第二章合同的訂立

第二章合同的訂立第1頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三第二章合同的訂立

第一節(jié)合同的形式和內(nèi)容

第二節(jié)合同訂立的程序

第三節(jié)格式條款和締約過(guò)失責(zé)任第2頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三第一節(jié)合同的形式和內(nèi)容

一、合同的形式

合同的形式，指當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，它是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)方式?！逗贤ā返?0條規(guī)定：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

第3頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

（一）口頭形式的合同

口頭形式的合同，簡(jiǎn)稱口頭合同，是指當(dāng)事人采用口頭語(yǔ)言為意思表示而訂立的合同?？陬^合同的優(yōu)點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，效率較高?？陬^合同的缺點(diǎn)是發(fā)生合同糾紛時(shí)難以取證，不易分清責(zé)任。第4頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（二）書面形式的合同

書面形式的合同，即書面合同，是以書面文字形式表現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示所訂立的合同。《合同法》第11條：“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?/p>

第5頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

根據(jù)《合同法》規(guī)定，下列合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式：借款合同（自然人之間的借款除外）、租賃期限在6個(gè)月以上的租賃合同、融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同與技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。實(shí)踐中，為了維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防止發(fā)生不必要的糾紛，對(duì)一些重要的合同或金額較大的交易，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，最好簽訂規(guī)范的合同書。第6頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（三）其他形式的合同

當(dāng)事人未采用語(yǔ)言、文字的形式表達(dá)其意思表示，僅通過(guò)特定的行為向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，對(duì)方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。例如商店安裝自動(dòng)售貨機(jī)，顧客將規(guī)定的貨幣投入機(jī)器內(nèi)，買賣合同即成立。

第7頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（四）關(guān)于合同形式的特別規(guī)定

《合同法》第36條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。

第37條規(guī)定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。第8頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三二、合同的內(nèi)容

《合同法》第12條：合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所（二）標(biāo)的（三）數(shù)量（四）質(zhì)量（五）價(jià)款或者報(bào)酬（六）履行的期限、地點(diǎn)和方式（七）違約責(zé)任（八）解決爭(zhēng)議的方法第9頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

《合同法》的上述規(guī)定是以提示性方式出現(xiàn)的，本身并不具有強(qiáng)制性。但在通常情況下，當(dāng)事人的名稱或者姓名以及標(biāo)的是一切合同的必備條款，而在大多數(shù)合同中，數(shù)量也是一項(xiàng)必備條款。第10頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三第二節(jié)合同訂立的程序合同訂立的基本程序1、要約2、承諾合同訂立的特別程序1、招標(biāo)投標(biāo)2、拍賣第11頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三一、要約

（一）要約的涵義

要約是希望和他人訂立合同的意思表示。要約在商業(yè)活動(dòng)和對(duì)外貿(mào)易中又稱報(bào)價(jià)、發(fā)價(jià)或發(fā)盤等。發(fā)出要約的當(dāng)事人稱為要約人，而要約所指向的對(duì)方當(dāng)事人則稱為受要約人。

第12頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三要約與要約邀請(qǐng)

要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約邀請(qǐng)的目的是期待對(duì)方向自己發(fā)出要約，是訂立合同的一種預(yù)備行為，并不產(chǎn)生任何法律效果。因此，要約邀請(qǐng)本身不具有法律意義。

第13頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)別●意思表示不同。要約是當(dāng)事人主動(dòng)愿意訂立合同的意思表示；而要約邀請(qǐng)是希望對(duì)方向自己提出訂立合同的意思表示?！駜?nèi)容不同。要約包含合同的主要條款；要約邀請(qǐng)則不必包括合同的主要條款。●拘束力不同。要約中含有當(dāng)事人表示愿意承受要約拘束的意旨；而要約邀請(qǐng)則不含當(dāng)事人表示愿意承受拘束的意旨。第14頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

要約邀請(qǐng)的種類包括:寄送的價(jià)目表，拍賣公告，招標(biāo)公告，招股說(shuō)明書，商業(yè)廣告等?！逗贤ā返?5條第2款：“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！?/p>

第15頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（二）要約的構(gòu)成要件

●要約必須是特定人的意思表示●要約的內(nèi)容必須具體確定●要約必須向希望與之締結(jié)合同的相對(duì)人發(fā)出●表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束第16頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（三）要約的法律效力

要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

第17頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

要約的法律效力又稱要約的約束力，包括對(duì)要約人的約束力和對(duì)受要約人的約束力。對(duì)要約人的約束力，表現(xiàn)在要約生效后，要約人不得隨意撤回、撤銷或?qū)σs加以限制、變更或擴(kuò)張。但在一定條件下，法律也允許要約人撤回、撤銷或者變更要約的內(nèi)容。對(duì)受要約人的約束力，是指受要約人于要約發(fā)生法律效力時(shí)，取得承諾的權(quán)利。第18頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（四）要約的撤回

要約的撤回，是指在要約生效前，要約人使其不發(fā)生法律效力的意思表示。要約可以撤回。但撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人，撤回才發(fā)生效力。所以，撤回通知應(yīng)采取比要約更加迅捷的通知方式。第19頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（五）要約的撤銷

要約的撤銷，是指在要約生效后，要約人使其喪失法律效力的意思表示。要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。要約不得撤銷的情形：第一，要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；第二，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。第20頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

要約撤回與要約撤銷的區(qū)別在于：要約撤回適用于要約尚未發(fā)生效力的情況下；而要約撤銷適用于要約已經(jīng)發(fā)生效力的情況下。第21頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（六）要約的消滅

要約的消滅，又稱要約的失效，是指要約喪失法律效力。要約消滅的法定情形：●拒絕要約的通知到達(dá)要約人●要約人依法撤銷要約●承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾●受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更

第22頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三二、承諾

承諾是受要約人同意要約的意思表示。

一般而言，承諾一經(jīng)作出并送達(dá)要約人，合同即告成立，要約人有義務(wù)接受承諾，承諾人也應(yīng)當(dāng)按照自己的承諾履行合同義務(wù)。

（一）承諾的涵義第23頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（二）承諾的方式承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。第24頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（三）承諾的構(gòu)成要件

●承諾必須由受要約人作出●承諾必須向要約人作出●承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)和要約的內(nèi)容一致●承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人

第25頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等的變更，是對(duì)要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更。第26頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

對(duì)要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時(shí)表示反對(duì)或者要約表明承諾不得對(duì)要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。第27頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（四）承諾生效的時(shí)間

在承諾生效的時(shí)間上，歷來(lái)有發(fā)信主義（投郵主義）和收信主義（到達(dá)主義）兩種立法模式。

發(fā)信主義主張：以信件、電文等形式作出承諾的，承諾一經(jīng)發(fā)出立即生效?！⒚婪ㄏ?/p>

收信主義主張：承諾的意思表示于到達(dá)要約人時(shí)生效?！箨懛ㄏ?/p>

承諾生效時(shí)間的法律意義：承諾生效時(shí)合同成立。第28頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三（五）承諾遲延、承諾遲到與承諾撤回

承諾遲延，也叫逾期承諾，是指受要約人未在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾。承諾的期限通常由要約規(guī)定。要約未確定承諾期限的，如果要約以對(duì)話方式作出，受要約人應(yīng)當(dāng)即時(shí)作出承諾，當(dāng)事人另有約定的除外；如果要約以非對(duì)話方式作出，受要約人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)進(jìn)行承諾。受要約人超過(guò)承諾期限發(fā)出承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。第29頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

承諾遲到，是指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，但是承諾到達(dá)要約人時(shí)已經(jīng)超過(guò)了承諾期限?！逗贤ā返?9條：受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時(shí)到達(dá)要約人，但因其他原因承諾到達(dá)要約人時(shí)超過(guò)承諾期限的，除要約人及時(shí)通知受要約人因承諾超過(guò)期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。

第30頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

承諾撤回，是指受要約人在發(fā)出承諾通知后，阻止承諾發(fā)生法律效力的一種意思表示。承諾是否可以撤回，各國(guó)法律規(guī)定不同。英美法系由于采發(fā)信主義，承諾一經(jīng)發(fā)出，合同即告成立，故不存在承諾撤回的問(wèn)題?！逗贤ā返?7條：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人。

第31頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三一、格式條款

格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

用格式條款簽訂的合同通常稱為格式合同，又稱定式合同。

第三節(jié)格式條款和締約過(guò)失責(zé)任第32頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三格式條款的特點(diǎn)：

1、格式條款是在重復(fù)性交易中，當(dāng)事人一方為了反復(fù)使用而預(yù)先擬定的合同條款；2、格式條款的內(nèi)容具有穩(wěn)定性、不變性；3、格式條款的適用對(duì)象為不特定的相對(duì)人；4、相對(duì)人在締約過(guò)程中處于附從地位，意思表示的自由受到限制。第33頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三《合同法》對(duì)格式條款的規(guī)制

我國(guó)《合同法》為了體現(xiàn)社會(huì)公平，從保護(hù)弱者利益的立場(chǎng)出發(fā)，從以下三個(gè)方面對(duì)格式條款予以限制：第一，提供格式條款一方應(yīng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。第34頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

第二，格式條款凡有法定的無(wú)效合同或無(wú)效免責(zé)條款的情形時(shí)，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。第三，對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。第35頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三二、締約過(guò)失責(zé)任

締約過(guò)失責(zé)任又稱締約責(zé)任，是指在訂立合同的過(guò)程中，因一方當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)給對(duì)方造成損失，有過(guò)錯(cuò)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任理論源自1861年德國(guó)學(xué)者耶林的一篇論文《締約上的過(guò)失，契約無(wú)效與未臻完全時(shí)之損害賠償》。第36頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

耶林的締約過(guò)失責(zé)任是依據(jù)合同法而成立的責(zé)任，但卻不是依據(jù)合同本身而產(chǎn)生的責(zé)任。它的基礎(chǔ)不是有效成立的合同，而是合同法的直接規(guī)定。換言之，無(wú)論合同是否成立，只要符合法律規(guī)定的要件，就可以追究當(dāng)事人的責(zé)任。因此，與以往的合同責(zé)任不同，締約過(guò)失責(zé)任是一個(gè)不以合同有效成立為前提的新型的合同責(zé)任。第37頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

締約過(guò)失責(zé)任是對(duì)傳統(tǒng)合同法的實(shí)證法思潮的革命性變革。它的出現(xiàn)，打破了將合同關(guān)系作為一種封閉體系的舊觀念，擴(kuò)大了法律保護(hù)的范圍（從有效成立的合同擴(kuò)及處于締約關(guān)系中的當(dāng)事人，因而覆蓋了整個(gè)合同運(yùn)行過(guò)程），體現(xiàn)了現(xiàn)代合同法更加注重具體的利益衡量和對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的關(guān)注。第38頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三締約責(zé)任與違約責(zé)任的主要區(qū)別：

1．責(zé)任發(fā)生的時(shí)間不同。違約責(zé)任發(fā)生在合同成立之后；締約責(zé)任發(fā)生在合同訂立過(guò)程中。2．責(zé)任的性質(zhì)不同。違約責(zé)任是因一方違反有效合同約定的義務(wù)而產(chǎn)生的責(zé)任，它以合同關(guān)系的存在為前提；締約責(zé)任的當(dāng)事人雙方尚不存在合同關(guān)系。3．承擔(dān)責(zé)任的方式不同。違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、支付違約金、賠償損失等；締約責(zé)任的承擔(dān)方式僅為對(duì)信賴?yán)鎿p失的賠償，不涉及其他。

第39頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件

1、當(dāng)事人實(shí)施了締約過(guò)失行為（這是一種違反先合同義務(wù)的行為）。包括：假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。2、相對(duì)人受有損失。3、締約過(guò)失行為與損失之間有因果關(guān)系。

4、實(shí)施締約過(guò)失行為的人存在過(guò)錯(cuò)。第40頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三第四節(jié)合同的解釋

一、合同解釋的概念

廣義的合同解釋泛指任何人對(duì)合同的內(nèi)容和含義所作出的理解和說(shuō)明。狹義的合同解釋特指受理合同糾紛的法院和仲裁機(jī)構(gòu)，為合理確定合同內(nèi)容，解決當(dāng)事人之間的合同糾紛，依法對(duì)合同的語(yǔ)言文字及相關(guān)資料的含義所作出的具有法律效力的分析和說(shuō)明。第41頁(yè)，共46頁(yè)，2023年，2月20日，星期三

第125條當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對(duì)各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。第41條對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的