合同糾紛中常見問題的處理及應(yīng)收帳款管理

合同糾紛中常見問題的處理

及應(yīng)收帳款管理江蘇龍?bào)绰蓭熓聞?wù)所李儉律師2008年6月19日第一頁，共三十五頁。一、合同概述：

1）定義：平等主體、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容

如企業(yè)內(nèi)部的責(zé)任制合同、承包合同、行政合同等就不屬于此范圍2）形式：口頭、書面

第二頁，共三十五頁。3）原則：自愿、公平、誠(chéng)實(shí)信用、不得違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定、不得損害國(guó)家利益、集體利益或第三的利益4）合同管理要解決的問題：維權(quán)→可訴性（1）完整的證據(jù)鏈；（2）重要的證據(jù)最好是正本，（3）合同的內(nèi)容：明確，具體，內(nèi)容沒有歧義，具有可操作性；因?yàn)橛喓贤褪菫榱嗽V訟、第三頁，共三十五頁。二、合同糾紛中的常見問題1）承諾中合同內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更概念及法律后果(1)什么叫實(shí)質(zhì)性變更？(2)案例:法律后果第四頁，共三十五頁。2）格式條款（1）定義

目的:為重復(fù)使用預(yù)先擬定未與對(duì)方協(xié)商（2）要求及處理原則

第五頁，共三十五頁。3）關(guān)于合同傳真件的問題性質(zhì):屬于合同的一種,但不能獨(dú)立作為證據(jù)使用;沒有其他證據(jù)印證且對(duì)方當(dāng)事人否認(rèn)的,不得作為證據(jù)使用.法律后果(1)如果只是一個(gè)獨(dú)立的合同,沒有其他證據(jù)的印證,則無法證明案件的事實(shí).(2)如果可以通過其他證據(jù)的證明,如通過合同的實(shí)施來證明其存在,則內(nèi)容難以完全得到證實(shí).第六頁，共三十五頁。4）顯失公平(1)定義:是指訂立合同時(shí)顯示公平，一般以明顯高于或低于當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)通常價(jià)格作為判斷依據(jù),如30%.注意:顯失公平僅指訂立合同時(shí),而不包括訂立合同后市場(chǎng)發(fā)生的變化.那屬于正常的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn).第七頁，共三十五頁。5）關(guān)于超越經(jīng)營(yíng)范圍簽訂的合同是否有效的問題(1)以前的做法:一律無效(2)改變了以前的做法,出發(fā)點(diǎn):保護(hù)市場(chǎng)的交易秩序和正常的經(jīng)濟(jì)往來,不簡(jiǎn)單地因?yàn)槌浇?jīng)營(yíng)范圍而判定合同無效.判斷依據(jù)第八頁，共三十五頁。6）質(zhì)量保證期（又稱質(zhì)量異議期、瑕疵異議期）(1)合同中明確規(guī)定了質(zhì)量保證期的

沒有在期限提出的,需方承擔(dān)損失;提出但使用了的部分,視為合格.(2)合同中沒有規(guī)定質(zhì)量保證期的

兩年第九頁，共三十五頁。7）表見代理、職務(wù)代表和職務(wù)代理(1)概念(2)表見代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)第十頁，共三十五頁。8）合同的履行（1）同時(shí)履行抗辯權(quán)根據(jù)合同法第66條的規(guī)定，是指雙務(wù)合同的當(dāng)事人一方，在對(duì)方未為對(duì)待給付前，有拒絕自己給付的權(quán)利。當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，即我們通常所說的一手交錢、一手交貨，但有兩個(gè)條件，一是基于同一合同所產(chǎn)生的兩項(xiàng)債務(wù)，二是兩項(xiàng)債務(wù)之間要有對(duì)價(jià)關(guān)系.第十一頁，共三十五頁。（2）先履行抗辯權(quán)根據(jù)合同法第67條的規(guī)定，是指在雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行的一方當(dāng)事人未履行或者不適當(dāng)履行，到了履行期限對(duì)方當(dāng)事人有的不履行、部分履行的權(quán)利。當(dāng)事人行使后履行抗辯權(quán)致使合同遲延履行的，遲延履行責(zé)任應(yīng)由對(duì)方當(dāng)事人承擔(dān)。第十二頁，共三十五頁。（3）不安抗辯權(quán)根據(jù)合同法第68條的規(guī)定，是指雙務(wù)合同成立后,應(yīng)當(dāng)先履行一方有確切證據(jù)證明對(duì)方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時(shí),在對(duì)方?jīng)]有履行或者提供擔(dān)保之前,所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。第十三頁，共三十五頁。（4）代位權(quán)

第七十三條因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。第十四頁，共三十五頁。（5）預(yù)期違約責(zé)任根據(jù)合同法第108條的規(guī)定，是指當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。第十五頁，共三十五頁。（6）關(guān)于定金、違約金和賠償損失的問題

原則：（1）定金和違約金兩者取其一（2）違約金過高的處理（3）違約金和賠償損失的處理

第十六頁，共三十五頁。（4）賠償損失的適用條件：第一、須有損失存在，包括實(shí)際損失和可得利益損失（即利潤(rùn)損失）。第二、要有因果關(guān)系，第三、違約損失賠償?shù)臄?shù)額不得超過違約方在訂立合同時(shí)已經(jīng)預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違約造成的損失，

第十七頁，共三十五頁。8）對(duì)方違約后我方的應(yīng)對(duì)措施一方面，應(yīng)積極收集對(duì)方違約的證據(jù)，另一方面，根據(jù)合同法第一百一十九條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償?！钡谑隧?，共三十五頁。9）關(guān)于第三方違約的責(zé)任承擔(dān)根據(jù)合同法第一百二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決?！钡谑彭?，共三十五頁。10）仲裁協(xié)議跟法院管轄的選擇適用問題

首先，仲裁協(xié)議優(yōu)先原則。選擇的仲裁機(jī)構(gòu)名稱有誤但意思明確，不會(huì)產(chǎn)生歧義的，應(yīng)確認(rèn)有效。其次，沒有涉外因素的，不得選擇國(guó)外的仲裁機(jī)構(gòu)或在國(guó)外仲裁；選擇臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)的，也屬無效條款。第三，既約定由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁，又約定可向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。第二十頁，共三十五頁。11）法院管轄的選擇問題（1）選擇范圍：當(dāng)事人可協(xié)議約定被告住所地、原告住所地、合同履行地、合同簽定地，標(biāo)的物所在地法院管轄，但不得違反級(jí)別管轄和專屬管轄。（2）在合同中選擇兩個(gè)以上法院的，該選擇無效（3）當(dāng)事人在合同中約定“發(fā)生糾紛，可向原告所在地法院起訴”“可向各自所在地法院起訴”，如果違反民訴法對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，高選擇管轄的協(xié)議應(yīng)當(dāng)視為有效，先受理的法院取得案件管轄權(quán)。但當(dāng)事人在合同中約定“一方違約，守約方可向本地法院起訴”的，該約定無效。第二十一頁，共三十五頁。三、應(yīng)收帳款管理（一）拖欠應(yīng)收帳款常見的幾種情況：

1）行業(yè)走向飽和期或不景氣時(shí)，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)加大，一些企業(yè)采用賴帳的辦法。2）企業(yè)的資金緊張或經(jīng)營(yíng)狀況不好，一時(shí)無力付款，但信譽(yù)還可以，對(duì)此，可協(xié)商簽訂明確的分期付款的協(xié)議或延期付款的具體計(jì)劃。第二十二頁，共三十五頁。3）有錢故意不付，能拖則拖，有關(guān)負(fù)責(zé)人避而不見，久拖不理,而一旦過了兩年的訴訟有效期他們就完全否認(rèn)債權(quán)；或者是熱情款待，誠(chéng)懇承認(rèn)，不斷給予口頭承諾，但就不簽任何書面材料,只待過期（兩年）4）有些債務(wù)人采取積少成多，一賴了之的辦法,對(duì)此應(yīng)進(jìn)行債務(wù)的總額控制。5）換了新的負(fù)責(zé)人不再認(rèn)帳，第二十三頁，共三十五頁。6）采取向關(guān)聯(lián)企業(yè)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)和債權(quán),然后讓負(fù)債的企業(yè)歇業(yè)、清算以逃避債務(wù)7）企業(yè)采取分立、合并的辦法以逃債：可以將分立、合并后企業(yè)更換為新的債務(wù)人第二十四頁，共三十五頁。（二）無法及時(shí)追回欠款的幾種原因：

1，對(duì)客戶不做基本的資信狀況評(píng)估和分類，一開始就盲目地賒帳，對(duì)其信用額度也不予控制，任其欠帳金額不斷擴(kuò)大.2，過分相信客戶的口頭承諾3，沒有建立起對(duì)欠款客戶的有效檔案，

第二十五頁，共三十五頁。4，對(duì)長(zhǎng)時(shí)間欠帳的客戶沒有引起足夠的重視并采取相應(yīng)的措施，如在多次要帳未果后沒及時(shí)注意收集與此有關(guān)的書面證據(jù)并固定5，在追帳無望的情況下，沒有采取相應(yīng)的法律措施及時(shí)收回所欠帳款。

第二十六頁，共三十五頁。（三）應(yīng)收賬款產(chǎn)生的根源1，中國(guó)還缺少全國(guó)統(tǒng)一的行之有效的信用制度，整個(gè)社會(huì)還缺乏強(qiáng)烈的誠(chéng)信意識(shí)，而且這種情況還將持續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，直到全國(guó)范圍內(nèi)的信用制度完全建立起來為止。2，法院判決的執(zhí)行難：法院在判決的執(zhí)行中是被動(dòng)的，依當(dāng)事人的申請(qǐng)。一旦對(duì)方是個(gè)人或規(guī)模較小的企業(yè)，并且采取一些有效的手段逃債，執(zhí)行起來難度還是相當(dāng)?shù)拇蟆?/p>

第二十七頁，共三十五頁。3，沒有對(duì)欠債人有力的法律懲治措施，賴帳的成本較低，而處罰力度不夠，譬如現(xiàn)在逾期不執(zhí)行法院生效判決的罰息相當(dāng)于銀行同期貸款利息的兩倍，即15%左右。4，對(duì)付賴帳的措施單一，僅僅依靠法院的訴訟和執(zhí)行難以根本解決問題。

第二十八頁，共三十五頁。（四）對(duì)企業(yè)管理對(duì)策及應(yīng)對(duì)措施的建議

1、客戶資料的搜集方法與檔案的建立：對(duì)客戶的資信調(diào)查，根據(jù)其資金實(shí)力、履約情況、歷史表現(xiàn)、對(duì)公司的重要性及對(duì)所欠帳款的金額、時(shí)間和還款情況及可信度分別進(jìn)行歸類并進(jìn)行相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，分成出A、B、C、D四級(jí)，確定不同的放款額度。2、人員配備上，最好設(shè)立專門的合同管理人員1-2人，一方面，為了對(duì)客戶與債權(quán)進(jìn)行分類及有效的管理，并跟業(yè)務(wù)和財(cái)務(wù)部門協(xié)調(diào)配合，一旦涉訟可以跟律師很好地配合，快速高效地開展工作；另一方面，在跟蹤追帳過程中不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，及時(shí)向有關(guān)部門提出意見和建議，以不斷完善對(duì)應(yīng)收帳款的管理。

第二十九頁，共三十五頁。3、客戶的跟進(jìn)制度：從時(shí)間及層級(jí)上制定具體和有效的應(yīng)收帳款的風(fēng)險(xiǎn)分級(jí)管理制度：根據(jù)拖欠貨款的時(shí)間段,如3個(gè)月\6個(gè)月\一年,采取越來越有力的措施第三十頁，共三十五頁。（五）防范措施及一些應(yīng)注意的重要問題

1，保持跟欠款企業(yè)的負(fù)責(zé)人交流、溝通，關(guān)注對(duì)方企業(yè)的重大變化：特別是生產(chǎn)、財(cái)務(wù)的負(fù)責(zé)人或總經(jīng)理的更換，及時(shí)了解新的上任的負(fù)責(zé)人對(duì)以前債務(wù)的態(tài)度，企業(yè)的資金鏈的變化、產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的重大調(diào)整，重要的變化應(yīng)及時(shí)記入該企業(yè)的檔案，做到時(shí)時(shí)更新2，對(duì)一些常年客戶，即經(jīng)常性來往的客戶，最好由律師起草專門的框架協(xié)議，對(duì)雙方的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的總體的權(quán)利義務(wù)做出明確規(guī)定，這樣，在每擔(dān)具體的業(yè)務(wù)中只要簡(jiǎn)單的1-2頁就可以，既提高了效率，也保障了合作的安全。3，根據(jù)企業(yè)的具體狀況，如確實(shí)需要拖欠貨款給予放帳，應(yīng)根據(jù)其信用額度應(yīng)實(shí)行總額控制，如50萬或100萬，保證風(fēng)險(xiǎn)在可控的范圍內(nèi)，不至于讓企業(yè)難以承受。

第三十一頁，共三十五頁。4,其他應(yīng)注意的問題：

（1）應(yīng)要求對(duì)方提供營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本、法定代表人身份證復(fù)印件；一旦涉訟，方便進(jìn)行相應(yīng)的信息查詢。（2）對(duì)一些重要的合同，在首先簽署了合同傳真件后務(wù)必要求對(duì)方及時(shí)郵寄正本以存檔。對(duì)于一些長(zhǎng)期的合作客戶，可以采取簽訂框架協(xié)議的辦法，對(duì)雙方之間的權(quán)利義務(wù)在框架協(xié)議中予以詳細(xì)的規(guī)定，在平時(shí)發(fā)生業(yè)務(wù)時(shí)只需簡(jiǎn)單的購(gòu)銷合同即可。（3）,按照最高院的司法解釋，一般合同生效的三種情況：法定代表人簽字、經(jīng)法定代表人授權(quán)的人簽字、或僅蓋公章或合同章。但一般情況下，經(jīng)授權(quán)簽字的情況很少，而企業(yè)的每一個(gè)合同也不可能都由法定代表人來簽名，更多的是各個(gè)業(yè)務(wù)部門的負(fù)責(zé)人來簽字，所以，為了避免日后的紛爭(zhēng)，最簡(jiǎn)單的辦法就加蓋公章或合同章。第三十二頁，共三十五頁。（4）,對(duì)于一些金額較大的欠款，如果感覺收款存在一定風(fēng)險(xiǎn)，但對(duì)方又保證會(huì)及時(shí)付款的情況，可以采取公證的辦法鎖定債權(quán)；一旦對(duì)方賴帳，可以免于訴訟，直接向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，以節(jié)省時(shí)間、精力。因?yàn)楦鶕?jù)民事訴訟法第218條之規(guī)定：“對(duì)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書，一方當(dāng)事人不履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行，受申請(qǐng)的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！?5）,對(duì)所有的文件、單據(jù)盡量保留齊全，以備將來一旦涉訟時(shí)需要(6）,切忌采取一些極端的手段討債，如找專門的討債公司幫助追討債權(quán)。第三十三頁，共三十五頁?？偨Y(jié)：所以最好的辦法是預(yù)防為主、加強(qiáng)管理；及時(shí)警覺、認(rèn)真應(yīng)對(duì)

第三十四頁，共三十五頁。內(nèi)容總結(jié)合同糾紛中常見問題的處理

及應(yīng)收帳款管理。(1)如果只是一個(gè)獨(dú)立的合同,沒