)展和法律服務(wù)需求相適應(yīng)的中國特色法律顧問、公職律師、公司律師制度體系。不少跨國企業(yè)中，最大的部門不是工程部等業(yè)務(wù)部門，而是法務(wù)部。法務(wù)工作與公司業(yè)務(wù)的高度融合，法務(wù)和業(yè)務(wù)應(yīng)保持高度的時間、地點上的一致性和覆蓋性。一個法務(wù)部門與其他部門的黏性越大，就說明其他部門越離不開你。如在董事會、風控會、談判現(xiàn)場、危機處理等等方面都能見到法務(wù)的身影，則意味著這是一個受高層重視、相當成熟的法務(wù)部門。一、投資風險的防范三、投資風險的防范（一）投資風險的意識（二）可行性研究意義（三）盲目決策的風險（四）法律可行性研究（五）做好可行性研究（一）投資風險的意識投資有風險風險有哪些？風險是否可控？有無應(yīng)對風險之對策？（二）可行性研究意義1、經(jīng)營求效益2、投資有風險3、專業(yè)細分工4、社會缺信用5、制度不健全（三）盲目決策的風險嚴重失職，不做法律可行性研究國有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴重不負責任或者濫用職權(quán)，造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑。經(jīng)濟可行性研究技術(shù)可行性研究法律可行性研究決策前須要做好可行性研究。只有在可行性研究得出肯定性結(jié)論后選擇性決策才有意義。投融資活動中的脫法行為規(guī)避“流質(zhì)抵押”的附條件買賣“以物抵債”的后果《商業(yè)銀行法》第十一條第二款規(guī)定：未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。依據(jù)最高院《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》的規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。以下四種情況歸于無效：1、企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；2、企業(yè)以借貸名義非法向社會集資；3、企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款；4、其他違反法律、行政法規(guī)的行為。（四）法律可行性研究是指營商活動主體在對某一營商活動的行為主體之真實性、行為之合法性、權(quán)利義務(wù)之明確性、糾紛解決方式之合理性等方面所做的詳細研究。是從法律的角度看該營商活動（項目）是否可行、能否得到法律保障的一種專業(yè)、科學的研究工作。“三定分析”:定性：合法？種類？定位：權(quán)利？義務(wù)？定量：對價？平衡？必須問的三句話：行為及關(guān)系合法嗎？權(quán)利義務(wù)設(shè)置得當嗎？糾紛時權(quán)益受保護嗎？（五）做好可行性研究基礎(chǔ)：資信調(diào)查前提：資料充足依據(jù)：法律判例手段：專業(yè)咨詢表現(xiàn)：論證報告結(jié)論：予以肯定三、治理風險的防范三、治理風險的防范（一）內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)（二）外部制約的機制（三）法人資格的否定（四）代表行為的效力企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)是否合理、法人治理結(jié)構(gòu)是否完備、監(jiān)控機制是否健全、高管人員間的權(quán)力制衡是否恰當?shù)?，這些問題在企業(yè)運營過程中解決不好，很可能會為今后的紛爭埋下伏筆，很多事件都是“禍起蕭墻”，直接影響到企業(yè)的發(fā)展。（一）內(nèi)部治理的結(jié)構(gòu)股東會（權(quán)力機構(gòu)）董事會（決策機構(gòu)）監(jiān)事會（監(jiān)督機構(gòu)）會議的風險控制：會前通知（時間、地點、議題、召集人）；到會查核（簽到、人數(shù)統(tǒng)計）、表決程序、會議紀要、決議執(zhí)行、變更登記。什么是真正的企業(yè)家？企業(yè)家“entrepreneur”一詞是從法語中借來的，其原意是指“冒險事業(yè)的經(jīng)營者或組織者”。企業(yè)家大體分為二類：一類是仍從事企業(yè)的經(jīng)營管理工作的企業(yè)所有者；另一類是受雇于所有者的職業(yè)經(jīng)理人。大企業(yè)就是偉大的企業(yè)？賺錢的商人就是企業(yè)家？企業(yè)家的工作為了更好的賺錢？有幾個企業(yè)承擔起了社會責任？“企業(yè)家”、“專家”的稱呼滿天飛。（二）外部制約的機制股東與公司關(guān)系母公司與子公司集團與下屬公司股東除名？司法解散？（三）法人資格的否定資本不足（虛假出資、抽逃資金）人格混同（股東相同）過度控制（集團控制）人格形骸化（股東控制）公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。一人有限責任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己的財產(chǎn)的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。（四）代表行為的效力法定代表人的代表行為，公司對外承擔責任。公司員工的營業(yè)行為，公司對外承擔責任表見代理（基于被代理人的過失或被代理人與無權(quán)代理人之間存在特殊關(guān)系，使相對人有理由相信無權(quán)代理人享有代理權(quán)而與之為民事法律行為，代理行為的后果由被代理人承擔的一種特殊的無權(quán)代理），公司對外承擔責任。最高人民法院在司法解釋----《關(guān)于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第5條第二款的規(guī)定，“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業(yè)務(wù)介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經(jīng)濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經(jīng)濟損失之間具有因果關(guān)系的，單位對該犯罪行為所造成的經(jīng)濟損失，依法應(yīng)當承擔賠償責任?！彼?、用工風險的防范四、用工風險的防范（一）用工形式風險（二）用工期限風險（三）合同效力風險（四）合同解除風險（五）競業(yè)限制風險（六）薪酬支付風險（七）勞動工傷風險（八）勞動糾紛風險（一）用工形式風險《中華人民共和國勞動合同法》由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議于2007年6月29日通過，自2008年1月1日起施行。全日制用工，明確規(guī)定了勞動時間（每天工作時間）、勞動期限（勞動合同期限）的工作方式。是常見的方式，具有穩(wěn)定性和持久性，對企業(yè)培養(yǎng)人才、長遠發(fā)展、調(diào)動員工積極性、形成企業(yè)凝聚力有利，對勞動者而言具有保障性、穩(wěn)定性和發(fā)揮個人能力，提升個人有益。臨時用工，非全日制用工，指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。主要是指鐘點工以及一些兼職工作，如節(jié)假日為一些公司作臨時促銷員、小企業(yè)聘用的兼職會計等。勞務(wù)派遣，是根據(jù)用人單位的需要，由勞務(wù)派遣公司根據(jù)企事業(yè)單位崗位需求派遣符合條件的員工到用人單位工作的全新的用工方式。勞務(wù)派遣公司與勞動者簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系；用人單位與派遣公司簽訂“勞務(wù)合作協(xié)議書”，與勞動者沒有“勞動關(guān)系”。員工的服務(wù)單位和管理單位分離，形成“用人不管人、管人不用人”的新型用工機制。（二）用工期限風險固定期限，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。包括：短期的、長期的固定期限合同、以完成一定工作任務(wù)為目標的固定期限勞動合同。合同期滿，勞動者拒簽的，單位無須補償。無固定期限，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。除非存在法定或約定合同解除的情形，否則該合同直至勞動者退休才終止。（1）協(xié)商一致。（2）法定情形（連續(xù)工作滿十年的；企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位工作滿10年且距法定退休年齡不足十年的；連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同），勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的固定期限勞動合同。（3）用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期實習生？儲備干部？血汗工廠！試用期內(nèi)勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；被依法追究刑事責任的；勞動者患病或者非因公負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。現(xiàn)實中有利用試用期薪資待遇較低，總是被判“不合格”，還沒轉(zhuǎn)正就被辭退，堂而皇之地一直使用廉價勞動力。（三）合同效力風險無效勞動合同，是指用人單位與勞動者簽訂，因違反了法律禁止性規(guī)定而不具有法律效力的勞動合同。包括：條款無效（四）合同解除風險解除勞動合同，是指當事人雙方提前終止勞動合同的法律效力，解除雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。協(xié)商解除；單方解除合同（依法、違法）。（五）競業(yè)限制風險競業(yè)限制，是指用人單位對負有保守用人單位商業(yè)秘密的勞動者，約定勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品、經(jīng)營同類業(yè)務(wù)或有其他競爭關(guān)系的用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。限制時間由當事人事先約定，但不得超過二年。經(jīng)濟補償，其數(shù)額不得少于勞動者在該用人單位的年工資收入。（六）薪酬支付風險工資，是指固定工作關(guān)系里的員工所得的薪酬，是雇主或用人單位依據(jù)法律或行業(yè)規(guī)定、或合同約定，以貨幣形式對員工的勞動所支付的報酬。按勞取酬，同工同酬不得低于當?shù)刈畹凸べY標準以貨幣形式按月支付。勞動者在法定休假日和婚喪假期間以及依法參加社會活動期間，用人單位應(yīng)當依法支付工資。加班一般每日不得超過一小時；因特殊原因需要延長工作時間的，在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過三小時，但是每月不得超過三十六小時。加班的，支付不低于工資的150%的工資報酬；休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資的200%的工資報酬；法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資的300%的工資報酬。（七）勞動工傷風險工傷，又稱為產(chǎn)業(yè)傷害、職業(yè)傷害、工業(yè)傷害、工作傷害，是指勞動者在從事職業(yè)活動或者與職業(yè)活動有關(guān)的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業(yè)病傷害。工作傷害的簡稱，指因工作直接或間接引起的事故為工傷。根據(jù)《工傷保險條例》第十四條第六項規(guī)定，“在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的，應(yīng)認定為工傷?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》明確了職工在上下班途中工傷的4種情形，根據(jù)規(guī)定，職工在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中發(fā)生事故的，亦可認定為工傷。勞動合同期間因工傷喪失勞動能力的，單位不得解除勞動合同；勞動合同期滿終止的，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行。單位如果違法解除勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行;勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照法律規(guī)定支付賠償金。每滿一年支付2個月工資的標準計算（八）勞動糾紛風險勞動糾紛，勞動關(guān)系當事人之間因勞動的權(quán)利與義務(wù)發(fā)生分歧而引起的爭議。仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力（1）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的爭議；（2）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對其他裁決不服的，可以自收到仲裁裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。單位有證據(jù)證明仲裁裁決錯誤的，可自收到仲裁裁決書之日起三十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。五、合同風險的防控五、合同風險的防控（一）合同風險類型（二）合同管理制度（一）合同風險類型1.合同主體風險主體資信風險責任能力風險連帶責任風險2.合同形式風險口頭形式書面形式其他形式3.訂立程序風險締約過失風險要約承諾風險預(yù)約誠信風險4.條款內(nèi)容風險內(nèi)容含混不清表述多種解釋格式霸王條款串通定金欺詐5.保證責任風險對外擔保，如同借債。保字拆開，就是呆人。連帶擔保，你跑不了。定金當事人可以依照《擔保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。違約金當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。

被動違約風險有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標的物提存：

（1）債權(quán)人無正當理由拒絕受領(lǐng)；

（2）債權(quán)人下落不明；

（3）債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護人；

（4）法律規(guī)定的其他情形。標的物不適于提存或者提存費用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標的物，提存所得的價款。

6.訴訟時效風險（二）合同管理制度1.資信調(diào)查制度他是誰？他的資信狀況如何？2.簽約審批制度內(nèi)部管理逐級上報嚴審合同統(tǒng)一加印3.檔案管理制度一案一檔原件收存統(tǒng)一保管出借登記返還核對4.履約跟蹤制度聯(lián)系人員先約定；關(guān)注合同履行期。往來函件要保留；跟進協(xié)調(diào)促和解。5.糾紛解決制度嚴控訴訟時效關(guān)注糾紛動態(tài)不懂不要亂動聘請專家介入六、安全風險的防控六、安全風險的防控（一）隔離措施（準入）（二）安全防護（有效）（三）警示標志（清晰）（四）監(jiān)控錄像（保留）（五）事故救濟（得當）（一）隔離措施（禁入）工作場所危險區(qū)域施工場地（二）安全防護（有效）（三）警示標志（清晰）（四）監(jiān)控錄像（保留）（五）事故救濟（得當）七、知產(chǎn)風險的防控七、知產(chǎn)風險的防控（一）知產(chǎn)之特性（二）被搶注風險（三）許可證風險（四）專利的風險（五）作品的風險（六）侵權(quán)的防范（一）知產(chǎn)之特征知識產(chǎn)權(quán)，是指通過人們的腦力勞動而獲得的智力成果所受到法律保護的專有性權(quán)利。通常，包括了著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)三大類，計算機軟件、植物新品種、域名、商號等也納入到知識產(chǎn)權(quán)保護的范圍。知識產(chǎn)權(quán)的特征：行政先定性、地域性、時間性、壟斷性、客體無形性。凡未經(jīng)權(quán)利人的許可，又無法定的緣由，使用他人的知識產(chǎn)權(quán)或阻礙知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的，均屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。侵權(quán)后果有多嚴重？世界第三大紙尿褲生產(chǎn)商GONG公司前幾年退出了中國市場，原因就是該公司侵犯了寶潔公司的專利，法院判決其賠付4．2億美元，導(dǎo)致GONG公司因此而一夜之間倒閉。巨額賠償，僅僅是因為它仿造了紙尿褲的一條松緊帶的制造工藝。案例（二）被搶注風險除著作權(quán)外，商標、專利都有行政先定性，實行的是“申請在先”的原則。除馳名商標具有跨領(lǐng)域特殊保護之特性外，使用在先的商標或者研究的技術(shù)都有可能被他人搶注。（三）許可證風險通過轉(zhuǎn)讓或者受許可而獲得注冊商標或者使用權(quán)，必須嚴格依照法定程序簽訂合同并辦理注冊商標的轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)。要設(shè)計好“雙贏”局面；在未確定的情況下，不要輕易大規(guī)模的投入宣傳廣告。案例（四）專利的風險生產(chǎn)產(chǎn)品之前必須進行專利查詢。工程設(shè)計、施工，使用的裝備、材料、成品，都要進行專利查詢?！皟?nèi)部約定不得對抗外部第三人”。侵權(quán)不但要賠償，還要停止侵權(quán)，拆除侵權(quán)設(shè)備和停止使用侵權(quán)的專利技術(shù)和侵權(quán)的專利產(chǎn)品。（五）作品的風險1.合理使用為個人學習、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品；為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播電臺、電視臺等媒體中不可避免地再現(xiàn)或者引用已經(jīng)發(fā)表的作品；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的時事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；報紙、期刊、廣播電臺、電視臺刊登或者播放在公眾集會上發(fā)表的講話，但作者聲明不許刊登、播放的除外；為學校課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；國家機關(guān)為執(zhí)行公務(wù)使用已經(jīng)發(fā)表的作品；圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品；對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；將已經(jīng)發(fā)表的漢族文字翻譯成少數(shù)民族文字在國內(nèi)出版發(fā)行；將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版。2.付費的法定許可使用（1）為實施九年制義務(wù)教育和國家教育規(guī)劃而編寫出版教科書，除作者事先聲明不許使用的外，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，在教科書中匯編已經(jīng)發(fā)表的作品片段或者短小的文字作品、音樂作品或者單幅的美術(shù)作品、攝影作品，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬，指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利；（2）作品在報刊刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登；（3）錄音制作者使用他人已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當按照規(guī)定支付報酬；著作權(quán)人聲明不許使用的不得使用。（4）廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品；（5）廣播電臺、電視臺播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，但應(yīng)當支付報酬。當事人另有約定的除外。（注意，僅限于錄音制品，如果是錄像制品，如電影、電視劇是不適用法定許可的。大大縮小了電視臺的法定許可的范圍。3.與著作權(quán)人協(xié)商獲得許可使用經(jīng)過協(xié)商，簽訂合同，依據(jù)合同約定履行義務(wù)。著作權(quán)“許可證貿(mào)易”注意許可使用的種類（獨占許可、獨家許可、普通許可、分許可）（六）侵權(quán)的防范公司可能涉及的知產(chǎn)種類具體工作涉及的知產(chǎn)問題研發(fā)機構(gòu)的商業(yè)秘密保護生產(chǎn)部門的技術(shù)方案審查銷售渠道的商業(yè)標識使用宣傳媒介的作品內(nèi)容表達建立商業(yè)秘密保護制度保密條款競業(yè)禁止經(jīng)濟補償場地隔離會議簽到文件標示檔案管理事后監(jiān)督接觸+相似=侵權(quán)八、文書風險的防控八、文書風險的防控（一）記錄及送達風險（二）內(nèi)容提示的風險（三）虛假證明的風險（四）數(shù)據(jù)核實的風險（五）語句表述的風險（六）時間順序的風險文書的基本要求不得犯政治錯誤不可超訴訟時效內(nèi)容應(yīng)準確無誤格式應(yīng)符合規(guī)范須按址送達簽收回執(zhí)須入檔存放四有新人（一）記錄及送達風險股東會、董事會議的召開，公司法和公司章程對其程序都有明確的規(guī)定。會前，依法發(fā)出會議通知（依據(jù)、議題、時間、地點、參會人員、召集人員等）；審查會議的前置程序，查核到會人員身份、授權(quán)委托書、清點到會人數(shù)。會議的全程錄音錄像，明確告知有錄音錄像。會議紀要是否有效以及具體內(nèi)容的爭議，往往在訴訟中成為一個爭議焦點。會議通知、授權(quán)委托（代為承認和放棄）、會議簽到、內(nèi)容記錄、簽名確認、送達回執(zhí)等，這一整套環(huán)環(huán)相扣的資料作為證據(jù)，必須要十分清晰。一致確認的，應(yīng)另行簽訂《補充協(xié)議》或其他書面形式確定（有必要時須有附件）。送達風險要注意收集客戶的傳真號、電子信箱、微信號等電子送達地址，以便發(fā)生糾紛時能積極運用電子方式送達法律文書。沒有約定客戶的詳細地址以及郵政編碼等有關(guān)法律文書送達的具體信息，注明未及時告知送達地址變更時可能導(dǎo)致無法直接接收文書的不利后果。一式兩份的原件，“該另一原件已經(jīng)簽收”（二）內(nèi)容提示的風險尤其是格式條款內(nèi)容，必須要用足以引起客戶注意的文字、字體（黑體）、下劃線、符號（星號）或者其他明顯標志作出提示，必要的可讓客戶手抄一遍。該頁上必須要有對方的簽字（指?。ㄈ┨摷僮C明的風險海南海視旅游衛(wèi)視傳媒有限責任公司指控浙江愛美德旅游用品有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案，因愛美德未經(jīng)許可使用他人作品而構(gòu)成侵權(quán)，被判賠償200萬元。因愛美德提交虛假證據(jù)，全國皮革工業(yè)標準化技術(shù)委員會和該會秘書長出具虛假證明，分別被罰款100萬元和10萬元、1萬元。