商事行為類型化及多元立法模式

商事行為類型化及多元立法模式

DF411.91A1003-4781(2011)04-0067-10雖然理論上關(guān)于未來民商立法模式仍有爭(zhēng)議，但按照我國(guó)既有的民商兩法的立法模式現(xiàn)狀，以民法典和商事單行法并存為格局的“有分有合”立法模式更為現(xiàn)實(shí)?！坝蟹钟泻稀绷⒎Ｊ奖厝粫?huì)涉及民法典和商事法律規(guī)范之間的關(guān)系問題。商主體制度和保險(xiǎn)、銀行、信托等典型商事營(yíng)業(yè)制度難以被納入到民法典中，會(huì)按照既有的單行法形式存在。但一般商事行為規(guī)范的處理則會(huì)較為復(fù)雜，因?yàn)?，商事行為與民事行為在本質(zhì)上有相同之處，但又有其特殊性，因此，難以用一刀切的方式，或放入民法典，或單行法化。按照和民事行為的親緣性不同，商事行為的立法形態(tài)也必然是多元化的：有些商事行為可以被納入到民法典中，但表現(xiàn)方式也不盡相同，或與民事行為制度緊密結(jié)合，或獨(dú)立成節(jié)；有些商事行為則由于其突出的個(gè)性，難以被納入到民法典中，而會(huì)以單行法的面目出現(xiàn)。那么，到底哪些商事行為會(huì)被納入民法典中，哪些會(huì)以單行立法的面目出現(xiàn)，二者不同立法表現(xiàn)的原因是什么？本文嘗試以類型化為基礎(chǔ)來說明未來商事行為立法的不同表現(xiàn)，并對(duì)于商事行為司法適用的基本原則進(jìn)行探討。一、商事行為的客觀存在及其原因分析關(guān)于商事行為的研究，有一個(gè)問題不可避免，即商事行為為什么會(huì)存在，也就是說商事行為有無獨(dú)立性，更進(jìn)一步說就是商事行為與民事行為之間是否相互獨(dú)立。因?yàn)椋绻ㄟ^民事行為制度可以解決基于商事行為所產(chǎn)生的糾紛的話，那么，商事行為制度就沒有存在的必要。關(guān)于商事行為是否獨(dú)立于民事行為，我國(guó)學(xué)界有一部分學(xué)者持否定態(tài)度。有學(xué)者從民法為普通私法而商法屬特別私法的角度質(zhì)疑商事行為存在的獨(dú)立性：“無論在法國(guó)還是德國(guó)的私法體系中，商行為最初是民法之外的客觀存在，也是法律行為制度之外的獨(dú)立存在。但是，當(dāng)法律行為在私法上取得了統(tǒng)治地位后，商行為的獨(dú)立存在開始受到?jīng)_擊?！盵1](P41)也有學(xué)者從更為本質(zhì)的視角來否定商事行為的獨(dú)立性：“事實(shí)上，傳統(tǒng)的商事行為并未形成不同于民事行為的統(tǒng)一特點(diǎn)，商法規(guī)范也從未建立起一套與民法規(guī)范完全不同的行為規(guī)則。學(xué)者所謂的商法特點(diǎn)不過是某些或個(gè)別商事行為所表現(xiàn)出的特殊性，學(xué)者們所觀察到的不過是商法規(guī)范的零散、無序的表象。”[2](P104)的確，商事行為和民事行為并無實(shí)質(zhì)差異，比如商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在本質(zhì)上都屬于財(cái)貨交易行為。但問題是，商主體之間的買賣和民事主體之間的買賣在實(shí)踐中通常不會(huì)適用相同的規(guī)則，而是會(huì)適用不同甚至是相反的規(guī)則。比如，在民事買賣中，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人屆期不履行的情形，合同是否解除一般來說需要依賴買受人的意思表示來定。對(duì)此，《日本民法典》第542條規(guī)定：“依契約性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，如不于一定時(shí)日或一定期間履行，則不能達(dá)到契約目的，當(dāng)事人一方不履行而又經(jīng)過該時(shí)期時(shí)，相對(duì)人可以不發(fā)前條催告，而即行解除契約。”因?yàn)?，?dāng)買受人不為意思表示時(shí)，則合同處于不確定的狀態(tài)，這時(shí)風(fēng)險(xiǎn)則在出賣人一方，而買受人則可能會(huì)從事投機(jī)買賣，進(jìn)而對(duì)出賣人造成損害。而在商事買賣中，這種主動(dòng)權(quán)卻轉(zhuǎn)給了出賣人。對(duì)此，商法的處理方式可能會(huì)有所不同，《日本商法典》第525條規(guī)定：“依買賣性質(zhì)或當(dāng)事人的意思表示，非于一定時(shí)日或一定期間內(nèi)履行則不能達(dá)到契約目的，如果當(dāng)事人一方不履行契約且已經(jīng)過所定期間，相對(duì)人不即請(qǐng)求其履行時(shí)，則視為解除契約。”這樣，不借助于買受人的作為，合同即可得以解除，體現(xiàn)了對(duì)出賣人的保護(hù)。這個(gè)例子說明，商事買賣和民事買賣之間雖然本質(zhì)相同，但處理的規(guī)則卻有差異，也就是說，商事買賣適用的是自己的規(guī)則而非民事買賣的規(guī)則，這是問題的關(guān)鍵所在。商事行為和民事行為之間既相互區(qū)別又相互依存。除了極少數(shù)商事行為之外，大多數(shù)商事行為與民事行為的本質(zhì)相同，但本質(zhì)相同并不能消除二者在行為構(gòu)成、效力確定和責(zé)任承擔(dān)等方面的明顯差別。因此，商事行為雖然不能完全脫離開民事行為而理解，但其在制度上又具有一定的獨(dú)立性。還有一些商事行為，雖然在本質(zhì)上與民事行為沒有區(qū)分，但由于其特殊性已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離民事行為，以至于可以忽略和民事行為在基礎(chǔ)上和本質(zhì)上的相同之處，比如證券市場(chǎng)中的衍生品交易行為就不能簡(jiǎn)單按照民事買賣來理解。那么，立法與司法中為什么會(huì)有商事行為規(guī)則的存在？筆者認(rèn)為，之所以在立法與司法中會(huì)出現(xiàn)商事行為規(guī)則：第一，現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)了不同于傳統(tǒng)民事行為且不能被傳統(tǒng)民事行為所涵蓋的私法行為，第二，既有民事規(guī)則不足以解決因商事行為而產(chǎn)生的糾紛，或者說用既有民事規(guī)則解決商事行為糾紛不能得到公正的結(jié)果。前者如《合同法》規(guī)定的融資租賃合同。融資租賃合同不同于傳統(tǒng)的租賃合同①，因?yàn)?，融資租賃合同一方面具有融物的性質(zhì)，另一方面又具有融資的功能，但其實(shí)質(zhì)在于融資，屬于典型的商事交易。正因如此，與一般的租賃業(yè)務(wù)不同，從事融資業(yè)務(wù)時(shí)，按規(guī)定須經(jīng)過相關(guān)部門批準(zhǔn)，方可進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。后者如倉(cāng)儲(chǔ)合同，倉(cāng)儲(chǔ)合同作為商事合同，不同于傳統(tǒng)的保管合同。傳統(tǒng)的保管合同通常為無償合同，因此，保管人有“悔約”的權(quán)利，如果保管人在承諾后“后悔”而拒絕接受保管物的交付時(shí)，則保管合同并不成立。而倉(cāng)儲(chǔ)合同由于要體現(xiàn)效率和安全，當(dāng)然屬于諾成合同，不以保管物之交付作為合同的成立要件。如果用實(shí)踐合同來解釋倉(cāng)儲(chǔ)合同的成立，會(huì)使倉(cāng)儲(chǔ)企業(yè)遭受預(yù)期利益損失。二、商事行為的形成契機(jī)及類型化列舉(一)商事行為形成探究的視角轉(zhuǎn)換自19世紀(jì)起，國(guó)外的學(xué)者尤其是采民商分立立法體制國(guó)家的學(xué)者，對(duì)于商事行為的研究非常熱衷，但基于商事交易的復(fù)雜性以及各國(guó)所采取的不同的立法標(biāo)準(zhǔn)，使得各國(guó)學(xué)理在商事行為內(nèi)涵界定上難以形成高度共識(shí)。由于對(duì)商事行為本質(zhì)的理解會(huì)因?yàn)楦鲊?guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和立法習(xí)慣的不同而變得徒勞，因此，明智的做法是對(duì)商事行為進(jìn)行類型化式的歸納而非本質(zhì)性的探討。在大陸法系國(guó)家中，典型的商事行為類型化立法模式如下：德國(guó)商法采主觀主義立法模式，在此基礎(chǔ)上將商事行為分為單方商事行為與雙方商事行為、基本商事行為與附屬商事行為、純粹商事行為與推定商事行為等；法國(guó)商法采客觀主義立法模式，在基礎(chǔ)上將商事行為分為客觀商事行為與主觀商事行為兩類。[3](P70)日本商法之所以將商事行為分為絕對(duì)商事行為、營(yíng)業(yè)商事行為和附屬商事行為，主要的原因在于其采取主觀主義和客觀主義混合的立法模式。我國(guó)國(guó)內(nèi)教科書也基本上是按照上述國(guó)家商事行為的分類來進(jìn)行講述，只是不同的學(xué)者對(duì)于主觀主義、客觀主義和混合主義的采納有所差異。但是，上述國(guó)家的商事行為類型化模式只是形式上的架構(gòu)，而并不具有實(shí)質(zhì)的分析價(jià)值和規(guī)范意義。這種商事行為的類型化主要是在商事關(guān)系內(nèi)部進(jìn)行，即通過抽象規(guī)定加上列舉來表明商事行為的范圍，以此實(shí)現(xiàn)行為人之間的關(guān)系連結(jié)，進(jìn)而廓清商事法律關(guān)系的范圍。這種做法與其說是要探究商事行為的本質(zhì)，還不如說是在研究引發(fā)商事關(guān)系的基礎(chǔ)。如果要對(duì)商事行為進(jìn)行深化研究，并對(duì)立法和司法適用有所幫助，就需要對(duì)商事行為的類型化方式進(jìn)行新的發(fā)掘。我們可以換一種視角對(duì)商事行為進(jìn)行剖析，并進(jìn)而得出類型化的歸納結(jié)果。我們可以從交易角度入手來對(duì)商事行為進(jìn)行類型化解析。因?yàn)?，引發(fā)商事關(guān)系產(chǎn)生的主要是商事交易，商事交易在法律上的體現(xiàn)就是商事行為，因此，商事交易直接決定著商事行為的內(nèi)容和類型。商事交易是一種合作狀態(tài)，通過交易的完成，交易雙方可以得到想要的物品、服務(wù)或者利益。在商事交易中，最為普遍的是契約交易。由于這種交易中交易雙方之間利益相對(duì)，因此，契約交易中難免會(huì)有機(jī)會(huì)主義和交易成本的問題，為了降低交易成本并防止機(jī)會(huì)主義行為發(fā)生，契約法得以產(chǎn)生。但契約法為任意法，契約主要還是要依靠交易者通過意志博弈來達(dá)成并進(jìn)行，而交易者基于有限理性又難以締結(jié)完全契約，因此，契約法在保護(hù)交易者的力度方面顯得相對(duì)薄弱一些。為了避免契約交易中的成本支出和機(jī)會(huì)主義，獲取更多的利益，交易者會(huì)將契約交易組織化或者交易成本內(nèi)部化，這就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯在1937年的論文《企業(yè)的性質(zhì)》一文中所表達(dá)的主題。雖然契約交易有交易成本，但組織交易卻具有組織成本，因?yàn)?，為了促進(jìn)組織的合作并消除組織內(nèi)部的代理問題及投機(jī)主義，組織法往往會(huì)配套有大量的強(qiáng)制性規(guī)則，這種法律規(guī)定也屬于組織經(jīng)營(yíng)的交易成本。如果組織內(nèi)部的管理成本大于契約運(yùn)行中的交易成本的話，組織交易者就會(huì)解散組織，但當(dāng)他們又不愿意退回到契約合作機(jī)制中時(shí)，就需要對(duì)合作機(jī)制進(jìn)行新的探索。能否創(chuàng)造一種既有契約的靈活性，又有組織的團(tuán)結(jié)性的合作形態(tài)呢？在市場(chǎng)的不斷發(fā)展中，隨著交易者的不斷試錯(cuò)，一種介乎于契約和組織之間的合作方式開始被發(fā)現(xiàn)，它就是商事聯(lián)合。商事聯(lián)合是介于契約與組織之間的一種合作模式。按照競(jìng)爭(zhēng)戰(zhàn)略之父波特的說法，商事聯(lián)合是不同企業(yè)之間的長(zhǎng)期聯(lián)合，它超出了正常的市場(chǎng)關(guān)系但又沒有達(dá)到兼并的地步。商事聯(lián)合屬于垂直分工的經(jīng)營(yíng)模式，商事組織則屬于垂直整合的經(jīng)營(yíng)模式，二者作為資源配置和合作的方式，具有一定的共性，只是組織的團(tuán)體性要高于聯(lián)合而已。交易者對(duì)于聯(lián)合與組織的不同選擇有一定的標(biāo)準(zhǔn)，比如在交易成本很高、機(jī)會(huì)主義風(fēng)險(xiǎn)很大的產(chǎn)業(yè)中，垂直整合的組織模式更有優(yōu)勢(shì)；但對(duì)于交易成本與機(jī)會(huì)主義風(fēng)險(xiǎn)很低的產(chǎn)業(yè)而言，垂直分工的合作方式可能是最適當(dāng)?shù)倪x擇。契約、組織和聯(lián)合作為合作的方式，會(huì)隨著成本、風(fēng)險(xiǎn)和信息等因素的變化而互相轉(zhuǎn)化。(二)商事行為類型化列舉按照上述分析結(jié)果來看，當(dāng)交易者所需資源必須透過市場(chǎng)買賣才能取得，這種交易為契約行為，此時(shí)的交易者之間彼此獨(dú)立。如果兩個(gè)交易者結(jié)合成一個(gè)新的組織體，且彼此的資源交換均在組織內(nèi)部完成，無須再透過市場(chǎng)買賣，該種交易可以稱之為組織合約。當(dāng)兩個(gè)交易者保持其各自獨(dú)立性，僅就部分資源進(jìn)行整合以完成特定目標(biāo)時(shí)，該種交易就是商事聯(lián)合。1.契約行為所謂契約行為就是組建契約關(guān)系的行為，是指雙方意思表示互相對(duì)立一致而成立的交易行為。這種行為的特點(diǎn)為：一是交易存續(xù)時(shí)間較短，當(dāng)然，也不排除雙方通過特約將其關(guān)系固定為穩(wěn)定關(guān)系，二是交易者之間的利益相對(duì)，一方所得即為對(duì)方所失。與民事契約規(guī)則比較起來，商事契約規(guī)則注重的是營(yíng)業(yè)自由與交易安全之間的平衡。首先，在商事交易中，交易門檻會(huì)有所下降，使得商事契約能夠盡量有效，在一定程度上可以擴(kuò)大私法自治的范圍并提升交易效率，這就是營(yíng)業(yè)自由的集中體現(xiàn)。比如在商事實(shí)踐中，緘默、口頭擔(dān)保契約、間接代理、流質(zhì)契約、浮動(dòng)擔(dān)保和財(cái)團(tuán)擔(dān)保等行為皆為有效，而在民法中，這些行為要不被禁止，要不締結(jié)后難以發(fā)生雙方預(yù)期的效果，不受法律的保護(hù)。其次，商事行為規(guī)則與民事行為規(guī)則在分配交易風(fēng)險(xiǎn)方面有明顯的差別：在民事交易領(lǐng)域，交易風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常被分配給行為人的相對(duì)人；而在商事領(lǐng)域，交易風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)常被分配給行為者本人，以保護(hù)相對(duì)人的利益，這種利益保護(hù)的轉(zhuǎn)化說明了商事領(lǐng)域?qū)τ诮灰装踩^念的依賴。2.組織合約企業(yè)組織的創(chuàng)建原因在于市場(chǎng)交易里存在著利用價(jià)格機(jī)制的成本。交易者在核算成本的基礎(chǔ)上，以組織替代契約，將外部交易內(nèi)部化，這也使得組織內(nèi)部出現(xiàn)一系列諸如組織設(shè)立、經(jīng)理委任、章程等合約。這些合約由于具有團(tuán)體性特質(zhì)，因此被稱為組織合約，以便和傳統(tǒng)的契約和合同相區(qū)別。由于組織合約并非營(yíng)業(yè)行為，而是包括組織內(nèi)部治理和資本配置等非營(yíng)業(yè)行為，因此，這些合約并不能完全適用契約法的規(guī)則來處理。組織合約可以再細(xì)分為合同行為和契約行為。所謂合同行為又稱為共同行為或者集合行為，是指由多數(shù)當(dāng)事人對(duì)同一內(nèi)容為一致的意思表示，而成立的法律行為。合同行為是為共同目的而形成的人的結(jié)合關(guān)系，當(dāng)事人之間具有協(xié)同關(guān)系，與買賣及借貸等以利益對(duì)立關(guān)系為前提的契約行為，有著根本性的差異。合同行為包括組織的人格創(chuàng)設(shè)和變更行為，比如公司與合伙企業(yè)的設(shè)立、公司的合并等，而組織內(nèi)部的治理行為，比如公司章程和合伙協(xié)議的制定、股東會(huì)或者合伙的決議等也屬于合同行為。公司契約行為包括組織的資金配置行為，比如公司的投資、擔(dān)保和借貸，以及股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購(gòu)、營(yíng)業(yè)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、董事、監(jiān)事和經(jīng)理的委任等行為。這些行為本身并非營(yíng)利行為，其目的只是為了給組織的營(yíng)利行為創(chuàng)造條件而已。將組織合約納入商事行為之列具有重要意義，會(huì)形成對(duì)傳統(tǒng)商事行為體系的一定突破。因?yàn)?，一直以來，學(xué)理上認(rèn)為商行為屬營(yíng)業(yè)行為或者營(yíng)利行為，但這一點(diǎn)對(duì)組織合約則并不適用。組織合約與傳統(tǒng)契約行為的不同之處在于必須考慮組織的人格維持和內(nèi)部自治。比如《合伙企業(yè)法》第44條第2款規(guī)定：“新合伙人對(duì)入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！钡?3條規(guī)定：“退伙人對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任?！边@些規(guī)定就是要通過對(duì)入伙合同和退伙當(dāng)事人責(zé)任的加重來實(shí)現(xiàn)組織的維持。組織就是一個(gè)自治的王國(guó)，除了組織法之外，組織也有自己的立法權(quán)，比如公司章程和合伙協(xié)議就是公司自治權(quán)力的體現(xiàn)。按照法律和章程、協(xié)議所進(jìn)行的決策，法院一般不得介入和進(jìn)行干涉，這一點(diǎn)和民法的自治要求和表現(xiàn)方式不同。3.商事聯(lián)合按照科斯的理解，市場(chǎng)(契約)交易具有高昂的交易成本，因此，商事組織得以產(chǎn)生，將契約交易內(nèi)部化，以降低交易成本。但隨著虛擬組織、連鎖加盟、代理經(jīng)銷、外包、技術(shù)合作等介于組織與市場(chǎng)之間的聯(lián)合經(jīng)營(yíng)關(guān)系大量出現(xiàn)，傳統(tǒng)的市場(chǎng)與組織二分法已不能有效地解釋現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)中資源配置的多樣性與復(fù)雜性，在法律上，對(duì)這些交易行為應(yīng)該進(jìn)行與傳統(tǒng)契約行為和組織合約不同的獨(dú)特構(gòu)建。所謂商事聯(lián)合，又稱為商事聯(lián)盟，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上具有資源互補(bǔ)性的獨(dú)立商主體，基于互惠原則而進(jìn)行相互合作，意圖在一個(gè)合理期間內(nèi)實(shí)現(xiàn)所有成員的共享目標(biāo)，而所有成員仍維持其獨(dú)立法律個(gè)體的合作關(guān)系。學(xué)理上稱為共生契約(hybridcontract)或關(guān)系契約(relationalcontract)。商事聯(lián)合的形成得益于兩個(gè)條件：一是為達(dá)成兩個(gè)以上商主體的特定階段的策略性目標(biāo)，二是雙方知識(shí)和物質(zhì)等資源的部分結(jié)合。這種關(guān)系的特點(diǎn)是行為雙方當(dāng)事人既有競(jìng)爭(zhēng)又有合作：比起契約行為來，雙方當(dāng)事人之間更具親和性，但和組織合約比較起來，又難有利益的高度一致性。另外，這種合作模式經(jīng)常會(huì)伴有壟斷問題和不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)問題的發(fā)生，而受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)制。由于這些聯(lián)合關(guān)系屬于契約與組織的中間形態(tài)，與契約與組織之間具有某種相似性。在聯(lián)合關(guān)系中，聯(lián)合雙方仍屬于兩個(gè)單獨(dú)的主體，這一點(diǎn)與契約非常相似，與契約不同的是，聯(lián)合雙方之間的合作勝于競(jìng)爭(zhēng)，因?yàn)楹献鲃儆诟?jìng)爭(zhēng)，因此，眾多約定通常會(huì)簡(jiǎn)化為一份合約，以降低交易次數(shù)和交易成本。聯(lián)合雙方之間的合作功能與組織的功能非常相似，聯(lián)合行為與組織行為一樣并非營(yíng)利行為，因此，一些聯(lián)合雙方之間的合同通常為無償合同，比如經(jīng)銷合同中經(jīng)銷方得到的收益是其經(jīng)銷商品的價(jià)格差額，而非傭金。但是，聯(lián)合關(guān)系中雙方之間的協(xié)作有具有競(jìng)爭(zhēng)性，使得雙方之間又會(huì)處于像契約那樣的利益對(duì)立狀態(tài)。按照聯(lián)合行為與契約與組織不同的親緣關(guān)系，可以將其分為親契約型聯(lián)合關(guān)系和親組織型聯(lián)合關(guān)系。比如特許經(jīng)營(yíng)就更加具有組織性，而經(jīng)銷關(guān)系就具有較強(qiáng)的契約性。三、我國(guó)商行為立法模式的理論評(píng)價(jià)及可行選擇(一)民法現(xiàn)代化與民商合一商行為立法模式近代民法源于古羅馬市民法，而近代商法則濫觴于中世紀(jì)商人法。因此，二者產(chǎn)生的時(shí)代和場(chǎng)域不同，之間的區(qū)別也較為明顯。然而，隨著民法現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)，這種涇渭分明的格局被打破。民法的現(xiàn)代化其實(shí)就是民法的商法化，其根源在于民事社會(huì)的商事化。為了因應(yīng)發(fā)展了的社會(huì)關(guān)系，民法從近代開始就逐漸吸收商法的規(guī)則，以更好地發(fā)揮對(duì)發(fā)展了的民事交易的規(guī)范作用。比如，締約過失本來起源于商事交易，因?yàn)樯倘嗽诰喖s過程中有交易成本的付出和機(jī)會(huì)利益的期望，而對(duì)于民事人而言，這些成本和利益可以忽略不計(jì)。但問題是，民法很早將該制度整合進(jìn)民法典中并加以明確規(guī)定，后來的商事交易反過來還要“借用”民法的規(guī)定。近代以來民商分立立法模式國(guó)家之所以改采民商合一立法模式，在很大程度上也是源于民法現(xiàn)代化進(jìn)程的推進(jìn)。而民法商法化的主要發(fā)生領(lǐng)域就是契約關(guān)系，因此，有學(xué)者預(yù)言，在現(xiàn)代社會(huì)，幾乎不再有什么規(guī)定對(duì)商事債與民事債區(qū)別對(duì)待。[4](P84)各國(guó)的債法往往會(huì)采用與商事法共同的原理，共同規(guī)范交易活動(dòng)，其有關(guān)規(guī)定也多體現(xiàn)營(yíng)利思想。[5](P23-24)這也就是瑞士將商法的內(nèi)容統(tǒng)合進(jìn)債法的主要原因。民法商法化使得發(fā)展后的民法可以在一定程度上解釋商事交易，而民商合一立法模式的采行，使得商事交易規(guī)則被納入民法典中進(jìn)行規(guī)范。但民法的商法化并不是在否定民法的獨(dú)立性，而是說民法受到了商法更多的影響，而顯示出與時(shí)俱進(jìn)的狀態(tài)。日本學(xué)者將民法的商法化形象地理解為“民商法在移動(dòng)其界限的同時(shí)也繼續(xù)共存”。[6](P919)商法規(guī)范放入民法典中依然屬于商法規(guī)范，并不僅因?yàn)槠渌幏ǖ湮恢枚绊懫湫再|(zhì)。近代以來，商事行為規(guī)則一方面有融入民法的趨勢(shì)，但另一方面卻也有遠(yuǎn)離民事行為的傾向，比如，商自然人可以適用作為意思表示的法律行為，但到了公司那里，商事交易基本上表現(xiàn)為一種程序化交易，公司與合伙主要由代表人從事活動(dòng)，那么傳統(tǒng)的意思表示是否還能解釋公司從事的交易行為也值得反思。(二)割裂民商關(guān)系的民商分立商行為立法模式關(guān)于民商分立立法模式，主要分為絕對(duì)意義上的民商分立模式和相對(duì)意義上的民商分立模式。前者主要指在民法典之外，另行制定商法典。后者是指在民法典之外，不制定商法典，但制定單行的調(diào)整商事關(guān)系的基礎(chǔ)性和原則性規(guī)則，這個(gè)單行規(guī)則加上其它如公司法、票據(jù)法等單行部門法，共同構(gòu)筑商事法律體系。絕對(duì)意義上的民商分立國(guó)家，商事糾紛依然離不開民事規(guī)范的支持。在德國(guó)，“商法規(guī)范在解決案例中很少單獨(dú)適用，而往往是和民法規(guī)范的所有原則相結(jié)合的?！盵7](P11)在日本，關(guān)于營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓，商法典幾乎沒有規(guī)定該種合同的內(nèi)容，而只是規(guī)定了轉(zhuǎn)讓人的債務(wù)承繼方面的問題，即受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號(hào)時(shí)，即使是該營(yíng)業(yè)發(fā)生的債務(wù)受讓人不繼受的情形，受讓人也要承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任。這就是一種民法和商法之間通過配合來對(duì)商事交易進(jìn)行規(guī)范的表現(xiàn)。因?yàn)椋P(guān)于營(yíng)業(yè)轉(zhuǎn)讓的合同訂立及其內(nèi)容等問題，就可以適用民法中買賣合同的有關(guān)規(guī)定，但關(guān)于債務(wù)繼承這個(gè)特殊問題，可以在商法中進(jìn)行規(guī)定。所以，即使在有商法典的國(guó)家。相對(duì)意義上的民商分立是我國(guó)學(xué)者的獨(dú)創(chuàng)。其做法就是借鑒《民法通則》的經(jīng)驗(yàn)，制定調(diào)整商事關(guān)系的共同性規(guī)則，即“商法通則”。但“商法通則”的頒布能否解決商事關(guān)系包括商行為的適用問題，值得懷疑。關(guān)于商事行為，“商法通則”的規(guī)定肯定會(huì)較為原則，缺乏更為具體的操作規(guī)則，對(duì)某些特定商事行為的適用必然會(huì)依賴民法關(guān)于相似民事行為的規(guī)定。比如我國(guó)已有的一般性商事法規(guī)文本《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》在第5條第3款規(guī)定了商行為：“本條例所稱商行為，是指商人從事的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)、商品批發(fā)及零售、科技開發(fā)和為他人提供咨詢及其他服務(wù)的行為?！边@種籠統(tǒng)和抽象的立法規(guī)定對(duì)法院解決商事糾紛可以說沒有任何幫助，法官最后還是要比照民法來進(jìn)行定性，然后尋找其特殊的規(guī)定，加以適用。從某種角度而言，由于“商法通則”的原則性立法使得商事行為缺乏適用的前提，同時(shí)又要借助于民法關(guān)于民事行為的有關(guān)規(guī)定，反而會(huì)助長(zhǎng)司法界的“商法無用論”情緒?？v觀各國(guó)的立法歷史和現(xiàn)狀，民商分立從來就不是絕對(duì)的，為了立法的簡(jiǎn)約和技術(shù)銜接，商法往往將其與民法之間的交叉規(guī)定放在民法里，自己只規(guī)定不同于民法的特殊性問題。比如《德國(guó)商法典》關(guān)于買賣只有寥寥9條，在很大程度上還是要依賴民法關(guān)于買賣的規(guī)定，使得商事買賣關(guān)系以適用民事買賣規(guī)則為前提。因此，我們不應(yīng)該關(guān)注商法規(guī)則放在哪里，而是要關(guān)注哪些是商法規(guī)則，即使它們被“放進(jìn)了”民法典里。不僅要知道哪些商法規(guī)則被放入民法典之中，而且還要知道有些已經(jīng)被商法化了的“民法規(guī)則”其實(shí)也就是商法規(guī)則。(三)“有合有分”的商事行為立法模式是未來的可行選擇基于民法商法化和立法技術(shù)等一些現(xiàn)實(shí)原因，商事行為和民事行為制度開始出現(xiàn)融合的趨向，民法和商法之間的對(duì)立也逐漸淡化。德國(guó)有學(xué)者甚至認(rèn)為商法的內(nèi)容在本質(zhì)上和民法沒有不同。[7](P11)但是，商事行為要被完全納入到民法之中似乎也難以實(shí)現(xiàn)。日本目前正值民法典修訂階段，有民法學(xué)者考慮乘此良機(jī)將商事行為納入到民法典之中。但國(guó)內(nèi)學(xué)者的討論結(jié)果是：即使有一些商事行為可以被納入民法典中，但如批發(fā)商、中介商、運(yùn)輸商等作為經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的交易類型，還是不可能納入民法來進(jìn)行規(guī)定。[8](P268)尤其需要注意的是，近十?dāng)?shù)年來，在全球范圍內(nèi)，基于融資而產(chǎn)生的資本證券化、金融商品交易、連動(dòng)性債權(quán)等現(xiàn)代資本交易行為在商事行為體系中的重要性逐漸增強(qiáng)，這些行為與傳統(tǒng)的民事行為甚至商事行為之間的差異巨大。雖然這些行為的基礎(chǔ)依然是買賣契約，但是，與傳統(tǒng)買賣契約比較起來，卻具有兩個(gè)與眾不同之處：一是這些交易的風(fēng)險(xiǎn)過大，對(duì)于其技術(shù)要求也甚高；二是投資者眾多，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了傳統(tǒng)民事交易和商事交易的“一對(duì)一”交易方式。這就使得在該領(lǐng)域出現(xiàn)了新的規(guī)范觀念：一是行政管制的經(jīng)濟(jì)法因素進(jìn)入；二是金融消費(fèi)者保護(hù)的社會(huì)法理念產(chǎn)生。這些交易雖然在本質(zhì)上與民事買賣契約沒有不同，但由于例外規(guī)則越來越多，以至于人們已經(jīng)忽視了它們的買賣契約基礎(chǔ)，這時(shí)就沒有必要將其統(tǒng)合入傳統(tǒng)的民事契約規(guī)則中來。對(duì)于民商關(guān)系不能僅停留在描述性關(guān)系之上，既不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為二者高度同一，也不得簡(jiǎn)單地認(rèn)為二者高度不同。交易的本質(zhì)是相同的，這并不因?yàn)槊袷陆灰缀蜕淌陆灰锥兴顒e，只是在本質(zhì)相同的交易基礎(chǔ)上處理方法往往出現(xiàn)差別。關(guān)于商法和民法的關(guān)系，有學(xué)者將其比作寄居蟹與空螺殼的關(guān)系，認(rèn)為二者之間：“既有共享的空間，相互的利用，看似一體，實(shí)際上是兩個(gè)不同的個(gè)體。”[9](P21)這個(gè)比喻非常恰當(dāng)，可以作為我國(guó)未來推行“有分有合”即下文所討論的“多元化立法模式”合理性的一個(gè)注腳。在商事行為立法方面實(shí)行“有合有分”的民商立法體例，即民法典與單行法并列制，不僅不會(huì)削弱商法的獨(dú)立性，反而能促使我們更好地研究商法和民法的關(guān)系，從實(shí)質(zhì)上而非形式上構(gòu)建現(xiàn)代商法制度體系。四、商事行為多元化立法模式的具體表現(xiàn)(一)特別民法方式民商合一立法模式應(yīng)該區(qū)分為實(shí)質(zhì)上的民商合一模式與形式上的民商合一模式。所謂實(shí)質(zhì)上的民商合一模式是指在法律條文和性質(zhì)上相同的商法規(guī)范和民法規(guī)范完全合一，即將民事規(guī)定與商事規(guī)定放在一個(gè)條文里?！逗贤ā防镪P(guān)于買賣合同基本上就屬于實(shí)質(zhì)上的民商合一模式的商事契約立法。這種行為多為傳統(tǒng)的交易行為，民事和商事的差異并不是很大，可以較為緊密地實(shí)現(xiàn)融合。針對(duì)這種行為，一方面進(jìn)行契約行為的原則性規(guī)定，另一方面通過“但書”方式表現(xiàn)契約行為的特殊性。原則性規(guī)定就是民法個(gè)人自由與商法營(yíng)業(yè)自由的融合問題，而特殊性就是為了解決商事中的交易安全的問題。所謂形式上的民商合一模式，是指民事規(guī)范雖然被放入民法典中，但與民事規(guī)范并沒有以法條的形式進(jìn)行結(jié)合，而具有各自的獨(dú)立性。我國(guó)合同法里關(guān)于融資租賃、倉(cāng)儲(chǔ)合同和建設(shè)工程合同等基本上就屬于形式上的民商合一模式的商事契約立法。這種契約行為和傳統(tǒng)民事契約之間的差距較大，或者特殊性較強(qiáng)，難以實(shí)現(xiàn)和民事契約的緊密融合。對(duì)于民事契約和商事契約在民法典中的統(tǒng)一規(guī)定，應(yīng)該注意以下幾個(gè)問題：第一，應(yīng)該區(qū)分民事契約和商事契約。民事契約發(fā)生在民事主體之間，商事契約發(fā)生在商主體之間，由于民事主體和商主體的理性判斷能力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力和風(fēng)險(xiǎn)分散能力的差異，應(yīng)該區(qū)別對(duì)待并在立法上有所表現(xiàn)。比如，《俄羅斯法典》第401條分別規(guī)定了民事契約和商事契約的歸責(zé)原則：依該條規(guī)定，一般情況下適用傳統(tǒng)民法的過錯(cuò)責(zé)任原則，第3款中則專門規(guī)定，“如果法律或者合同沒有其它規(guī)定，在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒有履行或沒有正確履行債務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”。而我國(guó)在這方面就未能進(jìn)行區(qū)別，《合同法》在違約責(zé)任歸責(zé)原則上適用嚴(yán)格責(zé)任，在一些例外情形下適用過錯(cuò)責(zé)任。這就必然對(duì)民事主體提出了更為嚴(yán)格的要求。張谷先生將這種民商合一模式下不區(qū)分適用主體而過于商事化的立法表現(xiàn)稱為“商法過度”，《合同法》中這種現(xiàn)象比較普遍。[9](P25-27)這些規(guī)則如果適用民事主體，則會(huì)產(chǎn)生對(duì)其不公正的結(jié)果。第二，對(duì)于有些商事契約，可以與民事契約整合，形成實(shí)質(zhì)上民商合一的立法形式，但要通過“但書”來表明其特殊性。在這一點(diǎn)上，《俄羅斯民法典》的一些做法值得推薦。根據(jù)該民法典第344條規(guī)定，除非抵押合同另有規(guī)定，抵押人對(duì)抵押物的意外滅失或者損失的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)責(zé)。但是，對(duì)于典當(dāng)物的抵押，因?yàn)榈洚?dāng)行是商主體，所以民法典第358條第4項(xiàng)規(guī)定，典當(dāng)行對(duì)抵押物的滅失和損害承擔(dān)責(zé)任，除非其能證明滅失或者損害是由不可抗力所引起的。我國(guó)在這方面做得并不好，這種在民商合一體制下未能關(guān)注商事契約特性的做法被張谷先生稱為“商化不足”。[9](P27-31)比如，《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同”，這個(gè)條款就沒有區(qū)分商事委托和民事委托，無償民事委托可以隨時(shí)解除，但商事則未必。避免在這個(gè)條款上出現(xiàn)“商法不足”的做法就是在其后加上但書即“但企業(yè)之間的委托除外”。第三，對(duì)于有些典型的商事交易，比如融資租賃契約、企業(yè)租賃、運(yùn)輸契約等，這種規(guī)范可以獨(dú)立成節(jié)，表現(xiàn)為形式上民商合一立法模式。如果立法規(guī)定不足，也可以補(bǔ)充適用類似的民事契約的相關(guān)規(guī)則。第四，契約形態(tài)應(yīng)該盡量豐富，以表現(xiàn)更為多元的交易形式。比如《俄羅斯民法典》規(guī)定了25類契約，基本上實(shí)現(xiàn)了對(duì)于傳統(tǒng)私法關(guān)系的調(diào)整。但我國(guó)的契約類型過于簡(jiǎn)單，只規(guī)定了15種有名契約，一些人們經(jīng)常使用的契約比如旅游契約、出版契約、投