新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)中重點(diǎn)問題與風(fēng)險(xiǎn)防范》

新版《建設(shè)工程施工合同(示范文本)中重點(diǎn)問題與風(fēng)險(xiǎn)防范》第一頁，共20頁。

一、安全文明施工費(fèi)安全文明施工費(fèi)應(yīng)當(dāng)注意的問題：1、安全文明施工費(fèi)由發(fā)包人承擔(dān)2、安全文明施工費(fèi)不得競爭（不應(yīng)參與讓利）3、基準(zhǔn)日以后國家有文件調(diào)整安全文明施工費(fèi)費(fèi)率的，應(yīng)當(dāng)調(diào)整合同價(jià)款4、安全文明施工費(fèi)的支付：5、安全文明施工費(fèi)是措施費(fèi)中總價(jià)項(xiàng)目

第一個(gè)問題，關(guān)于新版施工合同的簽約合同價(jià)3、第二頁，共20頁。二、暫估價(jià)

（一）暫估價(jià)的概念暫估價(jià)指發(fā)包人在工程量清單或預(yù)算書中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時(shí)不能確定價(jià)格的專業(yè)分包工程、服務(wù)、材料和工程設(shè)備工作的金額。（二）暫估價(jià)應(yīng)當(dāng)注意的問題：1、暫估價(jià)是必然要發(fā)生的2、暫估價(jià)的價(jià)款還沒有確定，由誰具體實(shí)施也沒有確定3、暫估價(jià)的實(shí)施4、暫估價(jià)項(xiàng)目符合招投標(biāo)條件的，必須進(jìn)行招投標(biāo)5、暫估價(jià)金額的限制第三頁，共20頁。

三、暫列金額：（通用條款1.1.5.5）

暫列金額是指發(fā)包人在工程量清單或預(yù)算書中暫定并包括在合同價(jià)格中的一筆款項(xiàng)，用于工程合同簽訂時(shí)尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、工程設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時(shí)的合同價(jià)格調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認(rèn)等的費(fèi)用。

不包括專業(yè)工程，因?yàn)閷I(yè)工程不可能預(yù)見不到。第四頁，共20頁。第二個(gè)問題、關(guān)于新版合同新增現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議

新版施工合同范本通用條款2.8條“現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議”規(guī)定，“發(fā)包人應(yīng)與承包人、由發(fā)包人直接發(fā)包的專業(yè)工程的承包人簽訂施工現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議，明確各方的權(quán)利義務(wù)”。應(yīng)當(dāng)注意的問題是；1、只有在施工總承包存在的前提下，業(yè)主又直接發(fā)包專業(yè)工程的才需要單獨(dú)訂立現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議。2、現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人、承包人與業(yè)主直接發(fā)包專業(yè)工程的承包人（或者叫做獨(dú)立施工人）3、三方共同簽訂，在現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議中明確三方之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。第五頁，共20頁。第三個(gè)問題、關(guān)于新版施工合同中的商定或確定新版施工合同范本在通用條款第

4.4條“商定或確定”中規(guī)定，“合同當(dāng)事人進(jìn)行商定或確定時(shí)，總監(jiān)理工程師應(yīng)當(dāng)會(huì)同合同當(dāng)事人盡量通過協(xié)商達(dá)成一致，不能達(dá)成一致的，由總監(jiān)理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。總監(jiān)理工程師應(yīng)將確定以書面形式通知發(fā)包人和承包人，并附詳細(xì)依據(jù)。合同當(dāng)事人對總監(jiān)理工程師的確定沒有異議的，按照總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行。任何一方合同當(dāng)事人有異議，按照第20條〔爭議解決〕約定處理。爭議解決前，合同當(dāng)事人暫按總監(jiān)理工程師的確定執(zhí)行；爭議解決后，爭議解決的結(jié)果與總監(jiān)理工程師的確定不一致的，按照爭議解決的結(jié)果執(zhí)行，由此造成的損失由責(zé)任人承擔(dān)”。

商定或確定是新版施工合同示范本規(guī)定的一項(xiàng)新的制度。是賦予總監(jiān)理工程師的一項(xiàng)權(quán)利。為的是避免當(dāng)事人因?yàn)橐恍┬〉臓幾h不能達(dá)成一致，影響施工合同的履行。第六頁，共20頁。第四個(gè)問題、關(guān)于新版施工合同中開工和竣工日期

一、關(guān)于開工日期

新版施工合同范本在第7.3.2條“開工通知”中規(guī)定，“監(jiān)理人應(yīng)在計(jì)劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算”。

新版施工合同在16條“違約”中規(guī)定：因發(fā)包人原因未能在計(jì)劃開工日期前7天內(nèi)下達(dá)開工通知的，屬于發(fā)包人違約。

新版施工合同對于發(fā)包人逾期發(fā)出開工通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任的規(guī)定明確具體，非常具有可操作性。

二、關(guān)于竣工日期竣工日期是工期計(jì)算的終點(diǎn)，竣工日期涉及：1、工期是否延誤的問題；2、工程結(jié)算和結(jié)算款的支付問題；3、缺陷責(zé)任期和保修期的起算時(shí)間以及保修金的返還問題等。因此，竣工日期對承發(fā)包雙方都具體重大意義，也是施工合同經(jīng)常涉及的爭議問題。

第七頁，共20頁。第五個(gè)問題、關(guān)于新版施工合同的價(jià)格形式

1、單價(jià)合同新版施工合同示范本在12.1“合同價(jià)格形式”中給出了與99施工合同范本完全不同的三種合同價(jià)格形式：單價(jià)合同、總價(jià)合同和其他類型合同。99施工合同范本規(guī)定的三種合同價(jià)格形式是固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。

單價(jià)合同的意思是單價(jià)相對固定，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)合同單價(jià)不作調(diào)整在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍以外應(yīng)當(dāng)按照約定及法律規(guī)定調(diào)整價(jià)款。因此，單價(jià)合同的結(jié)算價(jià)=實(shí)際完成的工程量×單價(jià)+合同調(diào)整價(jià)款。

單價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)分配特點(diǎn)是，承包人承擔(dān)了單價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)包人承擔(dān)了工程量的風(fēng)險(xiǎn)。

單價(jià)合同的適用范圍：與總價(jià)合同正好相反，適用于工藝相對復(fù)雜，規(guī)模較大，工期較長，設(shè)計(jì)文件深度不夠，不能準(zhǔn)確計(jì)算出工程量的工程項(xiàng)目。實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)的工程項(xiàng)目，一般宜采用單價(jià)合同。第八頁，共20頁。2、總價(jià)合同

總價(jià)合同的意思是合同總價(jià)相對固定，在約定的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)總價(jià)不做調(diào)整，風(fēng)險(xiǎn)范圍以外應(yīng)當(dāng)調(diào)整。因此，總價(jià)合同的結(jié)算價(jià)=合同總價(jià)+合同調(diào)整價(jià)款.

總價(jià)合同對于工程量變化引起的合同價(jià)款調(diào)整的原則是：

（1）、如果合同價(jià)款是承包人依據(jù)施工圖自行計(jì)算的工程量確定的，除合同變更引起的工程量變化以外，合同約定的工程量就是承包人實(shí)際完成的工程量，發(fā)承包雙方不能以工程量的變化調(diào)整合同價(jià)款。

（2)、如果總價(jià)合同的價(jià)款是承包人依據(jù)發(fā)包人提供的工程量清單確定的，發(fā)承包人雙方應(yīng)當(dāng)依據(jù)承包人最終實(shí)際完成的工程量（包括工程變更、工程量清單錯(cuò)漏）調(diào)整合同價(jià)款。

（3）、總價(jià)合同的適用范圍：適用于技術(shù)簡單、規(guī)模偏小、工期較短，并且施工圖設(shè)計(jì)經(jīng)過審查批準(zhǔn)，能夠準(zhǔn)確計(jì)算出工程量的工程項(xiàng)目。

第九頁，共20頁。3、其它價(jià)格形式其它價(jià)格形式

包括成本加酬金和按照定額計(jì)價(jià)的合同類型

成本加酬金合同在工程實(shí)務(wù)中非常少見，承包人無需考慮成本支出，僅限于緊急搶險(xiǎn)和工藝特別復(fù)雜等特殊情況。

按照定額計(jì)價(jià)的施工合同，我們常見的糾紛是承包人讓利的約定。所謂定額下浮讓利，特指利潤和管理費(fèi)的下浮。但是，我們經(jīng)常見到當(dāng)事人約定“按照施工合同總價(jià)下浮讓利”的約定。

工程直接費(fèi)基于其所占工程造價(jià)的比例，不允許進(jìn)行下浮讓利，否則，就會(huì)出現(xiàn)工程價(jià)款不足以攤銷成本的現(xiàn)象。如果還要不虧本，只能是偷工減料，造成不合格工程。第十頁，共20頁。

第六個(gè)問題、新版施工合同規(guī)定的竣工驗(yàn)收程序-

新增拖延驗(yàn)收加重處罰制度

一、新的竣工驗(yàn)收程序。新版施工合同范本第13.2.2條規(guī)定的竣工驗(yàn)收程序：1、監(jiān)理人應(yīng)當(dāng)在收到承包人提交的竣工驗(yàn)收申請報(bào)告后14天內(nèi)完成審查并報(bào)送發(fā)包人。

2、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到經(jīng)監(jiān)理人審核的竣工驗(yàn)收申請報(bào)告后28天內(nèi)審批完畢并組織完成竣工驗(yàn)收。也就是說（14+28=42天），發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在承包人提交竣工申請報(bào)告以后的42天內(nèi)完成驗(yàn)收。

3、竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人應(yīng)在驗(yàn)收合格后14天內(nèi)向承包人簽發(fā)工程接收證書。發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自驗(yàn)收合格后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書。也就是說（42+14=56天），正常情況下，承包人應(yīng)當(dāng)在提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之后的56天內(nèi)，取得工程接收證書。第十一頁，共20頁。驗(yàn)收不合格的，整改后重新驗(yàn)收。4、工程未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自使用的，應(yīng)在轉(zhuǎn)移占有工程后7天內(nèi)向承包人頒發(fā)工程接收證書；發(fā)包人無正當(dāng)理由逾期不頒發(fā)工程接收證書的，自轉(zhuǎn)移占有后第15天起視為已頒發(fā)工程接收證書。

5、發(fā)包人不按照本項(xiàng)約定組織竣工驗(yàn)收和頒發(fā)工程接收證書的，每逾期一天應(yīng)以簽約合同價(jià)為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金。

2013施工合同示范本規(guī)定的工程竣工驗(yàn)收程序，明確具體，具有很強(qiáng)的操作性。加重處罰制度提高了發(fā)包人拖延驗(yàn)收的違約成本，是新版施工合同范本的新規(guī)定。

注意這里是以簽約合同價(jià)為基數(shù)計(jì)算利息，是一種加重處罰制度注第十二頁，共20頁。二、實(shí)際竣工日期的確定

依據(jù)新版施工合同范本13.2.3的規(guī)定，實(shí)際竣工日期分為三種不同情況確定：

1、工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告之日為實(shí)際竣工日期。

這是最為正常的情況，也就是發(fā)包人在承包人提交的竣工驗(yàn)收申請報(bào)告后的42天內(nèi)，已經(jīng)完成竣工驗(yàn)收的情況。

2、因發(fā)包人原因，在承包人提交的竣工驗(yàn)收申請報(bào)告42天內(nèi)沒有完成竣工驗(yàn)收的，以提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。

這是指發(fā)包人拖延驗(yàn)收，未在42天內(nèi)完成驗(yàn)收，仍然以承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告的日期為實(shí)際竣工日期。按照新的竣工驗(yàn)收程序，發(fā)包人拖延驗(yàn)收已經(jīng)沒有實(shí)際意義。

3、工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有工程之日為實(shí)際竣工日期。

這種情況，只在承包人沒有提交竣工驗(yàn)收報(bào)告的情況下適用。

第十三頁，共20頁。承包人應(yīng)當(dāng)注意的問題是：

第一、承包人不但要及時(shí)提竣工驗(yàn)收申請報(bào)告，還要及時(shí)提交完整的竣工資料。

第二、依據(jù)新版施工合同范本的規(guī)定，竣工驗(yàn)收申請報(bào)告應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理工程師提交，施工合同沒有實(shí)行監(jiān)理的，要向發(fā)包人代表提交。

注意：新版施工合同范本，確立了以監(jiān)理人為工程文件傳遞中心的制度。不論發(fā)包人交給承包人的文件，還是承包人交給發(fā)包人的文件，均要通過監(jiān)理人轉(zhuǎn)交。因此，竣工驗(yàn)收申請報(bào)告應(yīng)當(dāng)向監(jiān)理人提交。新版施工合同范本在通用條款2.2

“發(fā)包人代表”中規(guī)定，“不屬于法定必須監(jiān)理的工程，監(jiān)理人的職權(quán)可以由發(fā)包人代表或發(fā)包人指定的其他人員行使”。

第三、承包人要要求監(jiān)理人注明簽收的具體時(shí)間，并注意保存證據(jù)。

第四、承包人應(yīng)當(dāng)特別注意，因發(fā)包人的原因在承包人提交竣工驗(yàn)收申請報(bào)告42以后，沒有完成竣工驗(yàn)收，或者未經(jīng)驗(yàn)收、驗(yàn)收不合格發(fā)包人擅自使用工程的，此后，發(fā)包人再次要求承包人配合驗(yàn)收的，承包人應(yīng)當(dāng)拒絕。因?yàn)樯鲜銮闆r下實(shí)際竣工日期已經(jīng)確定，已經(jīng)視為驗(yàn)收合格，進(jìn)入工程結(jié)算程序。此后的工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)按照工程保修處理。承包人一旦再次配合驗(yàn)收，驗(yàn)收不合格的，承包人是否整改，如果整改，發(fā)包人就可以以工程沒有通過驗(yàn)收為由拒絕進(jìn)行竣工結(jié)算，拒付工程款。第十四頁，共20頁。第七個(gè)問題、新版施工合同規(guī)定的新的竣工結(jié)算程序--

逾期審價(jià)視為認(rèn)可，逾期支付雙倍賠償制度2013施工合同示范本，針對發(fā)包人拖延審價(jià)的現(xiàn)象，在通用條款中明確規(guī)定了發(fā)包人逾期審價(jià)的，視為認(rèn)可承包人送交的結(jié)算文件，這樣就把法律的規(guī)定變成了當(dāng)事人約定的合同條款，當(dāng)事人只要使用了2013施工合同示范本簽訂合同，就要遵守“以送審價(jià)為準(zhǔn)”的合同條款。

1、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在承包人提交竣工結(jié)算申請書后的28天內(nèi)完成審批并且簽發(fā)竣工付款證書。

2、發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算申請報(bào)告后42天內(nèi)，仍然沒有完成審批并且沒有提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單，并自發(fā)包人收到竣工結(jié)算資料的第29天起視為已簽發(fā)竣工付款證書。這就是“逾期審價(jià)視為認(rèn)可”的制度。

3、在此之后的14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)完成付款。

也就是說，承包人最遲應(yīng)當(dāng)在承包人遞交竣工結(jié)算申請單后的第42天，即可取得竣工結(jié)算款付款證書，第56天即可取得工程結(jié)算款。

4、發(fā)包人逾期支付的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付違約金；逾期支付超過56天的，雙倍支付違約金。這就是新版施工合同范本規(guī)定的“雙倍賠償制度”，提高了發(fā)包人拖欠工程款的違約成本。

5、承包人對于發(fā)包人的答復(fù)有異議的，應(yīng)當(dāng)在7天內(nèi)提出。發(fā)包人應(yīng)當(dāng)對于無異議的部分簽發(fā)臨時(shí)竣工付款證書，并支付無異議部分的工程款。此條規(guī)定，避免了發(fā)包人以部分爭議，拖欠全部工程款的問題。

新版施工合同范本對于工程結(jié)算審核程序的上述規(guī)定，環(huán)環(huán)相扣，明確具體，具有很強(qiáng)的操作性，加上“逾期審價(jià)視為認(rèn)可”和“逾期支付雙倍賠償制度”，必將有效遏制拖延審價(jià)、拖延支付工程款現(xiàn)象。第十五頁，共20頁。

承包人應(yīng)當(dāng)注意的問題：

1、

竣工驗(yàn)收合格之后，承包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)提交竣工結(jié)算申請書；

2、

竣工結(jié)算申請書應(yīng)當(dāng)完整準(zhǔn)確，不能缺項(xiàng)漏項(xiàng)；

3、

竣工結(jié)算文件應(yīng)當(dāng)由監(jiān)理人簽收，注明簽收時(shí)間。承包人要保存簽收的證據(jù)。

4、如果發(fā)包人在承包人提交竣工結(jié)算申請報(bào)告后42天內(nèi)，仍然沒有完成審批并且沒有提出異議的，視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算申請單。此后，承包人不可在配合發(fā)包人核對結(jié)算文件，就按照送審價(jià)主張工程款。5、承包人不同意發(fā)包人審核結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)就不同意的部分進(jìn)行書面說明，明確有異議部分的具體數(shù)額，并請求發(fā)包人先行支付無異議部分的工程款；

6、

發(fā)包人拖延付款的，別忘記按照雙倍賠償制度主張權(quán)利。第十六頁，共20頁。

第八個(gè)問題、新版施工合同規(guī)定的工程索賠程序---

逾期索賠作廢、逾期答復(fù)視為認(rèn)可和最終索賠期限一、

承包人的索賠程序工程索賠成立的三個(gè)要素：1、正當(dāng)索賠的理由

2、充分索賠