建設(shè)工程施工承包合同法律講座最終

建設(shè)工程施工承包合同法律講座最終第一頁，共54頁。主講人介紹大家上午好，非常高興接受咱們主辦單位的邀請，由我給大家講述一下有關(guān)建筑工程施工合同的法律適用問題。首先介紹一下我自己，我叫做XX，中國政法大學(xué)刑法學(xué)博士，民商法研究生，曾獲法律、工業(yè)經(jīng)濟(jì)管理雙學(xué)士學(xué)位，任職多家企事業(yè)單位的法律顧問，從事專職律師以來辦理各類民商事案件近800起、各類刑事案件260起、辦理其他類型的案件320起。今天我要講的主題主要是建筑工程施工合同的有關(guān)法律適用問題，主要是側(cè)重于實(shí)務(wù)。第二頁，共54頁。主要內(nèi)容1、合同的形式以及效力認(rèn)定2、建筑施工合同的組成3、工程竣工以及保修規(guī)定4、通貨膨脹時(shí)期合同成本管理5、合同常見的風(fēng)險(xiǎn)條款6、工程分包7、工程涉及的訴訟知識第三頁，共54頁。合同形式以及效力認(rèn)定第四頁，共54頁。

一、合同的形式以及效力認(rèn)定

（一）合同的形式 建設(shè)工程施工合同往往涉及的工程量較大，履行周期長，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因而《合同法》第270條規(guī)定：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！币簿褪钦f，“書面形式”是法律對建設(shè)工程合同形式的嚴(yán)格要求。第五頁，共54頁。只是，我們在理解“書面形式”時(shí)，需要注意三個問題。1、關(guān)于書面形式的種類 “書面形式”不僅僅是傳統(tǒng)觀念中的雙方簽字蓋章的合同書。現(xiàn)在，我國法律已經(jīng)擴(kuò)大了合同書面形式的范圍?！逗贤ā返?1條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?但是，在實(shí)踐中，施工合同除了采用合同書形式外，一般不會采用其他書面形式，一方面大多施工合同都要提交建設(shè)行政主管部門登記備案，另一方面采用合同書的形式，更有利于明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，減少紛爭。不過，其他書面形式，如往來信函、電報(bào)、傳真，可以作為合同書的附件或者補(bǔ)充協(xié)議。2、分包合同也是建設(shè)工程合同之一，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。3、未采用書面形式但口頭達(dá)成的施工合同已開始履行，其效力應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效，只是口頭合同，可能會為雙方產(chǎn)生糾紛又難以解決埋下伏筆。第六頁，共54頁。案例：A公司與B公司分包合同糾紛

四川A公司在2006年總承包河北C公司的二期工程（一個鋼廠），將其中一部分除銹及防腐業(yè)務(wù)分包給了河南B公司進(jìn)行施工，除銹工藝有兩種：手工除銹、噴砂除銹。手工除銹工作量比較大，雙方對手工除銹及防腐的綜合單價(jià)進(jìn)行明確約定，145元/噸；對噴砂除銹及防腐就沒有進(jìn)行書面約定，只進(jìn)行了口頭約定為285元/噸。這個口頭約定可以從4次進(jìn)度款的申請表中大致體現(xiàn)出來，因?yàn)槊看蜝公司申報(bào)進(jìn)度款時(shí)，都申報(bào)了工程量、總的進(jìn)度款，這樣可以算出噴砂除銹及防腐的綜合單價(jià)約280元/噸（這是A公司證明約定單價(jià)的非常重要證據(jù)）。B公司完成噴砂除銹及防腐的工程量約為1200噸，總價(jià)約為34.2萬元。 在施工期間，B公司出了一個安全事故，一人摔成重傷，賠了二、三十萬，本身合同利潤很薄，加上雙方合作后來也不是很愉快。所以在結(jié)算階段，B公司以雙方?jīng)]有約定噴砂除銹的單價(jià)，并要求支付結(jié)算款為由起訴A公司，在訴訟過程中，一審法院委托造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，法院和鑒定機(jī)構(gòu)均認(rèn)為雙方對噴砂除銹單價(jià)約定不明，也沒有采信進(jìn)度款申報(bào)表推算出的單價(jià)，而是根據(jù)《司法解釋》第16條第2款規(guī)定：“因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款?！睆亩捎?003年《全國統(tǒng)一安裝工程預(yù)算定額河北省綜合基價(jià)》作為計(jì)價(jià)的依據(jù)，最終的鑒定結(jié)果為196.5萬元，還沒有包括防腐的費(fèi)用，法院也以此為依據(jù)進(jìn)行了判決。一審A公司敗訴，僅噴砂除銹需要多承擔(dān)162.3萬元的費(fèi)用。 后,A公司不服上訴，我們代理A公司進(jìn)行二審訴訟，目前該案二審法院以事實(shí)不清裁定撤銷一審判決，發(fā)回重審。 【提示：口頭約定的合同，雖然實(shí)際履行，但在履行的過程中一定要及時(shí)轉(zhuǎn)化為書面形式，避免類似糾紛】第七頁，共54頁。（二）建設(shè)工程施工合同效力的認(rèn)定（1）主體資格要件 建設(shè)工程施工合同均涉及兩方當(dāng)事人：發(fā)包人和承包人。根據(jù)我國法律的規(guī)定，對發(fā)包人和承包人的主體資格有不同的特殊要求。這些要求將影響合同的效力認(rèn)定。1、發(fā)包人主體資格對合同效力的影響 建設(shè)工程施工合同的發(fā)包人，也被稱為建設(shè)單位。能夠成為建設(shè)單位的只能是法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。雖然我國《合同法》和《建筑法》未對發(fā)包人的主體資格加以明確規(guī)定，但從立法本意看，自然人是不能成為發(fā)包人的。 在農(nóng)村，自然人自建住房簽訂的施工合同不屬于建設(shè)工程施工合同，只是一種承攬合同。根據(jù)《建筑法》第83條的規(guī)定，農(nóng)村自建住房不屬于該法調(diào)整的范圍。 2、承包人主體資格對合同效力的影響 建設(shè)工程施工合同的標(biāo)的是建設(shè)工程項(xiàng)目，其質(zhì)量的優(yōu)劣直接關(guān)系人們的生命財(cái)產(chǎn)的安全。由于承包人是直接進(jìn)行建筑產(chǎn)品生產(chǎn)的企業(yè)，其人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、技術(shù)裝備等直接決定建筑產(chǎn)品的質(zhì)量水平。為此，國家對建設(shè)工程承包單位的設(shè)立以及承攬工程的資格條件有著嚴(yán)格的要求。因而個人不是建筑生產(chǎn)經(jīng)營的主體，個人與發(fā)包人簽訂的建設(shè)工程施工合同為無效的合同。第八頁，共54頁。（2）建設(shè)工程施工合同常見的無效情形 1、承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的建設(shè)工程施工合同； 2、沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義簽訂的施工合同； 這種行為往往比較隱蔽，在雙方?jīng)]有產(chǎn)生糾紛的情況下很難認(rèn)定和查處。最常見的形式是掛靠、聯(lián)營、假內(nèi)部承包、將包工頭聘為承包人的項(xiàng)目經(jīng)理等。【提示：這種情況，往往是實(shí)際施工人拿不到工程款，從而引起訴訟糾紛時(shí)，才發(fā)現(xiàn)這種借用資質(zhì)的實(shí)質(zhì)情況】 3、必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者依據(jù)無效中標(biāo)結(jié)果簽訂的建設(shè)工程施工合同；4、非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程施工合同；5、其他無效的情形（《合同法》第52條）如：雙方當(dāng)事人惡意串通損害國家、集體、或他人的利益而簽訂的合同；黑白合同，備案的是一份合同，實(shí)際履行的是一份合同，這是一種典型的惡意串通損害國家利益的合同?！咎崾荆喊l(fā)包人未辦理施工許可證而擅自開工，并不影響施工合同的效力】第九頁，共54頁。蘭太公司與鑫藍(lán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛案2004年5月6日，蘭太實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱蘭太公司）與鑫藍(lán)建筑公司（以下簡稱鑫藍(lán)公司）簽訂了建設(shè)工程施工合同。由鑫藍(lán)公司承建蘭太公司名下的多功能酒店式公寓。為確保工程質(zhì)量優(yōu)良，蘭太公司與天意監(jiān)理公司（以下簡稱天意公司）簽訂了建設(shè)工程監(jiān)理合同。合同簽訂后，鑫藍(lán)公司如期開工。但開工僅幾天，天意公司監(jiān)理工程師就發(fā)現(xiàn)施工現(xiàn)場管理混亂，遂當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司改正。一個多月后，天意公司監(jiān)理工程師和蘭太公司派駐工地代表又發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量存在嚴(yán)重問題。天意公司監(jiān)理工程師當(dāng)即要求鑫藍(lán)公司停工。令蘭太公司不解的是，鑫藍(lán)公司明明是當(dāng)?shù)刈罹邔?shí)力的建筑企業(yè)，所承建的工程多數(shù)質(zhì)量優(yōu)良，卻為何在這項(xiàng)施工中出現(xiàn)上述問題？經(jīng)過認(rèn)真、細(xì)致地調(diào)查，蘭太公司和天意公司終于弄清了事實(shí)真相。原來，蘭太公司雖然是與鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同，但實(shí)際施工人是當(dāng)?shù)氐囊恢]有資質(zhì)的農(nóng)民施工隊(duì)（以下簡稱施工隊(duì)）。施工隊(duì)為了承攬建筑工程，掛靠于有資質(zhì)的鑫藍(lán)公司。為了規(guī)避相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于禁止掛靠的規(guī)定，該施工隊(duì)與鑫藍(lán)公司簽訂了所謂的聯(lián)營協(xié)議。協(xié)議約定，施工隊(duì)可以借用鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，以鑫藍(lán)公司的名義對外簽訂建設(shè)工程合同；合同簽訂后，由施工隊(duì)負(fù)責(zé)施工，鑫藍(lán)公司對工程不進(jìn)行任何管理，不承擔(dān)任何責(zé)任，只提取工程價(jià)款5%的管理費(fèi)。蘭太公司簽施工合同時(shí)，見對方（實(shí)際是施工隊(duì)的負(fù)責(zé)人）持有鑫藍(lán)公司的營業(yè)執(zhí)照和公章，便深信不疑，因而導(dǎo)致了上述結(jié)果。蘭太公司認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為嚴(yán)重違反了誠實(shí)信用原則和相關(guān)法律規(guī)定，雙方所簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)為無效，要求終止履行合同。但鑫藍(lán)公司則認(rèn)為雖然是施工隊(duì)實(shí)際施工，但合同是蘭太公司與鑫藍(lán)公司簽訂的，是雙方真實(shí)意思的表示，合法有效，雙方均應(yīng)繼續(xù)履行合同；而且，繼續(xù)由施工隊(duì)施工，本公司加強(qiáng)對施工隊(duì)的管理。對此，蘭太公司堅(jiān)持認(rèn)為鑫藍(lán)公司的行為已導(dǎo)致合同無效，而且本公司已失去了對其的信任，所以堅(jiān)決要求終止合同的履行。雙方未能達(dá)成一致意見，蘭太公司遂訴至法院。第十頁，共54頁。法院經(jīng)審理查明后認(rèn)為，被告鑫藍(lán)公司與沒有資質(zhì)的某農(nóng)民施工隊(duì)假聯(lián)營真掛靠，并出借營業(yè)執(zhí)照、公章給施工隊(duì)與原告簽訂合同的行為違反了我國《建筑法》、《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定，原告蘭太公司與被告鑫藍(lán)公司簽訂的建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。評析：上述案例認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效的基本依據(jù)是《合同法》第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定，即“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效?！靶袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律和社會公共利益”是合同生效的一般要件，同樣也是衡量建設(shè)工程施工合同是否生效的基本標(biāo)準(zhǔn)?；诮ㄔO(shè)工程施工合同的復(fù)雜性以及對社會的重要性，依照法律、行政法規(guī)，建設(shè)工程施工合同的生效對合同主體要求有具體規(guī)定，其中建設(shè)工程施工合同的承包人應(yīng)具有承包工程的施工資質(zhì)。《建筑法》第二十六條第二款規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第四條規(guī)定，合同法實(shí)施以后，人民法院應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)確認(rèn)合同效力。根據(jù)《建筑法》，建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)按其資質(zhì)能力從事承建的經(jīng)營活動，超越本企業(yè)資質(zhì)或沒有資質(zhì)借用有資質(zhì)建筑企業(yè)名義的合同無效。很明顯，上述案件中的建筑施工合同當(dāng)然無效。第十一頁，共54頁。二、建設(shè)工程施工合同的組成第十二頁，共54頁。二、建設(shè)工程施工合同的組成

施工合同的組成文件一般包括： 1、本合同協(xié)議書 2、中標(biāo)通知書 3、投標(biāo)書及其附件 4、本合同專用條款 5、本合同通用條款 6、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件 7、施工圖紙、地勘資料、圖紙審查報(bào)告及相應(yīng)回復(fù)、補(bǔ)遺等 8、工程量清單 9、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書 合同履行中，雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議書或文件視為本合同的組成部份。第十三頁，共54頁。

這里我們想強(qiáng)調(diào)的是需要注意的幾個問題： 1、協(xié)議書與專用條款內(nèi)容應(yīng)前后一致。因協(xié)議書中有關(guān)承發(fā)包人、工期、工程價(jià)款等工程基本情況的約定，而專用條款又有這些內(nèi)容的詳細(xì)約定，應(yīng)注意前后保持一致，避免出現(xiàn)自相矛盾的情況。 2、承包范圍的填寫應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件或施工圖紙力求詳盡、具體。 3、通用條款一般對雙方權(quán)利、義務(wù)都作了全面的約定，這是對建設(shè)工程都普遍適用的條款，針對特定工程，有不同的特征和要求，則對應(yīng)在專用條款進(jìn)行調(diào)整、明確和補(bǔ)充。從而使合同條款更具有可操作性?！锻ㄓ脳l款》中有40多處需要在《專用條款》內(nèi)進(jìn)行具體約定，如果專用條款中沒有不同的約定或者排除約定，這將適用通用條款的內(nèi)容。所以通用條款與專用條款同樣重要，不能忽視?！锻ㄓ脳l款》也必須作為合同的組成部分予以保留，不應(yīng)僅把《協(xié)議書》和《專用條款》作為全部合同內(nèi)容。 4、適用法律和法規(guī) 作為施工承包人，建議在《專用條款》中明確將部門規(guī)章和地方政府規(guī)章列為解決合同爭議可適用的法律、規(guī)章，因?yàn)楹芏嗖块T規(guī)章和地方政府規(guī)章對承包人是比較有利的。如我們在合同中沒有明確約定工程結(jié)算的時(shí)間，但財(cái)政部、建設(shè)部聯(lián)合頒發(fā)的《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》卻有明確的規(guī)定，對承包人更為有利。 法律、法規(guī)的適用等級：部門規(guī)章和地方政府規(guī)章在法院判案時(shí)一般是可以參照適用，并不必然作為法官判案的法律依據(jù)。第十四頁，共54頁。（一）工程造價(jià)兩種普遍采用兩種的計(jì)價(jià)方式及存在的風(fēng)險(xiǎn)： 1、固定總價(jià)。俗稱“包死價(jià)”或者“包干價(jià)” 是指完成合同約定范圍內(nèi)工程量以及完成該工程量而實(shí)施的全部工作的總價(jià)款一經(jīng)約定，除發(fā)包人增減工程量和設(shè)計(jì)變更外，一律不調(diào)整的計(jì)價(jià)方式?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規(guī)定：“當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持?！比匡L(fēng)險(xiǎn)由承包人承擔(dān)，這類存在的主要風(fēng)險(xiǎn)為： （1）材料漲價(jià)風(fēng)險(xiǎn) （2）工程變更價(jià)格計(jì)算方法約定不明的風(fēng)險(xiǎn) 設(shè)計(jì)變更和發(fā)包人增減工程量是固定總價(jià)合同調(diào)整價(jià)款的主要原因，如果雙方對合同價(jià)款的變動如何進(jìn)行計(jì)價(jià)沒有明確、具體的約定，則可能一方主張按市場價(jià)或者造價(jià)部門市場信息價(jià)計(jì)價(jià)；而另一方則主張按承包人投標(biāo)時(shí)的單價(jià)進(jìn)行計(jì)價(jià)的情形，雙方產(chǎn)生爭議。 （3）工程量計(jì)算錯誤的風(fēng)險(xiǎn)在固定總價(jià)合同中，即使發(fā)包人提供工程量清單，也僅僅是承包人報(bào)價(jià)的參考，發(fā)包人往往聲明不對工程量的計(jì)算錯誤負(fù)責(zé)。這樣承包人在報(bào)價(jià)時(shí)要自己仔細(xì)計(jì)算工程量，并承擔(dān)工程量漏算、錯算的風(fēng)險(xiǎn)。（4）施工承包范圍不明確的風(fēng)險(xiǎn)在固定總價(jià)合同中，承包人報(bào)價(jià)時(shí)施工圖紙往往沒有出全，合同價(jià)款涵蓋的內(nèi)容到底包括哪些，無法全部明確。在實(shí)踐中，承包人認(rèn)為超出施工圖紙范圍的，發(fā)包人則認(rèn)為凡是圖紙載明的或者隱含的或者按照施工慣例應(yīng)當(dāng)完成的工作都是合同價(jià)款包干的內(nèi)容，不同意增加價(jià)款，雙方由此產(chǎn)生爭議。第十五頁，共54頁。

2、固定單價(jià) 綜合單價(jià)包含了人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械使用費(fèi)、管理費(fèi)和利潤，在構(gòu)成綜合單價(jià)的各個要素中，主要是材料價(jià)格起決定性的作用。固定單價(jià)合同的風(fēng)險(xiǎn)，在很大程度上是材料價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)，主要有： （1）調(diào)整范圍小 在固定單價(jià)合同中，發(fā)包人一般只同意對部分主材價(jià)格進(jìn)行調(diào)整，可調(diào)整范圍外的材料價(jià)格上漲，費(fèi)用只能由承包人自己承擔(dān)。 （2）價(jià)格調(diào)整范圍約定不明的風(fēng)險(xiǎn) 在固定單價(jià)合同中，雙方通常約定為“施工期間材料價(jià)格變動幅度超過±5%的則予以調(diào)整”；此種模式經(jīng)常引發(fā)爭議： ±5%的部分是否要列入調(diào)整范圍； 如果材料價(jià)格上漲超過5%，5%的部分是否要列入調(diào)整范圍。 這些如沒有約定清楚，雙方極易產(chǎn)生糾紛。 （3）調(diào)整方式約定不明的風(fēng)險(xiǎn) 在固定單價(jià)合同中，雙方對材料價(jià)格變動的調(diào)整方式通常約定為“按雙方核定的價(jià)格據(jù)實(shí)調(diào)整”；但雙方按什么價(jià)格進(jìn)行核定，易引發(fā)爭議。如乙方認(rèn)為按當(dāng)時(shí)市場價(jià)，乙方認(rèn)為應(yīng)按政府信息價(jià)。第十六頁，共54頁。案例：A公司與B公司施工合同糾紛

2008年3月，銀川A公司與B公司簽訂《建筑施工合同》，約定B公司承建A公司銀川生產(chǎn)基地一期工程，施工范圍包括：銷售展廳（2000㎡）、辦公大樓及總裝車間（16560㎡）、庫房（1728㎡）、檢測中心（1728㎡）、卡車貨箱車間（4644㎡）、大門及門衛(wèi)室（80㎡）、廁所（兩個72㎡）、空壓站（400㎡）、圍墻（2350m）、與一期有關(guān)的道路（7200m）、管網(wǎng)、供暖、消防水電安裝、門窗…等工程；… 工程完工之后，由于工程存在許多質(zhì)量問題和漏施工項(xiàng)目（采暖未施工），A公司起訴了B公司，要求進(jìn)行整改和完善工程；B公司則提起反訴，要求支付工程款。 這個工程的施工圖是由德陽一家設(shè)計(jì)院設(shè)計(jì)的，該設(shè)計(jì)院不熟悉北方的采暖系統(tǒng)，提供的施工圖中只有總裝車間配了采暖圖紙，其他車間沒有出采暖施工圖。承包人也只報(bào)了總裝車間的采暖工程費(fèi)。在訴訟的過程中，我們建議A公司盡快聯(lián)系銀川當(dāng)?shù)氐脑O(shè)計(jì)院出整個一期工程的采暖圖，通過該施工圖，造價(jià)鑒定單位鑒定一期工程采暖工程造價(jià)約為150萬元（不含總平管網(wǎng)和鍋爐設(shè)備），如果僅僅計(jì)算總裝車間造價(jià)不超過為25萬。這個案例中，是典型的施工圖紙不全，給承包人帶來了巨大風(fēng)險(xiǎn)。第十七頁，共54頁。（二）工程工期

（1）開工日期的約定 建設(shè)工程開工日期一般以發(fā)包人簽發(fā)的《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間為準(zhǔn)，當(dāng)發(fā)包人《開工報(bào)告》確認(rèn)的時(shí)間不具備開工條件時(shí)，如發(fā)包人沒有取得施工許可證、遲延提交施工資料、施工場地；承包人應(yīng)做好這方面的記錄，及時(shí)提出異議，并重新確認(rèn)開工日期。

（2）竣工日期的約定 竣工日期，一般為承包人完成工程的相對或者絕對日期。在沒有特殊約定的情況下，竣工日期為工程通過竣工驗(yàn)收的日期。但實(shí)踐中發(fā)包人為了規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，往往會對竣工日期做特別的約定，具體有：1、特別約定為建設(shè)工程檔案的備案日期；2、特別約定為竣工驗(yàn)收后再維修整改完成的日期；3、特別約定為竣工驗(yàn)收后物業(yè)公司再行驗(yàn)收整改合格的日期（；4、特別約定為可能在承包工程范圍外的消防驗(yàn)收、規(guī)劃驗(yàn)收等各單位或者分部驗(yàn)收完成的日期。這些特別約定將會增加驗(yàn)收的難度，使承包人難以辦理后續(xù)的結(jié)算，并可能承擔(dān)更多工期違約的責(zé)任?！景咐荷虾；▓@項(xiàng)目】第十八頁，共54頁。

（3）工期可以順延的情況 《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）規(guī)定工期可以順延的情況有： 1、發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件； 2、發(fā)包人未能按合同約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行； 3、工程師未能按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行； 4、工程師指令錯誤造成工期順延的； 5、事故責(zé)任在第三人或者第三方造成工期順延的； 6、設(shè)計(jì)變更和增加工程量； 7、一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)； 8、不可抗力； 9、延期開工請求獲工程師同意或者工程師未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)對延期開工的請求作答復(fù)的； 10、發(fā)包人原因造成停工的； 11、工程師的檢驗(yàn)影響施工正常進(jìn)行，且檢驗(yàn)結(jié)果為合格的； 12、對已隱蔽的工程重新檢驗(yàn)，檢驗(yàn)結(jié)果為合格的； 13、由于設(shè)計(jì)原因或者設(shè)備制造原因?qū)е略囓囘_(dá)不到驗(yàn)收要求，責(zé)任在發(fā)包人的； 14、在施工過程中發(fā)現(xiàn)古墓、古建筑遺址及出現(xiàn)影響施工的地下障礙物的； 15、專用條款中約定或者工程師同意工期順延的其他情況。 【提示：當(dāng)出現(xiàn)上述情況時(shí)，承包人應(yīng)根據(jù)合同約定及時(shí)辦理工期順延的簽證或者索賠?！康谑彭?，共54頁。（4）工期違約金的約定

工期違約金的約定，一般可以約定每延期一天承擔(dān)工程造價(jià)0.1‰的違約金；也可約定每延期一天的具體金額。因?yàn)楣こ淘靸r(jià)數(shù)額較大，每日違約金不宜超過工程造價(jià)的0.1‰。約定具體金額也應(yīng)據(jù)此估算。雙方不宜隨便約定日罰5萬元、10萬元。最好對工期違約金約定封頂，即工期違約金總額不超過總造價(jià)一定比例（總價(jià)款的10%）或者具體金額。如果約定日罰五萬，又沒有封頂，工期違約金可能會非常巨大。第二十頁，共54頁。（三）工程質(zhì)量在質(zhì)量方面，我主要想談一下高質(zhì)量承諾問題 為了提高中標(biāo)率，承包人往往會做出高品質(zhì)的質(zhì)量承諾，即對工程質(zhì)量品質(zhì)達(dá)到或者高于優(yōu)良等級的承諾或者滿足發(fā)包人的“創(chuàng)杯”要求，并同時(shí)又將獎罰標(biāo)準(zhǔn)列入合同條款，一般情況下，即使發(fā)包人設(shè)立了質(zhì)量獎，就其數(shù)額來說也無法與質(zhì)量創(chuàng)優(yōu)成本相匹配，相反，如果達(dá)不到發(fā)包人特別要求的工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，必將承擔(dān)高額的違約金?！咎崾荆哼@方面的承諾承包人應(yīng)慎重，要仔細(xì)核算創(chuàng)優(yōu)成本及發(fā)包人質(zhì)量獎與違約金的關(guān)系?！?/p>

第二十一頁，共54頁。（四）有效工程簽證

定義：工程簽證是指承、發(fā)包雙方在施工過程及結(jié)算過程中對確認(rèn)工程量、增加合同價(jià)款、支付各種費(fèi)用、順延工期、承擔(dān)違約責(zé)任、賠償損失等內(nèi)容所達(dá)成一致意見的補(bǔ)充協(xié)議。特征：工程簽證是雙方法律行為，可以直接作為確定工程價(jià)款的依據(jù)。(1）工程簽證的分類1、從項(xiàng)目控制的目標(biāo)來分 項(xiàng)目控制有三大目標(biāo)：質(zhì)量、工期、造價(jià)，我們的簽證可以分為工期簽證、費(fèi)用簽證、工期+費(fèi)用簽證。其實(shí)所有的簽證最終目標(biāo)都要落實(shí)到工期和費(fèi)用上來，否則我們作的簽證就可能沒有意義。2、從簽證的表現(xiàn)形式來分簽證的表現(xiàn)形式很多，并不是說，文件名叫工程簽證就是工程簽證，文件名是工作聯(lián)系單、備忘錄、報(bào)告、會議紀(jì)要就不是工程簽證。其實(shí)只要具備工程簽證的法律特征，就可以認(rèn)為是工程簽證。有的發(fā)包人比較反感工程簽證單，建議承包人盡量以工作聯(lián)系單、備忘錄、報(bào)告等形式辦理，只要雙方簽字確認(rèn)，形成一致意見，都算是工程簽證。第二十二頁，共54頁。（2）有效簽證的構(gòu)成要件我們認(rèn)為有效簽證要具備以下四個構(gòu)成要件：1、簽證主體必須是承包人與發(fā)包人雙方當(dāng)事人，有的合同約定還要有監(jiān)理單位的簽字，只有一方當(dāng)事人的簽字不是有效簽證；（如果雙方合作不愉快，一定要讓監(jiān)理方簽字，至少可以作為將來訴訟時(shí)的證據(jù)材料）2、雙方當(dāng)事人必須對行使簽證權(quán)利的人員進(jìn)行必要的授權(quán)，缺乏授權(quán)的人員簽署的簽證單不是有效的簽證；3、簽證的內(nèi)容必須涉及到工期順延、費(fèi)用變化、工程量變化的內(nèi)容4、簽證雙方必須就涉及到工期順延、費(fèi)用變化、工程量變化的內(nèi)容協(xié)商一致，發(fā)包人簽署的意見最好是“同意”或者“批準(zhǔn)”簽證內(nèi)容，如果發(fā)包人簽署的意見為“情況屬實(shí)”或者“按合同辦理”則只能作為費(fèi)用與工期索賠的證據(jù)材料，還不是真正意義上的簽證，能否增加費(fèi)用或者順延工期還要結(jié)合合同約定及其他證據(jù)材料予以綜合認(rèn)定【提示：承包人一定要注意發(fā)包人簽署的意見，避免花了大量的精力和財(cái)力，最終辦理成一些不確定的簽證，沒有爭取到相應(yīng)費(fèi)用?！浚?）簽證或者結(jié)算資料的送達(dá)1、簽證或者結(jié)算資料要有送交憑據(jù)或者送交回執(zhí)，簽證一般數(shù)份，建議在自己保留那份留有被送達(dá)人的簽字；【建議：簽證一式數(shù)份，對方簽收人簽字保留在公司備份的那份上】2、簽證或者結(jié)算資料的簽收人應(yīng)由相應(yīng)授權(quán)；3、簽證或者結(jié)算資料要同時(shí)抄送相關(guān)單位，如監(jiān)理單位、造價(jià)管理公司等；4、如果對方拒收簽證或者結(jié)算資料，建議最好以公證的方式及時(shí)送達(dá)。第二十三頁，共54頁。三、工程竣工以及保修規(guī)定第二十四頁，共54頁。三、工程竣工以及保修規(guī)定（一）竣工驗(yàn)收的法律意義竣工驗(yàn)收是整個工程項(xiàng)目施工全過程的最后一道程序，具有非常重要的法律意義：1、對建設(shè)工程質(zhì)量的檢驗(yàn)與判定工程是否合格要通過竣工驗(yàn)收這道程序進(jìn)行檢驗(yàn)。

2、驗(yàn)收合格，工程進(jìn)入保修階段3、驗(yàn)收合格是工程結(jié)算的前提和依據(jù)4、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)行使期限開始計(jì)算。（二）竣工驗(yàn)收的程序1、工程完工之后，承包人向發(fā)包人及時(shí)提交工程竣工報(bào)告，申請工程竣工驗(yàn)收；2、發(fā)包人收到工程竣工報(bào)告后，對符合竣工驗(yàn)收要求的工程組織勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理等單位和其他有關(guān)方面的專家組成驗(yàn)收組，制定驗(yàn)收方案；3、發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗(yàn)收7個工作日前將驗(yàn)收的時(shí)間、地點(diǎn)、及驗(yàn)收組名單書面通知質(zhì)檢站；4、發(fā)包人組織竣工驗(yàn)收如驗(yàn)收合格，則形成經(jīng)驗(yàn)收組成員簽署的工程竣工驗(yàn)收意見，否則，如工程存在較多質(zhì)量問題，則要重新組織驗(yàn)收。（三）工程竣工日期的確定1、建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；2、承包人已經(jīng)提交竣工驗(yàn)收報(bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收報(bào)告之日為竣工日期；3、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期（證據(jù)保全）。第二十五頁，共54頁。（四）竣工結(jié)算（1）結(jié)算條款中常見問題1、未清楚約定結(jié)算的具體時(shí)限，也未清楚約定發(fā)包人未按時(shí)限進(jìn)行結(jié)算的處理；2、約定結(jié)算時(shí)承包人應(yīng)提交完整的結(jié)算資料，何為“完整”沒有明確約定標(biāo)準(zhǔn)；3、對合同價(jià)款方式約定不明，難以確認(rèn)工程價(jià)款結(jié)算依據(jù)；4、雙方約定合同價(jià)款為可調(diào)價(jià)格，但未約定價(jià)款的調(diào)整方法或者約定不明；5、采用固定價(jià)格合同，雙方對風(fēng)險(xiǎn)范圍未作約定，亦未約定風(fēng)險(xiǎn)以外的價(jià)格調(diào)整方法；6、約定工程結(jié)算由政府審計(jì)部門審計(jì)，未約定審計(jì)期限；7、雙方簽訂兩份甚至多份合同，以那份作為結(jié)算依據(jù)，雙方產(chǎn)生爭議。（2）結(jié)算時(shí)可以一并解決逾期竣工的問題如工程存在逾期竣工的情況，不論責(zé)任在那方，建議均可考慮在雙方簽署的結(jié)算書中寫明不追究工期違約責(zé)任；如無法如此進(jìn)行約定，且承包人確屬工期違約的情況下，也可在簽署時(shí)盡量補(bǔ)加一條“除上述工程款外，互不追究其他違約責(zé)任”等的表述。這樣可以避免發(fā)包人再追究承包人的相關(guān)違約責(zé)任。第二十六頁，共54頁。黑白合同1998年12月，咸寧市建筑工程總公司(下稱“咸寧公司”)通過工程招投標(biāo)，與棗陽市北城信用社簽訂綜合樓工程承建合同，合同造價(jià)為95.2萬元，并經(jīng)棗陽市招標(biāo)投標(biāo)辦公室審查備案。半個月后，咸寧公司棗陽經(jīng)理部又與北城信用社簽訂該合同補(bǔ)充協(xié)議，約定工程價(jià)款由招標(biāo)中標(biāo)的定價(jià)下浮16％，以補(bǔ)充協(xié)議價(jià)格作為工程結(jié)算依據(jù)。咸寧公司獲知后，當(dāng)即向北城信用社、棗陽市華罡監(jiān)理公司和棗陽市造價(jià)管理站提出異議，要求終止履行補(bǔ)充協(xié)議，按中標(biāo)備案合同履行，北城信用社未予答復(fù)。

1999年1月，北城信用社綜合樓開工建設(shè)，北城信用社支付工程款71萬元，年底工程全部竣工交付使用，同時(shí)被評定為襄樊市優(yōu)良等級工程。2000年7月，雙方在工程最后決算時(shí)，對依據(jù)備案合同確定的工程價(jià)款進(jìn)行決算，還是簽訂的補(bǔ)充協(xié)議確定的價(jià)款進(jìn)行結(jié)算產(chǎn)生爭議。

2005年4月，咸寧公司向棗陽法院提起訴訟。棗陽法院經(jīng)審理認(rèn)為，根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》規(guī)定，招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出30日內(nèi)訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。由于綜合樓工程是通過公開招投標(biāo)形式取得，而且按招投標(biāo)文件簽訂合同并備案，故該合同合法有效。雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議對備案合同工程價(jià)款進(jìn)行較大變動，對內(nèi)容作了實(shí)質(zhì)性變更，違反了有關(guān)法律法規(guī)，故補(bǔ)充協(xié)議應(yīng)屬無效。2005年12月27日，棗陽法院一審依法判決北城信用社支付咸寧公司各項(xiàng)費(fèi)用22萬余元。﹡評析這是一起有關(guān)建設(shè)工程中“黑白合同”以何者為準(zhǔn)的典型案例。法院適用《招標(biāo)投標(biāo)法》“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)訂立書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”的規(guī)定，判決雙方簽訂的補(bǔ)充協(xié)議無效，以備案合同的約定結(jié)算工程款。鑒于“黑白合同”是建筑工程領(lǐng)域的一個突出現(xiàn)象，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條對黑白合同效力的認(rèn)定作出明確規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)?！薄督忉尅返某雠_，可以有效的杜絕實(shí)踐中建設(shè)領(lǐng)域“黑合同”的盛行，同時(shí)也解決了長期以來實(shí)踐中對到底是“黑合同”有效還是“白合同”有效的困擾。第二十七頁，共54頁。（五）保修條款

保修條款約定時(shí)應(yīng)注意以下問題：1、保修期限的起算時(shí)間明確約定為竣工驗(yàn)收合格日。有的約定為移交小業(yè)主的時(shí)間，這樣將延長保修時(shí)間。2、明確約定保修流程及保修費(fèi)的承擔(dān)，注意約定前置的通知程序。3、明確約定保修金的返還及返還程序；4、明確約定保修金返還金額的計(jì)算方法。第二十八頁，共54頁。四、通貨膨脹時(shí)期合同成本管理第二十九頁，共54頁。（一）通貨膨脹對合同的直接影響材料價(jià)格上漲人工費(fèi)用增加管理費(fèi)用增加財(cái)務(wù)費(fèi)用增加第三十頁，共54頁。（二）通貨膨脹時(shí)期的合同成本管控（1）加強(qiáng)合同管控（2）嚴(yán)格過程精細(xì)化管理選擇合適的分判方式合同風(fēng)險(xiǎn)大、工期緊、成本壓力大的不宜選擇切塊小分包單體工程較多、合同額不大的不宜選擇切塊小分包加強(qiáng)采購管理，盡可能的集中采購嚴(yán)格現(xiàn)場成本管控防范設(shè)備停滯時(shí)間嚴(yán)格材料出入庫管理防范主材的結(jié)算管理，要以圖紙量為結(jié)算依據(jù)嚴(yán)格控制工期，防范發(fā)包方的工期罰款（3）加強(qiáng)內(nèi)部承包責(zé)任制管理（4）合理及時(shí)的運(yùn)用法律手段第三十一頁，共54頁。（三）通貨膨脹需要關(guān)注的合同法律問題情勢變更與不可抗力的區(qū)別情勢變更在國內(nèi)立法的基本現(xiàn)狀情勢變更在施工合同管理中的防范與控制第三十二頁，共54頁。情勢變更與不可抗力的區(qū)別不可抗力的法定條件：1、不可抗力事件應(yīng)當(dāng)是在合同訂立后發(fā)生的，如在訂立合同以前就已發(fā)生該事件，則該事件就不能稱為不可抗力；2、不可抗力事件是在訂立合同時(shí)，雙方所不能預(yù)期或沒有理由能肯定該事件的發(fā)生的，如訂立合同時(shí)就已預(yù)期必然發(fā)生某種事件，則該事件就不能稱為不可抗力；3、不可抗力事件不是由任何一方當(dāng)事人的過錯或過失所引起，而是由客觀的外在原因所引發(fā)；4、不可抗力事件的發(fā)生及其所引發(fā)的后果是人力所不能控制、不可抗拒和不可避免的。情勢變更的條件1、情勢變更的時(shí)間必須是在締約之后。反之，如果某種事實(shí)或者情勢在締約以前即已客觀存在，只是合同當(dāng)事人在簽約時(shí)尚不知道或者不認(rèn)識，而誤斷誤簽，則不在情勢變更的范圍之內(nèi)。2、情勢變更的程度必須是根本性的3、情勢變更的實(shí)況必須是當(dāng)事人沒有預(yù)見的。4、情勢變更的結(jié)果必須是喪失了當(dāng)事人當(dāng)初接受該條件約束的必要基礎(chǔ)或者基本條件。5、情勢變更的影響必須是勢將根本改變依據(jù)該合同尚待履行的義務(wù)的范圍或者程度。6、情勢變更的原因必須是出于非當(dāng)事人本身的違約行為。第三十三頁，共54頁。國內(nèi)立法的現(xiàn)狀.法院內(nèi)部工作文件明文規(guī)定了情勢變更原則的適用標(biāo)準(zhǔn)。主要表現(xiàn)為：（1）最高人民法院1986年4月14日《關(guān)于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》第4條、第7條有此規(guī)定。（2）1993年《中國經(jīng)濟(jì)審判工作會談紀(jì)要》（1993年5月6日法發(fā)[1993]8號文）指出：由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更原則變更或解除合同。這是迄今為止中國法律領(lǐng)域?qū)τ谇閯葑兏瓌t態(tài)度最明確的一次陳述。（3）2009年5月13日，最高人民法院出臺《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》。該司法解釋第二十六條明確了法學(xué)界長期呼吁引入的“情勢變更”條款。但是所有這些對于實(shí)踐的總結(jié)和歸納只能對下級法院的審判活動發(fā)揮指導(dǎo)作用，而沒有法律效力?！胺刹蛔恪笔沟们閯葑兏瓌t在中國無法名正言順地發(fā)揮其“利益均衡”的調(diào)節(jié)作用，這使得立法的滯后與經(jīng)濟(jì)生活中情勢變更不斷產(chǎn)生的矛盾日益突出。第三十四頁，共54頁。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第二十六條合同成立以后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。第三十五頁，共54頁。情勢變更的控制措施1、情勢變更的現(xiàn)實(shí)意義2、情勢變更的危害性3、情勢變更的控制（1）確保材差可以調(diào)整情勢變更程度基準(zhǔn)價(jià)的確定調(diào)整原則與方法（2）轉(zhuǎn)嫁采購風(fēng)險(xiǎn)（3）企業(yè)自身積極解決（4）積極運(yùn)用合同法司法解釋（二）第三十六頁，共54頁。[案例]——需要注意5個方面問題（1）確定的幅度：對鋼材、水泥以及特殊貴重材料價(jià)格由于情勢變更異常大幅度上漲或下降，在風(fēng)險(xiǎn)包干范圍內(nèi)上漲或下降幅度在10%以內(nèi)（含10%）的，其價(jià)差由承包人承擔(dān)或受益；上漲或下降幅度在10%以上的，超過10%部分的價(jià)差由發(fā)包人承擔(dān)或受益。發(fā)生的價(jià)差只計(jì)取差價(jià)和稅金，不計(jì)取其他費(fèi)用。超過10%部分材料價(jià)差額的具體調(diào)整方法如下：（2）調(diào)整時(shí)間：當(dāng)施工過程中上述材料上漲或下降幅度超過10%部分的價(jià)差按月平均調(diào)整。（3）用量的計(jì)算：材料用量的確定：按當(dāng)月經(jīng)核定實(shí)際完成合同工程量的相應(yīng)材料用量。（4）基準(zhǔn)價(jià)的確定：以投標(biāo)截止當(dāng)月《廈門建設(shè)工程信息》公布的〈建設(shè)工程主要材料市場信息（綜合）價(jià)格〉為“基期價(jià)”，計(jì)算差價(jià)當(dāng)月的〈建設(shè)工程主要材料市場信息（綜合）價(jià)格〉為“報(bào)告期價(jià)”，材料上漲或下降差價(jià)調(diào)整公式=[|（報(bào)告期價(jià)－基期價(jià)）|÷基期價(jià)×100%－10%]×基期價(jià)。材料價(jià)差額的確定：材料價(jià)差額=材料差價(jià)×報(bào)告期材料用量×(1+稅率)。(5）違約責(zé)任原則：因發(fā)包人或承包人的原因造成工期拖延的，在拖延期間的材料上漲價(jià)差由發(fā)包人或承包人承擔(dān)。第三十七頁，共54頁。五、合同常見的風(fēng)險(xiǎn)條款第三十八頁，共54頁。合同常見的風(fēng)險(xiǎn)條款：1、合同文件的組成風(fēng)險(xiǎn)2、合同價(jià)款組成風(fēng)險(xiǎn)3、合同工期、質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)4、墊資及進(jìn)度款拖欠風(fēng)險(xiǎn)5、過于苛刻的附隨風(fēng)險(xiǎn)6、各種各樣的合同單方面解除權(quán)風(fēng)險(xiǎn)7、合同的附條件生效風(fēng)險(xiǎn)8、地下數(shù)據(jù)風(fēng)險(xiǎn)9、違約責(zé)任的嚴(yán)重失衡風(fēng)險(xiǎn)10、甲供材料風(fēng)險(xiǎn)（對進(jìn)度款的影響）11、舉證責(zé)任、證據(jù)材料的確定第三十九頁，共54頁。合同文件的組成風(fēng)險(xiǎn)一般合同文件的組成文件（以GF-1999-0201為例），合同組成文件包括：

１、本合同協(xié)議書

２、中標(biāo)通知書

３、投標(biāo)書及其附件

４、本合同專用條款

５、本合同通用條款

６、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件

７、圖紙

８、工程量清單

９、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書

例如合同約定：雙方有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本合同的組成部分。第XX條：合同價(jià)款與支付。本合同價(jià)款采用（詳見招標(biāo)條件）方式確定。而招標(biāo)條件中已明確規(guī)定了工程固定工期和固定總價(jià)。第四十頁，共54頁。合同價(jià)款組成風(fēng)險(xiǎn).報(bào)價(jià)漏誤算即對技術(shù)規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的錯誤認(rèn)識風(fēng)險(xiǎn)（GB50500-20083.1.2

采用工程量清單方式招標(biāo)，工程量清單必須作為招標(biāo)文件的組成部分，其準(zhǔn)確性和完整性由招標(biāo)人負(fù)責(zé)。）.過大的承包服務(wù)附隨風(fēng)險(xiǎn).報(bào)價(jià)基本依據(jù):設(shè)計(jì)文件及變更確認(rèn)風(fēng)險(xiǎn).墊資項(xiàng)目增加的成本風(fēng)險(xiǎn).其他方面第四十一頁，共54頁。甲供材料的風(fēng)險(xiǎn)（1）采購主體與使用主體的分離（2）采購主體與驗(yàn)收義務(wù)承擔(dān)主體的分離（3）采購主體與質(zhì)量保修主體的分離（4）甲供材料的付款給承包人造成的資金財(cái)務(wù)壓力，如約定工程進(jìn)度款70%甲供材100%扣除，則實(shí)際承包人所獲得進(jìn)度款僅僅31%左右，且逃避了材料上的保修義務(wù)，如防水材料的供貨等第四十二頁，共54頁。

六、工程分包第四十三頁，共54頁。分包概念依據(jù)建設(shè)部令第124號《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第四條、第五條規(guī)定，所稱施工分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包的房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動，分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。在這個管理辦法中，專業(yè)工程分包是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。但現(xiàn)建設(shè)單位多將專業(yè)工程分包直接發(fā)包給相應(yīng)的施工企業(yè)，且不賦予總承包企業(yè)管理權(quán)，而要求施工總承包企業(yè)與專業(yè)工程承包人簽訂分包施工合同，并承擔(dān)連帶責(zé)任。這種行為實(shí)際是違反了該辦法第七條，“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實(shí)施的分包活動進(jìn)行干預(yù)”之規(guī)定，針對這種行為，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條第（三）款規(guī)定了建設(shè)單位有直接指定分包人分包專業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)承擔(dān)過錯責(zé)任。所以，在簽訂分包合同時(shí)，可以采用建設(shè)單位、總包方、分包方三方簽訂協(xié)議，在施工過程中注意建設(shè)單位直接指定分包的證據(jù)，以保護(hù)總包方自身權(quán)益。第四十四頁，共54頁。分包合同的注意事項(xiàng)作為分包合同的甲方，與乙方訂立和同事需注意哪些方面，如何在法律政策上避免出現(xiàn)問題以及如何避免在上級主管部門檢查時(shí)出現(xiàn)問題?分包合同甲方一般是指發(fā)包方，首先要關(guān)心兩個問題：1、自身是否具有將工程分包的權(quán)利;2、乙方是否具有實(shí)施分包工程的資質(zhì)。其他需要注意的問題也很多,但注意的是：第一，建議業(yè)主應(yīng)在招投標(biāo)階段將指定分包內(nèi)容明確化，業(yè)主招標(biāo)文件不明確時(shí)應(yīng)及時(shí)提出咨詢。應(yīng)在總承包合同條款中詳細(xì)約定指定分包工程的具體內(nèi)容，明確承、發(fā)包雙方的權(quán)利義務(wù)和相關(guān)費(fèi)用的收取方法。第二，