客觀法秩序維護(hù)模式行政訴訟受案范圍擴(kuò)大的理論基礎(chǔ)及其制度建構(gòu)

客觀法秩序維護(hù)模式行政訴訟受案范圍擴(kuò)大的理論基礎(chǔ)及其制度建構(gòu)

DF74：A1005-9512(2011)12-0120-10一、問題的研究緣起研究行政訴訟受案范圍是行政訴訟制度中必不可少的核心內(nèi)容之一。行政訴訟受案范圍規(guī)定得合理與否，不僅與公民權(quán)利的保護(hù)和監(jiān)督行政主體依法行政有著直接的關(guān)系，也決定著司法機(jī)關(guān)對(duì)行政主體行為的監(jiān)督范圍，決定著受到行政主體侵害的公民、法人和其他組織訴權(quán)的范圍，決定著行政終局裁決權(quán)的范圍。①我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)于行政訴訟受案范圍的有代表性的論點(diǎn)是“擴(kuò)大論”和“保守論”。如持有“擴(kuò)大論”的學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)按照依法治國(guó)、依法行政的要求，總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，調(diào)整行政訴訟功能的定位，澄清一些模糊概念，擴(kuò)大司法審查的范圍，開拓行政訴訟新局面，將我國(guó)行政訴訟制度提升到一個(gè)新的高度。”②該學(xué)者主要從兩個(gè)方面進(jìn)行了論證：一是摒棄內(nèi)涵不清的一些抽象概念，明確行政訴訟的受案范圍；二是將行政訴訟的功能定位于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，從而科學(xué)地設(shè)定行政訴訟的受案范圍。至于如何擴(kuò)大，持有“擴(kuò)大論”的學(xué)者們提出了不同的路徑，有學(xué)者認(rèn)為：“進(jìn)入20世紀(jì)90年代中后期，學(xué)術(shù)界已不滿足于限于行政訴訟法規(guī)定來分析受案范圍的作法，立足于完善行政訴訟制度，超越條文規(guī)定，全面擴(kuò)大受案范圍，幾乎成為行政法學(xué)界一致性主張。”③另有學(xué)者認(rèn)為，可以通過完善立法和進(jìn)行司法解釋兩條新的路徑解決行政訴訟受案范圍狹窄的問題：一是增加《行政訴訟法》受案范圍的事項(xiàng)種類；二是通過司法解釋把“其他公權(quán)力措施”納入具體行政行為含義之內(nèi)。④盡管大多數(shù)學(xué)者主張擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，但仍然有少數(shù)“保守論”學(xué)者主張，目前我國(guó)行政訴訟受案范圍還不宜擴(kuò)大，理由主要在于目前我國(guó)對(duì)行政權(quán)進(jìn)行司法審查的理論研究尚不到位、法院對(duì)行政事務(wù)了解較少或者目前的受案范圍已使法院系統(tǒng)感覺吃力并導(dǎo)致訴訟疲軟以及司法公正的困境等。因此，“盡管行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大是社會(huì)規(guī)律，在條件未成熟時(shí)也不叫輕舉妄動(dòng)，至少我國(guó)目前狀況下還不宜擴(kuò)大行政訴訟受案范圍”。⑤當(dāng)然除了上述兩種觀點(diǎn)外，也有個(gè)別學(xué)者提出了“恢復(fù)論”，該論認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的受案范圍實(shí)際上并不是在原有的行政訴訟法受案范圍的基礎(chǔ)上的擴(kuò)大，而是為了取消對(duì)受案范圍的不當(dāng)限制，把受案范圍恢復(fù)到行政訴訟法的本來面目上來，這是一個(gè)很有見地的觀點(diǎn)。⑥總體來講，20多年來我國(guó)行政訴訟受案范圍的研究，不論從理論上還是實(shí)踐中，雖然有了很大的拓展，大部分學(xué)者大都從行政訴訟受案范圍的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)等方面加以相對(duì)零散地構(gòu)建，客觀地說的確取得了一些成果，但遠(yuǎn)沒有獲得根本性的突破，只是在原來的框架內(nèi)進(jìn)行了一些修補(bǔ)工作。究其原因，行政權(quán)抵制司法權(quán)的介入和司法自身缺乏足夠的資源和權(quán)威，固然是制約行政訴訟受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)展的重要因素，但理論研究缺乏新思維，往往是就事論事，就某一項(xiàng)行政行為應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟范圍的意義和必要性的論證，幾乎還是局限在現(xiàn)有法律和司法解釋進(jìn)一步完善的討論范圍內(nèi)，缺乏整體性解決方案，這是影響行政訴訟受案范圍發(fā)展的重要原因。我們認(rèn)為，對(duì)我國(guó)行政訴訟功能模式及其理論價(jià)值的重視和研究不夠，可以說是導(dǎo)致行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大躊躇不前和行政訴訟理論研究難以深入的一個(gè)重要原因。筆者認(rèn)為，不論哪種觀點(diǎn)，是應(yīng)該擴(kuò)大(已經(jīng)逐漸成為主流觀點(diǎn))，抑或暫時(shí)不宜擴(kuò)大，還是“恢復(fù)論”，往往都從主觀公權(quán)利保障來論證行政訴訟受案范圍，都沒把握住問題的本質(zhì)。在主觀公權(quán)利救濟(jì)模式下，行政行為只有與原告有利害關(guān)系的前提下，才可能納入行政訴訟受案范圍，那么，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為顯然與主觀公權(quán)利救濟(jì)模式是不相融合的，存在其理論基礎(chǔ)的正當(dāng)性問題。相反，只有在客觀法秩序模式下，上述行政行為才可能納入行政訴訟的受案范圍。因此，我們認(rèn)為，應(yīng)在客觀法秩序維護(hù)模式理論基礎(chǔ)上討論我國(guó)行政訴訟受案范圍，這將顯得更科學(xué)，更合理。因此，筆者試圖以客觀法秩序維護(hù)為基礎(chǔ)，從我國(guó)行政訴訟功能模式角度，對(duì)行政訴訟受案范圍問題作些探討，為完善行政訴訟受案范圍提供理論根基。二、客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟受案范圍研究(一)我國(guó)行政訴訟功能模式所謂行政訴訟的功能模式是指設(shè)計(jì)行政訴訟制度以及行政訴訟活動(dòng)所要達(dá)到的終極目標(biāo)而呈現(xiàn)的總體風(fēng)格。行政訴訟的功能是指行政訴訟制度對(duì)社會(huì)關(guān)系可能產(chǎn)生的影響。盡管學(xué)者們對(duì)行政訴訟功能有不同的理解，但對(duì)行政訴訟功能具有保護(hù)權(quán)利以及實(shí)現(xiàn)行政客觀法律秩序兩個(gè)要素是基本認(rèn)同的。由于世界各國(guó)的政治狀況、歷史階段、文化底蘊(yùn)、宗教倫理、地緣環(huán)境等因素的不同，各國(guó)設(shè)計(jì)的行政訴訟功能模式，在不同的歷史時(shí)期和不同國(guó)家亦有所不同。因此，行政訴訟之功能，從世界范圍內(nèi)行政訴訟發(fā)展的歷史及理念看，依功能取向的不同，存在主觀公權(quán)利保護(hù)模式及客觀法秩序維護(hù)模式兩種不同的理想類型。所謂主觀公權(quán)利保護(hù)模式就是指國(guó)家設(shè)立行政訴訟制度的核心功能在于保障人民的公權(quán)利，而客觀法秩序的維護(hù)只是在保障人民的公權(quán)利的范圍內(nèi)附帶功能的理想模式類型。在此模式下，行政訴訟的主要功能是保護(hù)公民的合法權(quán)益。當(dāng)公民的合法權(quán)益受到來自國(guó)家的行政侵害時(shí)，國(guó)家有義務(wù)提供幫助。其理論基礎(chǔ)是個(gè)人主義和自由主義，其邏輯假設(shè)就是個(gè)人權(quán)利優(yōu)先，把社會(huì)看作是個(gè)人為了實(shí)現(xiàn)本質(zhì)上屬于個(gè)人的目的而建構(gòu)起來的工具。在個(gè)人權(quán)利優(yōu)先及注重司法與行政分立的理念下，司法審查的目的被定位為救濟(jì)權(quán)利的法，而不是監(jiān)督行政的法。主觀公權(quán)利保護(hù)模式為德國(guó)目前的通說。除了大陸法系的德國(guó)，英美法系的司法審查制度總體上也是主觀公權(quán)利保護(hù)模式。所謂客觀法秩序維護(hù)模式是指國(guó)家確立行政訴訟制度的目的是維持行政客觀的公法秩序并確保公法實(shí)施的有效性，其功能取向在于協(xié)助行政創(chuàng)造或重建行政行為的客觀合法性。行政訴訟功能模式是一個(gè)國(guó)家對(duì)行政訴訟價(jià)值選擇的結(jié)果，特定歷史時(shí)期行政訴訟的價(jià)值直接決定并體現(xiàn)于行政訴訟功能中，因而，一個(gè)國(guó)家的行政訴訟呈現(xiàn)維護(hù)客觀公法秩序模式，是由于這個(gè)國(guó)家的行政訴訟制度突出監(jiān)督行政功能的價(jià)值選擇?？陀^法秩序維護(hù)模式的理論基礎(chǔ)是法國(guó)社會(huì)連帶主義法學(xué)觀點(diǎn)。盡管行政訴訟之客觀法秩序維護(hù)模式與訴訟的一般規(guī)律顯得不太協(xié)調(diào)，但卻與產(chǎn)生行政訴訟制度的歷史相吻合。從世界范圍看，各國(guó)行政訴訟制度發(fā)展史表明，設(shè)立行政訴訟的初衷并不主要是為了保障公民權(quán)益，而首先是為了維護(hù)客觀法律秩序，協(xié)調(diào)司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系。行政訴訟應(yīng)當(dāng)兼顧個(gè)人權(quán)利救濟(jì)與客觀法秩序維護(hù)的關(guān)系，換言之，我國(guó)行政訴訟功能模式應(yīng)當(dāng)是混合模式，即兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)和客觀法秩序維護(hù)功能模式。然而，二者在其中的地位是不一樣的，行政訴訟模式總體上是客觀法秩序維護(hù)功能模式，同時(shí)兼顧主觀公權(quán)利保護(hù)模式的特點(diǎn)，具有憲法學(xué)以及行政訴訟法學(xué)的理論基礎(chǔ)。⑦(二)客觀法秩序維護(hù)模式下研究行政訴訟受案范圍的正當(dāng)性由于主觀公權(quán)利保護(hù)模式下的行政訴訟的核心功能在于保障公民的公權(quán)利，因而主觀公權(quán)利保障模式下的行政訴訟程序構(gòu)造具有與其功能相適應(yīng)的特征。該模式在理念上以保護(hù)個(gè)人權(quán)利為重心，屬主觀訴訟的范疇。在此理念下，行政案件的程序設(shè)計(jì)和運(yùn)作機(jī)制主要圍繞當(dāng)事人的權(quán)利損害與救濟(jì)展開。在行政訴訟審理過程中，行政行為合法性問題并非審理的核心，只是給予當(dāng)事人救濟(jì)的輔助手段。因此，相應(yīng)的主觀公權(quán)利保護(hù)模式下行政訴訟受案范圍較為狹窄。在行政訴訟受案范圍上，并非所有行政行為都可成為司法審查的對(duì)象，受案范圍的對(duì)象基本上局限于具有以保障人民主觀公權(quán)利為目的的實(shí)體范圍，而內(nèi)部行政行為、抽象行政行為等不涉及主觀公權(quán)利的行為則不納入行政訴訟的受案范圍。如前所述，客觀法秩序維護(hù)模式下的行政訴訟制度的功能主要在于行政創(chuàng)造或重建行政行為客觀的合法性。因此，該模式下行政訴訟的主要目的不在于保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，而在于促進(jìn)行政客觀法秩序的實(shí)現(xiàn)。此種訴訟目的應(yīng)當(dāng)納入客觀訴訟的理念。在該理念下，行政訴訟的要旨不是當(dāng)事人的權(quán)利或利益是否受到侵犯，而是行政行為的適法性。因而，對(duì)當(dāng)事人起訴資格寬松許多，法院的審理側(cè)重圍繞行政行為的合法與否進(jìn)行。盡管維護(hù)行政法治、監(jiān)督行政行為，客觀上可以實(shí)現(xiàn)保護(hù)公民權(quán)利之目的，但當(dāng)事人是否享有法定權(quán)利、法定權(quán)利與行政行為之間的關(guān)聯(lián)性等問題不是審理的核心。因此，在維護(hù)客觀公法秩序模式下，行政訴訟運(yùn)作與主觀公權(quán)利保護(hù)模式的出發(fā)點(diǎn)不同，司法權(quán)的運(yùn)作空間以及行政訴訟程序構(gòu)造也有差異。相應(yīng)地，客觀法秩序維護(hù)模式下行政訴訟受案范圍就相對(duì)寬松。在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬松，但為了避免此模式因訴訟泛濫致司法審查過度負(fù)荷，往往通過列舉主義對(duì)訴訟受案范圍加以限制。由于行政訴訟的功能在于保障行政行為的客觀合法性，最大化的結(jié)果就是要求對(duì)行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查。因此，不僅沒有區(qū)分主觀公權(quán)利及客觀法規(guī)范的必要，甚至連外部與內(nèi)部行為的區(qū)分也喪失存在的基礎(chǔ)。行政訴訟程序的設(shè)計(jì)自然傾向于司法權(quán)審查范圍的擴(kuò)張。司法審查范圍的擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)在司法審查原則的擴(kuò)張，也表現(xiàn)在審查客體上的擴(kuò)張。例如行政組織內(nèi)部的行政行為也可以成為司法審查的對(duì)象。因此，在行政訴訟受案范圍這個(gè)層面上，客觀法秩序維護(hù)模式比主觀公權(quán)利保護(hù)模式更有利于保障公民權(quán)利和監(jiān)督行政主體依法行政。三、客觀法秩序維護(hù)模式下有條件地?cái)U(kuò)大行政訴訟受案范圍之構(gòu)建如前所述，在客觀法秩序維護(hù)模式下，行政訴訟受案范圍比主觀公權(quán)利保障模式要寬，其最大化的結(jié)果就是要求對(duì)行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行完全的司法審查，傾向于司法權(quán)審查范圍的擴(kuò)張。司法審查范圍的擴(kuò)張，不僅表現(xiàn)在司法審查原則的擴(kuò)張，也表現(xiàn)在審查客體上的擴(kuò)張。(一)抽象行政行為所謂抽象行政行為，指具有普遍約束力的決定、命令，也就是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不確定的多數(shù)人而發(fā)布的反復(fù)使用且不能直接進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行過程的行政規(guī)范性文件。其包括國(guó)務(wù)院制定、發(fā)布的行政法規(guī)，國(guó)務(wù)院各部委制定發(fā)布的部門行政規(guī)章，地方省級(jí)人民政府、省政府所在地的市的人民政府和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府及經(jīng)濟(jì)特區(qū)的政府制定發(fā)布的地方行政規(guī)章和各級(jí)各類行政機(jī)關(guān)發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令等。司法實(shí)踐中，與具體行政行為相比，抽象行政行為具有以下的一些特點(diǎn)：第一，抽象行政行為旨在不特定對(duì)象，即不特定的人或事；第二，抽象行政行為可以反復(fù)適用，其效力具有持續(xù)性，而具體行政行為的效力是一次性的，不具有持續(xù)性和反復(fù)適用性；第三，抽象行政行為通常表現(xiàn)為具有普遍約束力的規(guī)范性文件；第四，抽象行政行為是具體行政行為的依據(jù)。立法機(jī)關(guān)將抽象行政行為排除在司法審查之外主要是基于兩個(gè)方面的考慮：一是法院的承受能力；二是我國(guó)憲法對(duì)抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑。⑧但是，經(jīng)過很多年的司法實(shí)踐，人們對(duì)此的認(rèn)識(shí)也逐漸發(fā)生了變化，由于其具有普遍的約束力，又有強(qiáng)大的行政權(quán)力作為后臺(tái)，抽象行政行為的不當(dāng)，將更廣泛地使國(guó)家機(jī)關(guān)名譽(yù)受到損害、公共利益和公民利益受到侵犯。況且，從目前的實(shí)際情況看，某種程度上，抽象行政行為比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力，這是由抽象行政行為的性質(zhì)和特點(diǎn)所決定的，因而應(yīng)該把抽象行政行為納入司法審查的范圍。⑨把抽象行政行為納入司法審查的范圍是實(shí)現(xiàn)人民主權(quán)的重要步驟。人民主權(quán)原則是社會(huì)主義民主法治的重要原則，然而人民主權(quán)并非抽象的存在，是需要通過法律賦予人民以具體的正當(dāng)權(quán)利來實(shí)現(xiàn)的。而憲法作為根本法確認(rèn)了作為行政相對(duì)人的公民具有控告濫用職權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)或玩忽職守的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的主體資格，為了保障公民能有效地監(jiān)督政府，行政機(jī)關(guān)應(yīng)在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力，審判機(jī)關(guān)應(yīng)具有獨(dú)立行使審判權(quán)的審判主體資格，法院根據(jù)人民的控訴依法行使人民授權(quán)的審判權(quán)，都體現(xiàn)了人民主權(quán)的要求。把抽象行政行為納入司法審查的范圍也是現(xiàn)實(shí)國(guó)情和依法治國(guó)的要求。只有各種權(quán)力達(dá)到和諧一致才能進(jìn)入真正的法治。而真正體現(xiàn)國(guó)家公權(quán)力的本質(zhì)、具有主動(dòng)性、最為活躍的行政權(quán)是十分特別的。龐雜的社會(huì)和國(guó)家事務(wù)為行政權(quán)的行使提供了更為寬廣的權(quán)力舞臺(tái)。所以，行政權(quán)行使的范圍很重要，既不能縮小到發(fā)揮不出正常的作用，也不能超越權(quán)力行使的范圍而過度地?cái)U(kuò)張。為了防止司法無為、行政過度的后果，對(duì)行政權(quán)的司法審查就勢(shì)在必行，這也是社會(huì)主義法治的必然要求。建立對(duì)抽象行政行為的司法審查制度順應(yīng)世界發(fā)展趨勢(shì)?？v觀當(dāng)今法治國(guó)家，它們都將抽象行政行為納入司法審查的受案范圍。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第702條規(guī)定，凡是因行政機(jī)關(guān)的行政行為而使公民或組織的法定權(quán)利受到不利影響或損害，不論其為抽象行政行為還是具體行政行為，均可以納入行政訴訟的受案范圍。⑩英國(guó)行政訴訟的受案范圍主要由判例法確定，凡是被認(rèn)為違背“越權(quán)原則”的行政行為(包括抽象行政行為和具體行政行為)均屬于行政訴訟的受案范圍。德國(guó)的行政訴訟范圍包括認(rèn)為行政行為違法，或者向行政機(jī)關(guān)主張權(quán)利的，均可向法院起訴，超越、濫用自由裁量權(quán)也在受案范圍之列。(11)可見抽象行政行為本身并不具有不可訴的必然性。我國(guó)于1990年制定的《行政復(fù)議條例》曾將抽象行政行為排除于行政復(fù)議的受案范圍之外，但是，1999年制定的《行政復(fù)議法》將除行政立法以外的抽象行政行為納入了復(fù)議范圍。該法第7條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：(一)國(guó)務(wù)院部委的規(guī)定；(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章，規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理?！边@一規(guī)定表明，部分抽象行政行為已被納入行政復(fù)議機(jī)關(guān)的審查范圍。公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，不但可以對(duì)該具體行政行為申請(qǐng)復(fù)議，而且可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該具體行政行為所依據(jù)的紅頭文件的審查申請(qǐng)，這在我國(guó)行政法史上具有重要意義。這一規(guī)定對(duì)于防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，更切實(shí)地保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，無疑具有重要作用。綜上，把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的司法審查權(quán)，既有充足的理論和法律根據(jù)，又是行政法治發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求。把抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍，對(duì)制約行政專橫，糾正行政違法，防止行政權(quán)的濫用，對(duì)維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，都具有非常重大的意義。但是筆者認(rèn)為，并不是將全部抽象行政行為不加區(qū)分地全部納入受案范圍，而是有條件地、循序漸進(jìn)地納入，條件就是對(duì)此類案件中的司法審查提起方式、審查范圍、訴訟管轄和審查結(jié)果等做出相應(yīng)的規(guī)定，使得對(duì)抽象行政行為的監(jiān)督和救濟(jì)落到實(shí)處。1.司法審查提起方式結(jié)合我國(guó)的行政訴訟和行政監(jiān)督方式，對(duì)抽象行政行為進(jìn)行司法審查可以有以下兩種提起方式。一是可以由檢察院提起行政公訴。行政公訴是相對(duì)于行政行為受害者相對(duì)人為維護(hù)自身利益而以個(gè)人名義提起的行政訴訟而言的，它是由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家提起行政訴訟。在實(shí)踐中，法院基于某種壓力，往往以“抽象行政行為”為借口拒絕接受應(yīng)該受理的行政案件。而且，行政機(jī)關(guān)用規(guī)范性文件為公民、法人和其他組織設(shè)立義務(wù)的情況越來越多，但由于相對(duì)人力量微薄以及法律上的缺陷，常出現(xiàn)訴而不理或理而必?cái)〉那闆r。由人民檢察院作為原告，提起行政公訴，不僅能體現(xiàn)抽象行政行為的特殊地位，而且能更有力地保護(hù)不特定相對(duì)人的利益和公共利益。為了實(shí)現(xiàn)完整的法律監(jiān)督權(quán)，對(duì)行政行為進(jìn)行全面的監(jiān)控，應(yīng)當(dāng)在立法中規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在做出抽象行政行為時(shí)，必須在法定期限內(nèi)將副本送交人民檢察院，檢察院可主動(dòng)地、也可依申訴，對(duì)違法的抽象行政行為進(jìn)行監(jiān)督、審查，直至提起行政公訴。二是完全可以模仿《行政復(fù)議法》的規(guī)定，即相對(duì)人不得單獨(dú)地針對(duì)抽象行政行為起訴，而是在對(duì)具體行政行為起訴時(shí)，請(qǐng)求法院一并審查該具體行政行為所依據(jù)的抽象行政行為。這樣不僅能提高訴訟效率，避免重復(fù)訴訟，而且能夠更及時(shí)地發(fā)現(xiàn)和糾正違法的抽象行政行為。2.審查范圍筆者認(rèn)為，對(duì)抽象行政行為的審查范圍應(yīng)采用逐步擴(kuò)大的方法，根據(jù)我國(guó)憲法、組織法及其他法律體系的完善程度、司法改革的進(jìn)程狀況等因素，適時(shí)修改和完善行政訴訟法，當(dāng)務(wù)之急是先將基層政府及其職能部門的抽象行政行為納入受案范圍；一段時(shí)期后，再將受案范圍擴(kuò)大到國(guó)務(wù)院部門及以下的抽象行政行為。因抽象行政行為在現(xiàn)實(shí)生活中大量存在，且經(jīng)常出現(xiàn)其任意為部門設(shè)定權(quán)力、劃分勢(shì)力范圍、排斥其他部門的權(quán)力、增加公民和其他組織義務(wù)的事例，而且只要某方面還沒有法律、法規(guī)出臺(tái)，它們便站出來成為行政法規(guī)和地方性法規(guī)的替代品，所以沖突的出現(xiàn)是不可避免的?；谝陨显颍薷摹读⒎ǚā泛汀缎姓V訟法》的有關(guān)規(guī)定，做好法律之間的銜接，將規(guī)章及規(guī)章以下的抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍，以改變法院目前因不能審查抽象行政行為帶來的對(duì)具體行政行為無從審查以及重復(fù)訴訟等弊端。如果要把國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)也納入行政訴訟受案范圍，則還要修改《立法法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，且一審法院級(jí)別要提高到最高人民法院。這是一個(gè)大膽的設(shè)想，但也并非不切實(shí)際，這將是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。3.訴訟管轄抽象行政行為較之具體行政行為而言，涉及面廣，影響大，對(duì)其進(jìn)行審查，若有不當(dāng)，可能會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂行政秩序。另外，對(duì)抽象行政行為的審查，需要依據(jù)憲法和法律進(jìn)行，這就決定了審查人員的素質(zhì)要求。從國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)來看，盡管許多國(guó)家規(guī)定了法院享有司法審查權(quán)，但對(duì)不同法院的權(quán)力是有限制的。如美國(guó)，雖然聯(lián)邦各級(jí)法院和各州法院都享有司法審查權(quán)，但州法院原則上不享有對(duì)國(guó)會(huì)通過的法律的審查權(quán)。日本則主要是由最高法院集中行使司法審查權(quán)。就我國(guó)而言，鑒于地域廣，行政區(qū)劃較多，行政法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件數(shù)量、種類繁多等特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)規(guī)范性文件的效力等級(jí)確定抽象行政行為的訴訟管轄。另外，為了避免因基層法院在審查中各行其是、隨意判斷，并且為了更好地處理司法審查權(quán)與行政權(quán)的相互關(guān)系，防止司法對(duì)行政的不當(dāng)干預(yù)，將抽象行政行為的一審管轄權(quán)確定為中級(jí)人民法院比較適宜。4.審查結(jié)果經(jīng)過審查，法院可以根據(jù)不同情況做出判決。抽象行政行為事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、適用法律正確、程序合法的，予以支持。抽象行政行為違法或不當(dāng)?shù)?，予以改變或撤銷。對(duì)當(dāng)事人因違法的抽象行政行為而遭受損失的，可依法賠償，但需立法規(guī)定予以支持。(二)內(nèi)部行政行為內(nèi)部行政行為主要是指行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員實(shí)施的不具有對(duì)外行政管理性質(zhì)的組織、調(diào)配、命令等行為，其對(duì)象與行政機(jī)關(guān)之間有隸屬關(guān)系。(12)行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等決定，指行政機(jī)關(guān)做出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定，是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部人事管理，屬于典型的內(nèi)部具體行政行為。行政機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等行政決定同樣涉及行政機(jī)關(guān)人員的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)其權(quán)利受到損害時(shí)就應(yīng)允許其主張權(quán)利。正因?yàn)槿绱?，有些?guó)家將這類行為納入行政訴訟受案范圍。我國(guó)《行政訴訟法》之所以沒有將這類行為列入行政訴訟的受案范圍，主要基于以下兩點(diǎn)考慮。第一，我國(guó)的行政訴訟剛剛起步，因此經(jīng)驗(yàn)不足，行政訴訟解決行政糾紛的重點(diǎn)應(yīng)放在屬于外部行政法律關(guān)系的爭(zhēng)議。此外，我國(guó)有關(guān)公務(wù)員管理的一系列制度目前還不完善，法院審查有一定難度。第二，內(nèi)部人事管理行為對(duì)政府機(jī)關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)的問題。人民法院不宜對(duì)行政機(jī)關(guān)的組織建設(shè)事務(wù)，通過審判程序加以干涉。如果行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為涉及工作人員的基本權(quán)利，嚴(yán)重?fù)p害公務(wù)員的權(quán)益，可通過今后的法律、法規(guī)將之納入行政訴訟范圍。(13)據(jù)此，有學(xué)者就認(rèn)為人民法院絕對(duì)不能干預(yù)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政行為。(14)這種觀點(diǎn)在理論上和實(shí)踐中都值得進(jìn)一步探討。行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的行政行為也形成了法律關(guān)系，同樣關(guān)系相對(duì)人的各種權(quán)利，不僅像法國(guó)這樣行政法院隸屬于行政機(jī)關(guān)，行政復(fù)議程序與行政訴訟程序大體重合的國(guó)家，存在著法院審理有關(guān)行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部組織建設(shè)的行政案件，而且像美國(guó)那樣由普通法院承擔(dān)行政審判任務(wù)的國(guó)家也將某些內(nèi)部行為納入行政訴訟的范圍。(15)將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍能有效地監(jiān)督內(nèi)部行政管理的公開、公正、公平，防止滋生腐敗，從而有效地保障公務(wù)員依法享有的基本權(quán)利。行政機(jī)關(guān)工作人員既是國(guó)家公務(wù)人員，也是普通公民中的一員，所以在接受國(guó)家行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)和管理的過程中，必須保證其基本人權(quán)不受侵犯。也就是說，內(nèi)部行政行為并不存在所謂的“絕對(duì)自由裁量權(quán)”，那些在法律上予以保留卻受到了行政機(jī)關(guān)侵犯的權(quán)利，當(dāng)然應(yīng)受法院的司法審查。從世界范圍來看，即使在行政訴訟制度較發(fā)達(dá)的德國(guó)，對(duì)內(nèi)部行政行為的規(guī)定也存在法律上的“漏洞”。因此，在實(shí)際需求的前提下，各國(guó)無論行政訴訟發(fā)展歷史的長(zhǎng)短，對(duì)相關(guān)法律進(jìn)行修改就都顯得非常有必要，以期將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍。目前，我國(guó)的內(nèi)部行政管理缺乏公開性、公正性和規(guī)范性，無法接受來自外部的有效的司法審查，“尤其是行政工作人員的權(quán)益受到嚴(yán)重侵犯時(shí)，不賦予其訴權(quán)，而要求其在行政系統(tǒng)內(nèi)部尋求解決是不公平的”。(16)將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍也是國(guó)際上通行的做法。我國(guó)受二戰(zhàn)前德、日的“特別權(quán)力關(guān)系理論”的影響，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部行政人員的獎(jiǎng)懲任免等行為是一種特別權(quán)力行為，行政機(jī)關(guān)有必要對(duì)其所屬工作人員的憲法權(quán)利進(jìn)行限制。當(dāng)時(shí)的觀念是，法律是調(diào)整國(guó)家與公民之間關(guān)系、保護(hù)公民權(quán)利和自由的，至于國(guó)家內(nèi)部關(guān)系，是不受法律調(diào)整的。進(jìn)入20世紀(jì)，這種學(xué)說受到很多批評(píng)，1972年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院作出一個(gè)著名的判例“囚犯訴監(jiān)獄案”，從這個(gè)判決生效起，“特別權(quán)力關(guān)系”開始走向消亡。(17)現(xiàn)在，德國(guó)法院對(duì)行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生、變更、消滅以及影響特別權(quán)力的行為，以及行政處分，均有審查權(quán)。日本也主張司法權(quán)適當(dāng)干預(yù)行政行為。而在英美法系和法國(guó)的行政法中，沒有所謂的特別權(quán)力關(guān)系理論，對(duì)于公務(wù)員引起的訴訟，法院都有管轄權(quán)。再?gòu)睦碚撋峡剂?，行政主體的內(nèi)部行政行為一般來說對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)雖不具有直接的影響力，但其間接影響總是存在的。同時(shí)，在許多情況下，行政機(jī)關(guān)工作人員具有行政相對(duì)人和公務(wù)員的雙重身份。一旦行政主體的內(nèi)部行政行為對(duì)作為行政相對(duì)人身份出現(xiàn)的工作人員權(quán)益造成侵犯時(shí)，因?yàn)閮?nèi)部行政行為不具有可訴性而使他們的救濟(jì)渠道出現(xiàn)欠缺。行政主體也往往以內(nèi)部行政行為為理由逃避法律的監(jiān)督，甚至以內(nèi)部行政行為為名而實(shí)質(zhì)作出了外部行政行為，加大了對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利侵犯的力度。這樣的現(xiàn)實(shí)狀況是必須加以重視的，我們應(yīng)考慮將部分內(nèi)部行政行為賦予可訴性、納入司法救濟(jì)范圍的可能性和必要性。綜上，把內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍，賦予人民法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部行政行為的司法審查權(quán)，既有充分的理論和法律上的根據(jù)，又是行政法治順應(yīng)世界發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求。把內(nèi)部行政行為納入行政訴訟受案范圍，對(duì)有效監(jiān)督內(nèi)部行政管理的公開、公正、公平，防止滋生腐敗，糾正行政違法，保障公務(wù)員依法享有的基本權(quán)利都具有重要意義。但筆者也不主張將所有內(nèi)部行政行為納入受案范圍，而是有條件地的納入。根據(jù)我國(guó)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部活動(dòng)的分類，內(nèi)部行政行為可以分為三類：一類是單純內(nèi)部工作性質(zhì)的，如上下級(jí)行政機(jī)關(guān)之間或者上下級(jí)行政機(jī)關(guān)工作人員之間的請(qǐng)示、指示、匯報(bào)、交辦、批轉(zhuǎn)、委托、通知、批復(fù)等行為，這類行為通常涉及內(nèi)部工作關(guān)系的調(diào)整，對(duì)公務(wù)員和外部行政相對(duì)人都不會(huì)帶來利益影響；第二類內(nèi)部行政行為則會(huì)給外部行政相對(duì)人帶來利益影響，例如行政機(jī)關(guān)作出的命令、決定和會(huì)議紀(jì)要等，其一旦實(shí)施，會(huì)給外部行政相對(duì)人帶來利益影響；第三類則是人事性質(zhì)的，體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與其工作人員之間的獎(jiǎng)懲、任免、調(diào)動(dòng)、考核以及工資、福利發(fā)放等關(guān)系。(18)筆者認(rèn)為，對(duì)于第一類內(nèi)部行政行為，出于有效解決行政權(quán)與司法權(quán)的分工與制約問題出發(fā)，不將其納入行政訴訟受案范圍內(nèi)是有充分理由的。對(duì)于第二類行為要做具體分析，一般而言，不應(yīng)納入行政訴訟范圍，但是，假借內(nèi)部行政行為而實(shí)際貫徹中給行政相對(duì)人帶來利益影響的，應(yīng)視作外部行政行為，以避免規(guī)避監(jiān)管情形的發(fā)生。至于第三類內(nèi)部行政行為，其顯然涉及行政機(jī)關(guān)工作人員的權(quán)益，其影響有時(shí)甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過外部行政行為對(duì)相對(duì)人的影響，因此，在可能的條件下，通過法律、法