司考民法詳解重點：建設(shè)工程合同

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一、建設(shè)工程合同概述

1、概念。

建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。

（1）建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。

（2）監(jiān)理合同不屬于建設(shè)工程合同，而應(yīng)當(dāng)屬于委托合同。

（3）建設(shè)工程合同是雙務(wù)、有償、諾成合同。

（4）建設(shè)工程合同本質(zhì)上屬于承攬合同，《合同法》雖單獨作為有名合同規(guī)定，但沒有規(guī)定的內(nèi)容，仍應(yīng)適用承攬合同的有關(guān)規(guī)定。

2、建設(shè)工程合同的效力。關(guān)于建設(shè)工程合同的效力，由于《建設(shè)工程合同司F解釋》有多項規(guī)定，現(xiàn)就其中重點內(nèi)容總結(jié)如下：

（1）建設(shè)工程施工合同具有幾種情形之一的，屬于無效合同：第一，承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。但承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，不按照無效合同處理。第二，沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。獨角獸司F考試網(wǎng)對具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不得以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由確認(rèn)其無效。第三，建設(shè)工程必須進行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

即使建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

（2）當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

（3）發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干步分發(fā)包給幾個承包人。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成。違反上述禁止性規(guī)定的，合同均為無效。

（4）總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

（5）當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人可以請求按照約定返還墊資及其利息，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人無權(quán)請求支付利息。

二、當(dāng)事人雙方權(quán)利義務(wù)

1、當(dāng)事人的解除權(quán)。

（1）發(fā)包人的解除權(quán)。承包人有下列情形之一的，發(fā)包人可以請求解除合同：明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的；在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的；將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。獨角獸司F考試網(wǎng)

（2）承包人的解除權(quán)。發(fā)包人有下列情形之一的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人可以請求解除合同：未按約定支付工程價款的；提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。

建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價款；已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照建設(shè)工程施工合同無效時工程竣工驗收不合格的情形處理。因一方違約導(dǎo)致合同解除的，違約方應(yīng)當(dāng)賠償因此而給對方造成的損失。

2、竣工日期的確定。

當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：

（1）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；

（2）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；

（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

（4）建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對工程質(zhì)量發(fā)生爭議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

3、竣工驗收。建設(shè)工程竣工經(jīng)驗收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，不得以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

4、承包人的直接責(zé)任。

（1）因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

（2）因保修人未及時履行保修義務(wù)，導(dǎo)致建筑物毀損或者造成人身、財產(chǎn)損害的，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。保修人與建筑物所有人或者發(fā)包人對建筑物毀損均有過錯的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

5、工程費用的計算。當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人不得請求對建設(shè)工程造價進行鑒定。當(dāng)事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當(dāng)事人請求對全部事實鑒定的除外。獨角獸司F考試網(wǎng)

6、關(guān)于訴訟主體。

（1）因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭議的，發(fā)包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。

（2）實際施工人可以以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告提起訴訟。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

三、建設(shè)工程合同中法定的優(yōu)先受償權(quán)

《合同法》第286條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。這是關(guān)于法定的優(yōu)先受償權(quán)的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》，就法定的優(yōu)先受償權(quán)的相關(guān)內(nèi)容作了進一步的明確。在考試中，應(yīng)當(dāng)掌握如下內(nèi)容：

1、法定的優(yōu)先受償權(quán)適用對象是不動產(chǎn)，因此不是留置權(quán)，故在適用時不要求必須占有該不動產(chǎn)。

2、法定的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。但要注意的一點是，消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對