2023年浙江大學遠程教育商法離線作業(yè)

浙江大學遠程教育學院

《商法》課程作業(yè)

姓名：章坤學號：7

年級：2023秋學習中心：溫州學習中心（龍灣）

一、名詞解釋

1.商人

商人是指以一定的自身或社會有形資源或無形資源為工具獲取利潤并附有一定

社會責任的人，或者是指以自己名義實行商業(yè)行為并以此為常業(yè)的人。

2.商號

是商主體依法取得的在營業(yè)活動中使用的用以表彰自己獨特地位的名稱或名號。

3.股份有限公司

股份有限公司，又稱股份公司，是指其所有資本分為等額股份，股東以其所認購

的股份為限對公司承擔責任，公司以其所有財產(chǎn)對公司債務承擔責任的公司法

人。

4.有限責任公司

有限責任公司，是指股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其所有

財產(chǎn)對公司債務承擔責任的公司法人。

5.無限公司、兩合公司

無限公司就是全體股東對公司債務承擔連帶無限責任的公司。

兩合公司（KG）,是以共同商號進行商業(yè)活動的公司，其股東的一人或數(shù)人以其一

定的出資財產(chǎn)數(shù)額而對公司的債務負責任（有限責任股東），其他股東負無限責

任。

6.公眾公司、閉鎖公司

公眾公司是指向不特定對象公開發(fā)行股票，或向特定對象發(fā)行股票使股東人數(shù)超

過200的股份有限公司。

閉鎖型公司(c1ose1yheldcorporation)是指股東人數(shù)甚寡,且股權(quán)流通性

很低的公司。

7.股東

股東是指通過向公司出資或者通過受讓股權(quán)而成為有限責任公司或股份有限公

司成員，對公司享有權(quán)利、承擔義務者。

8.董事

是指由公司股東會選舉產(chǎn)生的具有實際權(quán)力和權(quán)威的管理公司事務的人員，是公

司內(nèi)部治理的重要力量，對內(nèi)管理公司事務，對外代表公司進行經(jīng)濟活動。

9.監(jiān)事

是股份公司中常設(shè)的監(jiān)察機關(guān)的成員，又稱“監(jiān)察人”，監(jiān)察股份公司業(yè)務執(zhí)行情

況。由監(jiān)事組成的監(jiān)督機構(gòu)稱為監(jiān)事會或監(jiān)察委員會，是公司必備的法定的監(jiān)督

機關(guān)。

10.公司章程

公司的內(nèi)部規(guī)范文獻，對公司的重大事項，例如經(jīng)營范圍、注冊資本、股東等作

出規(guī)定。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。

11.資本多數(shù)決

又稱股份多數(shù)決,是指在符合法定人數(shù)或表決權(quán)數(shù)的股東大會上，決議以出席股

東大會股東表決權(quán)的多數(shù)通過才干生效，法律則將股東大會中多數(shù)股東的意思視

為公司的意思，并對少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力。

12.累積投票制

指股東大會選舉兩名以上的董事時，股東所持的每一股份擁有與待選董事總?cè)藬?shù)

相等的投票權(quán)，股東既可用所有的投票權(quán)集中投票選舉一人，也可分散投票選舉

數(shù)人，按得票多少依次決定董事入選的表決權(quán)制度。

13.一人公司

一人有限責任公司，又稱一人公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東

的有限責任公司。

14.隱名股東

隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他因素,借用別人名義設(shè)立公司或者以別人

名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為別人的出資人。1

5.股票

是股份有限公司股份證券化的形式，是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的

憑證。

16.上市公司

上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。

17.發(fā)起人

發(fā)起人是指按照《公司法》規(guī)定制訂公司章程，承擔公司籌備事務的人。

18.自益權(quán)

自益權(quán)是指股東專為自己利益的目的而行使的權(quán)利。

19.共益權(quán)

凡股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權(quán)利是共益權(quán)。

20.發(fā)起設(shè)立

發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的所有股份而設(shè)立公司。

21.募集設(shè)立

是指由發(fā)起人認購公司應發(fā)行股份的一部分,其余部分向社會公開募集或者向特

定對象募集而設(shè)立公司。

22.單獨股東權(quán)

指每一單獨股份均享有的權(quán)利，即只持有一股股份的股東也可單獨行使的權(quán)利，如

自益權(quán)、表決權(quán)等。

23.少數(shù)股東權(quán)

指持有已發(fā)行股份的一定比例以上的股東才干行使的權(quán)利。

24.公司僵局

指公司在存續(xù)運營中由于股東、董事之間矛盾激化而處在僵持狀況，導致股東會、

董事會等公司機關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn),

甚至癱瘓的狀況。

25.發(fā)行市場

是通過發(fā)行股票進行籌資活動的市場，一方面為資本的需求者提供籌集資金的渠

道，另一方面為資本的供應者提供投資場合。

26.流通市場

是已發(fā)行股票進行轉(zhuǎn)讓的市場，又稱“二級市場二流通市場一方面為股票持有

者提供隨時變現(xiàn)的機會,另一方面又為新的投資者提供投資機會。與發(fā)行市場的

一次性行為不同，在流通市場上股票可以不斷地進行交易。

27.創(chuàng)業(yè)板

創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場，即第二股票交易市場。面對創(chuàng)新型公司的資本市場。相對

于主板發(fā)行上市的條件比較低。

28.可轉(zhuǎn)換公司債券

可轉(zhuǎn)換債券是債券的一種，它可以轉(zhuǎn)換為債券發(fā)行公司的股票，通常具有較低的

票面利率。從本質(zhì)上講，可轉(zhuǎn)換債券是在發(fā)行公司債券的基礎(chǔ)上，附加了一份期

權(quán)，并允許購買人在規(guī)定的時間范圍內(nèi)將其購買的債券轉(zhuǎn)換成指定公司的股票。

29.財務報表

財務報表亦稱對外會計報表，是會計主體對外提供的反映會計主體財務狀況和經(jīng)

營的會計報表，涉及資產(chǎn)負債表、損益表、鈔票流量表或財務狀況變動表、附表

和附注。

30.公積金制度

根據(jù)1999年頒布、2023年修訂的《住房公積金管理條例》，住房公積金是指國

家機關(guān)、國有公司、城鄉(xiāng)集體公司、外商投資公司、城鄉(xiāng)私營公司及其他城鄉(xiāng)公

司、事業(yè)單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。

31.清算中公司

進入清算程序的公司。權(quán)力能力受到限制，只能進行與清算相關(guān)的活動。

32.設(shè)立中公司

設(shè)立中公司指公司發(fā)起人（或稱設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的協(xié)議或協(xié)議，根據(jù)《公

司法》及相關(guān)公司法規(guī)的規(guī)定著手進行公司成立的各種準備工作過程中形成的特

殊組織。

33.強制清算

英語為名enforcedliquidation,當開展信用交易的投資者賬戶中保證金局限性

時，證券公司對其實行的強制措施，如賣出抵押證券、追加保證存款等。

34.短期交易收益

上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東將

其持有的該公司的股票在半年內(nèi)買賣時其所得收益歸該公司所有。

35.要約收購

要約收購是各國證券市場最重要的收購形式，它通過公開向全體股東發(fā)出要約,

達成控制目的公司的目的。

二、簡答題

1.營利社團法人的內(nèi)涵

答：“公益法人”的對稱。指以營利為目的的社團法人，如公司、公司等。所謂以

營利為目的，系指使其社員而非法人自身享受財產(chǎn)上的利益。僅以營利為手段，

為增進公益而收取入場費、手續(xù)費、住院費等費用的，其收入又不構(gòu)成社員個人

財產(chǎn)的社團，仍為公益法人。財團法人因無社員存在，故不得為營利法人。社員

享受利益不僅限于分享盈余分派，并且涉及以節(jié)約公費、減少損害為目的所實行

的法律行為。營利法人的設(shè)立,多采準則主義，無須特許或許可程序,只耍具有法定

要件，即可登記注冊。依據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，凡設(shè)立公司、公司者，應

分別合用公司法或公司法，公司法、公司法無規(guī)定的，則合用民法的有關(guān)規(guī)定。

2.股東權(quán)的內(nèi)容

答:股東權(quán)又稱社員權(quán)，是指公司股東基于其股東地位而產(chǎn)生的對公司享有的各

種具體權(quán)利的總和。股東權(quán)利因賦予其權(quán)利的規(guī)范不同而分為兩類：(1)《公司

法》上規(guī)定的權(quán)利;(2)公司章程規(guī)定的股東權(quán)利。

3.公司法人格否認法理

答：公司法人格否認,也稱揭開公司面紗，即在認可公司具有法人人格的前提下,

對特定法律關(guān)系中的公司人格及股東有限責任加以否認，直接追縈公司背后股東

的責任，以規(guī)制濫用公司人格及股東有限責任之行為，修正公司獨立人格和股東

有限責任制度在實踐中被股東濫用而產(chǎn)生的不公平。

4.資本三原則

答:所謂資本三原則，是指資本法定、資本維持、資本不變。這三個原則被視為大

陸法系公司法的核心原則，保證公司獨立、完整，保證法定資本制得以實現(xiàn)。雖

然是三個原則，但目的本質(zhì)上是一個，即維持法定注冊資本和實繳資本之間的一

致。

5.公司設(shè)立的方式

答：根據(jù)股東對公司所負責任的不同，可以把公司劃分為五類：

(1)無限公司，即所有股東無論出資數(shù)額多少，均需對公司債務承擔無限連帶責任

的公司；

(2)有限責任公司，所有股東均以其出資額為限對公司債務承擔責任的公司；

(3)兩合公司，由無限責任股東和有限責任股東共同組成的公司；

(4)股份有限公司，所有資本分為金額相等的股份，所有股東均以其所持股份為限

對公司的債務承擔責任；

(5)股份兩合公司，由無限責任股份和有限公司股東共同組成的公司。這種劃分方

法是對公司進行最基本的劃分方法。

6.股東會的職能及運作

答:公司法在確認股東會的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定的同時，對一些特

定問題的討論等也規(guī)定了一些特別的程序，重要涉及：

（-）股東會對公司增長或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形

式作出決議，必須經(jīng)出席股東大會所持表決權(quán)的2/3以上通過。這一規(guī)定較通常的

1/2以上表決權(quán)通過的規(guī)定，擴大了利益保護的范圍。

（二）公司可以修改章程，但修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表2/3以上表決權(quán)的

股東通過。

（三）股東會會議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。

（四）股東會的初次會議由于尚未形成會議召開方法,故應由出資最多的股東召集

和主持，依照公司法規(guī)定行使職權(quán)。

（五）股東會會議分為定期會議和臨時會議:定期會議應當依照公司章程的規(guī)定

準時召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會或者

不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事建議召開臨時會議的，應當召開臨時會議。

（六）公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持，董事長因特殊因素

不能履行職務時，由董事長指定的副董事長或者其他董事主持。

（七）召開股東會會議，應當于會議召開15日以前告知全體股東。股東會應當對

所議事項的決定作成會議記錄，出席會議的股東應當在會議記錄上署名等。

無論公司章程有無規(guī)定，股東會會議的有關(guān)問題涉及上述方面的,都必須按規(guī)定

的程序執(zhí)行。程序未作規(guī)定而章程有規(guī)定的,則可依章程規(guī)定的程序執(zhí)行

7.董事會的職能及運作

答：一、職能：

股份公司的權(quán)力機構(gòu)，公司的法定代表。又稱管理委員會、執(zhí)行委員會。由

兩個以上的董事組成。除法律和章程規(guī)定應由股東大會行使的權(quán)力之外，其他事

項均可由董事會決定。公司董事會是公司經(jīng)營決策機構(gòu)，董事會向股東會負責。

董事會的義務重要是:制作和保存董事會的議事錄,備置公司章程和各種簿冊,

及時向股東大會報告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時向有關(guān)機關(guān)申請破產(chǎn)

等。

股份公司成立以后，董事會就作為一個穩(wěn)定的機構(gòu)而產(chǎn)生。董事會的成員可

以按章程規(guī)定隨時任免，但董事會自身不能撤消，也不能停止活動。董事會是公

司的最重要的決策和管理機構(gòu)，公司的事務和業(yè)務均在董事會的領(lǐng)導下，由董事會

選出的董事長、常務董事具體執(zhí)行。

1、負責召集股東會；執(zhí)行股東會決議并向股東會報告工作；

2、決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營計劃和投資方案；

3、決定公司內(nèi)部管理機構(gòu)的設(shè)立；

4、批準公司的基本管理制度；

5、聽取總經(jīng)理的工作報告并作出決議；

6、制訂公司年度財務預、決算方案和利潤分派方案、填補虧損方案；

7、對公司增長或減少注冊資本、分立、合并、終止和清算等重大事項提出

方案；

8、聘任或解聘公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務部門負責人，并決定其獎懲。

二、運作：

作為公司董事會，其形成有資格上、數(shù)量上和工作安排上的具體規(guī)定，也有

其具體職責范圍：

(1)從資格上講，董事會的各位成員必須是董事。董事是股東在股東大會上

選舉產(chǎn)生的。所有董事組成一個集體領(lǐng)導班子成為董事會。

法定的董事資格如下:一方面，董事會可以是自然人，也可以是法人。假如法

人充當公司董事，就必須指定一名有行為能力的自然人作為其代理人。

另一方面，特種職業(yè)和喪失行為能力的人不能作為董事。特種職業(yè)如國家公

務員、公證人、律師和軍人等。第三，董事可以是股東，也可以不是股東。

(2)從人員數(shù)量上說，董事的人數(shù)不得少于法定最低限額,由于人數(shù)太少，不利

于集思廣益和充足集中股東意見。

但人數(shù)也不宜過多，以避免機構(gòu)臃腫，減少辦事效率。因此公司或在最低限

額以上，根據(jù)業(yè)務需要和公司章程擬定董事的人數(shù)。

由于董事會是會議機構(gòu)，董事會最終人數(shù)一般是奇數(shù)。

(3)從人員分工上，董事會一般設(shè)有董事長、副董事長、常務董事。人數(shù)較

多的公司還可設(shè)立常務董事會。董事長和副董事長,由董事會成員過半數(shù)互相選

舉產(chǎn)生，罷免的程序也相同。

(4)在董事會中，董事長具在最大權(quán)限。是董事會的主席。重要行使下列

職權(quán)：

第一，召集和主持董事會會議；

第二,在董事會休會期間，行使董事會職權(quán)，對業(yè)務執(zhí)行的重大問題進行監(jiān)督

和指導；

第三，對外代表公司，即有代表公司參與司法訴訟的權(quán)力，簽署重大協(xié)議的權(quán)

力等。

8.董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格

答：公司作為法人需要借助于自然人代表或者代理其行為，而公司的董事、監(jiān)事

和經(jīng)理就是通過法定程序由公司股東會或者董事會選聘的代表或者代理公司法

人行為的人。

我國《公司法》未對擔任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應具有的積極資格條件提出規(guī)定，但

在第147條對擔任上述職務的人的悲觀資格作出明確規(guī)定，即有下列情形之一的,

不得擔任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：

(1)無民事行為能力或者限制民事行為能力；

(2)因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會經(jīng)濟秩序罪，被判處刑

罰,執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；

(3)擔任破產(chǎn)清算的公司、公司的董事或者廠長、經(jīng)理,并對該公司、公司的破產(chǎn)

負有個人責任的，自該公司、公司破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；

(4)擔任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、公司的法定代表人,并負有個人責任的,

自公司、公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；

(5)個人所負數(shù)額較大的債務到期未清償。9.股份轉(zhuǎn)讓及其限制

9.股份轉(zhuǎn)讓及其限制

答：概念:股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把自己的股份讓與別

人。受讓人取得股份成為該公司股東的行為。

股份轉(zhuǎn)讓的原則：股份轉(zhuǎn)讓實行自由轉(zhuǎn)讓的原則。

股份轉(zhuǎn)讓的場合:股東轉(zhuǎn)讓其股份，應當在依法設(shè)立的證券交易場合進行或者按

照國務院規(guī)定的其他方式進行。

股票轉(zhuǎn)讓方式：股票轉(zhuǎn)讓方式因股票的種類不同而不同。分為：記名股票和無記

名股票。

股份轉(zhuǎn)讓的限制：（1）對發(fā)起人持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制;（2）公司公開發(fā)行

股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓;

（3）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制。

10.公司回購本公司股份的條件

答：《公司法》明確規(guī)定：除下列四種情形之外，上市公司不得回購股份。

（一）減少公司注冊資本；

（二）與持有本公司股份的其他公司合并；

（三）將股份獎勵給本公司職工；

（四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議,規(guī)定公司收購其股份

的。

且回購不得超過公司總股份的5%,須經(jīng)股東大會討論決定，大家一起學習吧！健

康元這個做法與《公司法》有沖突。

11.股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同

答：股東直接訴訟,是指股東為了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯

自己利益的人提起的訴訟。此處侵犯自己利益的人涉及股東所在的公司及董事或

其他股東。

股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當公司的合法權(quán)益受到不法

侵害而公司卻怠于起訴時,公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲補償歸于公

司的一種訴訟形態(tài)。

12.公司決議之訴的類型

答：有關(guān)撤消之訴的類型，目前重要存在三種觀點，即形成之訴說、確認之訴說

和復合形態(tài)之訴說。形成之訴說為德、日和我國臺灣地區(qū)的通說，該說認為依據(jù)

請求的性質(zhì)和內(nèi)容的不同，可將訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，而撤消

之訴即為形成之訴的典型。形成之訴是指，基于一定法律要件的法律狀態(tài)變動之

主張以及規(guī)定法院做出宣告該變動之形成判決為請求內(nèi)容的訴。撤消之訴正是基

于股東實體法上之撤消請求權(quán)而產(chǎn)生的訴，可謂典型意義上的形成之訴。但，該學

說無法解釋形成判決的既判力,亦受到批評。確認之訴說認為，形成之訴屬于確認

之訴，因而撤消之訴亦屬確認之訴，但該說尚未解決確認之訴對形成之訴的包含

關(guān)系，因而未得學界認可。復合形態(tài)之訴說是一種從實務中成長起來的觀點，該

說認為“這種訴既不是形成之訴也不是確認之訴，而是一種特殊種類之訴，或者

是一種包含確認與形成在內(nèi)的復合形態(tài)之訴”。

13.股份的種類、內(nèi)容、功能

答：種類:分為普通股、優(yōu)先股、未完全兌付的股權(quán)。

功能：（1）股份是股份有限公司資本的構(gòu)成成分；（2）股份代表了股份有限公司

股東的權(quán)利與義務；（3）股份可以通過股票價格的形式表現(xiàn)其價值。

內(nèi)容：

（一）特點

（1）股份的金額性，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等,

即股份是一定價值的反映，并可以用貨幣加以度量；

（2）股份的平等性，即同種類的每一股份應當具有同等權(quán)利；

（3）股份的不可分性，即股份是公司資本最基本的構(gòu)成單位，每個股份不可再

分；

（4）股份的可轉(zhuǎn)讓性，即股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。如《公司法》第一

百四十二條規(guī)定，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應當向公司申報所持有的本公

司的股份及其變動情況,在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股

份總數(shù)的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

公司董事、監(jiān)事、高級管理人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

此外，《公司法》允許公司章程可以對公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所

持有的本公司股份作出其他限制性規(guī)定。股份的分派是指公司根據(jù)發(fā)起人和（或）

其他股份認購人認購股份的情況,將股份按照一定分派方法分派給認購人。假如

認購的總額超過發(fā)行的總額，還應根據(jù)一定的原則擬定分派的方式。繳付股款和

股份分派是同一活動的兩個方面。在股份分派以后,應當將股東的姓名或名稱記

載在股東名冊上。

（-）股份的收回

股份的收回涉及無償收回和有償收回兩種。無償收回是指股份有限公司無償

地收回已經(jīng)分派的股份。例如，股東自愿無償?shù)亟换匾逊峙傻墓煞?。有償收回?/p>

稱“收買，，、，，回購，，，是指股份有限公司按一定的價格從股東手中買回股份。公

司減少公司資本，也許會影響該公司的股票在市場上的價格。因此，《公司法》第

一百四十三條規(guī)定，公司不得收購本公司股份。但是，下列情況除外：（1）減少公

司注冊資本；（2）與持有本公司股份的其他公司合并;（3）將股份獎勵給本公司職

工;（4）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，規(guī)定公司收購其股

份的。公司因減少公司注冊資本、與持有本公司股份的其他公司合并和將股份獎

勵給本公司職工等因素收購本公司股份的，應當經(jīng)股東大會決議。公司收購本公

司股份后，屬于減少公司注冊資本情形的，應當自收購之日起10日內(nèi)注銷;屬于與

持有本公司股份的其他公司合并和股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議

持異議，規(guī)定公司收購其股份情形的,應當在6個月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。公司因?qū)⒐?/p>

份獎勵給本公司職工而收購本公司股份的，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的

5%;至于收購的資金來源，應當從公司的稅后利潤中支出;公司收購的股份應當在

1年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。

（三）股份的設(shè)質(zhì)

股份的設(shè)質(zhì)是指將依法可以轉(zhuǎn)讓的股份質(zhì)押，設(shè)定質(zhì)權(quán)。股份設(shè)質(zhì)應當訂立

書面協(xié)議,并在證券登記機構(gòu)辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押協(xié)議自登記之日起生效。股份

出質(zhì)后不得轉(zhuǎn)讓,但經(jīng)出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人批準的除外。經(jīng)質(zhì)權(quán)人批準，出質(zhì)人轉(zhuǎn)讓

股份所得的價款應當向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔保的債權(quán)或向與質(zhì)權(quán)人約定的第三

人提存。但是,公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標的。

（四）股份的注銷

股份的注銷是指股份有限公司依照發(fā)行程序減少公司的一部分股份。公司股

份的所有注銷只有在公司解散時才發(fā)生。此外，通過股份的回購及與持有本公司

股票的公司合并等方式，也可以達成注銷股份的目的。

14.股份與公司債券的異同

答：一、原本是否償還方面

原本亦即本金。股份有限公司一般不允許股東退股，所以在公司存續(xù)期間，

股東不能向公司規(guī)定退還始祖股,而只有在例外情況下，才干退還始祖股;而公司

債券所體現(xiàn)的則是借貸關(guān)系，債券的認購人把自己的資金借給了公司，償還期是

事先雙方約定的。所以，公司債券發(fā)行后，發(fā)行公司必須如期如數(shù)的償還本金，否

則，就構(gòu)成了違約，債券持有人有權(quán)依法追究發(fā)行公司的違約責任。

二、在利率是否固定方面

股東購買股票是最重要的目的就是得到股息，而各國公司法均明確規(guī)定:股

票的利率不得事先約定,不僅不能在股票上事先約定，并且不能在公司章程上約

定，也不允許在協(xié)議上事先約定。事先約定的利率只具有宣傳效果。相反，公司

債券的利率則是固定的，必須事先約定,并如期如數(shù)的發(fā)放。

三、在享有的權(quán)利方面

股票持有人和公司債券持有人享有的權(quán)利是迥然不同的。股東享有參與公司

經(jīng)營管理的權(quán)利;而公司的債權(quán)人卻不享有公司的經(jīng)營管理權(quán)。

四、發(fā)行的時間方面

股票和公司債券在發(fā)行的時間方面表現(xiàn)的差異最為突出。股票一般是在公司

成立之時發(fā)行，也可以在公司成立之后發(fā)行新股;而公司債券則只能在公司成立以

后發(fā)行。

五、在設(shè)定擔保方面股票無需擔保，而債券則可以設(shè)定擔保。

六、在購買力標的方面購買股票時，原則上規(guī)定以鈔票購買,但是，也可

以和其它方式購買；而公司債券卻只能用鈔票購買。

七、在會計科目的解決方面發(fā)行股票的資本面值一般都要計入成本，溢

額部分應計入公積金，與其相反，公司債券則計入公司債務。

八、在轉(zhuǎn)讓價格方面股票的轉(zhuǎn)讓價格受商品市場諸因素的影響較大，因

此轉(zhuǎn)讓價格的幅度亦較大;而公司債券的轉(zhuǎn)只受期值、期限和受益率的影響，因

此，波動幅度不大。

九、在參與公司破產(chǎn)分派方面的因素不同公司被宣告破產(chǎn)后，公司債券

的持有人，即債權(quán)人，可以直接進入破產(chǎn)程序申報債權(quán)，參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分派;而

股東則不得進入破產(chǎn)分派。股東只有在公司終止（非破產(chǎn)）清算后，有剩余財產(chǎn)的

情況下方可參與分派。

十、在公司解散方面

公司解散時，應當先償還公司債權(quán)人的債務，償還債務后，若有剩余財產(chǎn)，

再對股東按比例分派。

15.公司合并的方式及程序

答：公司的合并是指兩個或兩個以上的公司按照《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)的

規(guī)定，通過訂立合并協(xié)議的方式變?yōu)橐粋€公司的法律行為。

根據(jù)我國《公司法》第173條規(guī)定，公司合并可以采用吸取合并和新設(shè)合

并兩種方式。吸取合并又稱歸并，指進行合并的數(shù)個公司中的一個公司繼續(xù)存在,

其余公司因被吸取而不復存在。這類合并，存續(xù)公司可保持原有公司的名稱，并

且有權(quán)獲得被吸取公司的財產(chǎn)和債權(quán)，同時承擔它們的債務。新設(shè)合并指兩個或

兩個以上的公司組合成一個新公司，這種合并以原有公司的消亡為前提。一般來

說，進行合并的公司間若實力懸殊，一方的實力明顯強于另一方，則采用吸取合并

的方式;假如合并雙方實力大體相稱，為了防止雙方利益受損，則采用新設(shè)合并的

方式。

根據(jù)我國《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并的法定程序如下。

第一步，董事會提出合并方案。有限責任公司及股份有限公司的董事會有權(quán)

擬訂公司合并方案。公司合并時,一方面應由進行合并的各方公司的董事會協(xié)商,

通過參與合并的決議，并提出合并方案。

第二步，公司權(quán)力機構(gòu)作出決議。董事會必須將通過的合并方案提交公司權(quán)

力機構(gòu)作出決議。對公司合并事項作出決議是有限責任公司的股東會和股份有限

公司的股東大會的職權(quán)之一。有限責任公司和股份有限公司的合并,必須經(jīng)2/3

以上擁有表決權(quán)的股東通過方為有效;國有獨資公司的合并，必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督

管理機構(gòu)決定。其中，重要的國有獨資公司的合并，應當由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機

構(gòu)審核后，報本級人民政府批準。

第三步，簽訂合并協(xié)議。進行合并的各方公司的法定代表人在協(xié)商一致的基

礎(chǔ)上簽訂書面合并協(xié)議。一般來說，公司合并協(xié)議應涉及以下內(nèi)容：1.合并雙方

的名稱、住所，合并后存續(xù)公司或新設(shè)公司的名稱、住所。公司名稱應當與公司

登記的名稱相一致，并且應當是公司的全稱;公司的住所應當是公司重要辦事機構(gòu)

所在地。2.合并各方的資產(chǎn)狀況及其解決方法。3.合并各方的債權(quán)、債務的解

決方法。4.存續(xù)公司或新設(shè)公司因合并而增資所發(fā)行的股份總數(shù)、種類或者投資

總數(shù),每個出資人的出資占投資總數(shù)的比例等。5.存續(xù)公司的公司章程是否變更，

公司章程變更后的內(nèi)容;新設(shè)公司章程的擬訂及其內(nèi)容。6.不批準公司合并的股

東的股份或出資的解決方法。7.進行合并的具體時間。8.合并各方認為應當載

明的其他事項。公司合并協(xié)議不能違反《公司法》及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，否

則合并協(xié)議無效。因協(xié)議無效而導致的損失，由過錯方承擔補償責任。

第四步，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。公司決議合并后，公司的董事會或執(zhí)

行董事應立即編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單并備置于公司。

第五步，告知和公告?！豆痉ā芬?guī)定，公司應當自作出合并決議之日起10日

內(nèi)告知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在媒體上公告。債權(quán)人自接到告知書之日起30日內(nèi),

未接到告知書的自第一次公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)規(guī)定公司清償債務或提供相

應的擔保。未清償債務或未提供相應擔保的公司不得合并。為保障債權(quán)人的權(quán)益

得到切實保護，《公司法》規(guī)定，公司合并時不按照規(guī)定告知或公告?zhèn)鶛?quán)人的,

責令改正，并對公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。完畢上述程序后，

公司即可合并股份或出資并進行財產(chǎn)移交。合并后存續(xù)的公司召開股東（大）會,

公司代表人報告合并通過，必要時可變更公司章程;合并后新設(shè)立的公司應召集創(chuàng)

建會，由各公司推舉的設(shè)立委員會報告合并通過并完畢設(shè)立行為。

第六步，辦理登記手續(xù)。公司合并后，應在法律規(guī)定的期限內(nèi)向工商行政管理

機關(guān)提出申請，提交有關(guān)文獻,分別進行注銷登記、變更登記或設(shè)立登記。公司合

并從登記時起發(fā)生法律效力。

16.公司解散的因素

答:公司解散的因素有三大類：一類是一般解散的因素；一類是強制解散的因素;

一類是股東請求解散。

（一）一般解散的因素。一般解散的因素是指，只要出現(xiàn)了解散公司的事由公

司即可解散。我國公司法規(guī)定的一般解散的因素有：

（1）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)

時。但在此種情形下，可以通過修改公司章程而使公司繼續(xù)存在，并不意味著公

司必須解散。假如有限責任公司經(jīng)持有2/3以上表決權(quán)的股東通過或者股份有

限公司經(jīng)出席股東大會會議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過修改公司章程

的決議，公司可以繼續(xù)存在。

（2）股東會或者股東大會決議解散。

（3）因公司合并或者分立需要解散。

（二）強制解散的因素。強制解散的因素是指由于某種情況的出現(xiàn)，主管機

關(guān)或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強制解散公司的因素重要有：

（1）主管機關(guān)決定。國有獨資公司由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或者國家授權(quán)的

部門作出解散的決定，該國有獨資公司應即解散。

（2）責令關(guān)閉。公司違反法律、行政法規(guī)被主管機關(guān)依法責令關(guān)閉的，應當

解散。

（3）被吊銷營業(yè)執(zhí)照。

（三）請求解散的因素。新修訂的公司法規(guī)定，當公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，

繼續(xù)存在會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司所有

股東表決權(quán)10%以上的股東可以請求人民法院解散公司。

17.清算人與清算義務人的區(qū)別

答:進入清算程序一方面應當擬定清算義務人，由清算義務人選任清算人，并由清

算人接替原公司法人機關(guān)執(zhí)行清算事務，清理債權(quán)、債務。因此,清算義務人與

清算人是完全不同的兩個概念。

清算義務人,是指在公司解散后依法負有組織清算人對公司債權(quán)債務進行清

算的責任主體，也可稱為清算主體。根據(jù)我國《公司法》第184條的規(guī)定，公司

的清算義務人（清算主體）是股東、董事或者股東大會擬定的人員,即有限責任公

司的清算組由股東組成,股份有限公司的清算組由董事或者股東大會擬定的人員

組成。

清算人，也可稱為清算組，是指公司解散后，由清算義務人依法成立的，從事

清算事務，解決公司財產(chǎn)和清理公司債權(quán)債務的組織，涉及社會中介機構(gòu)或者個

人。我們認為，公司解散進入清算程序后，公司原有代表和執(zhí)行業(yè)務的機關(guān)均喪

失其職權(quán)，而由清算人代表公司行使權(quán)力。所以，清算人是清算中公司的代表人

和業(yè)務執(zhí)行機關(guān),對內(nèi)執(zhí)行清算業(yè)務，對外代表清算中公司。清算組織將無權(quán)以

自己名義起訴應訴

18.內(nèi)幕交易的要件及效果

答:一般認為，內(nèi)幕交易由內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易者的主

觀心態(tài)四要件構(gòu)成。其中，內(nèi)幕交易者是內(nèi)幕交易的主體,其范圍直接體現(xiàn)出一

國法律對內(nèi)幕交易規(guī)制的嚴厲限度。內(nèi)幕信息更是內(nèi)幕交易的實質(zhì)和核心。因而

認定內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易者和內(nèi)幕信息尤為關(guān)鍵。

(一)內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員的范圍因各國法律規(guī)定不同而有所差異。如美國將

內(nèi)幕人員分為傳統(tǒng)的內(nèi)部人員：如發(fā)行公司的董事、職工或大股東；準內(nèi)部人員:

如銀行證券商、會計師、律師、顧問公司、與公司有大筆交易的客戶等;公務員;

第三人。日本列舉了18項對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息，保證了司法實踐

中的可操作性。遺憾的是，如何對“重大影響”定性和定量？認定“重大影響的

標準，是以信息對證券價格構(gòu)成實際的重大影響為標準還是以信息對證券價格也

許構(gòu)成重大影響為標準？我國證券立法尚未做出任何解釋,以致在“對證券價格

有重大影響的其他重要信息”的認定面前，缺少一個總體的認定標準，暴露出法律

的困惑和無奈。實質(zhì)上，''重大影響"自身既是一個事實問題又是一個法律問題。

由于內(nèi)幕信息對證券價格是否構(gòu)成實際的重大影響，受到諸多因素制約，因而這種

重大影響只能是一種也許性而非必然性。但《證券法》過度強調(diào)信息與證券價格

聯(lián)系的必然性，忽略了信息與投資者之間的聯(lián)系。假如規(guī)定信息對證券價格實際

產(chǎn)生重大影響。惡意的內(nèi)幕交易者就會以該信息實際并沒對證券價格產(chǎn)生重大影

響為借口規(guī)避法律。相反，假如行為人并無主觀故意，可事實上該信息卻對證券

價格產(chǎn)生了重大影響，無意中從事了內(nèi)幕交易，這就使得法律喪失了預見性。因而

筆者認為，某一信息是否屬于對證券價格產(chǎn)生“重大影響”的內(nèi)幕信息，可由法

官自由裁量，法院假如認定該信息也許對證券市場價格產(chǎn)生重大影響。該信息就

屬對證券價格有重大影響的內(nèi)幕信息。

(-)內(nèi)幕交易行為。各國對內(nèi)幕交易行為具體類型的規(guī)定不盡相同。歸納起

來有如下三種：一是知悉內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取內(nèi)幕信息的其別人員買

賣該公司證券的行為;二是上述人員泄漏該信息的行為；三是上述人員建議別人

買賣該證券的行為。在認定內(nèi)幕交易行為的判斷標準上，有的學者主張以內(nèi)幕人

員是否運用內(nèi)幕信息為標準，有的學者則認為只要能證明內(nèi)幕人員占有了該信息

并進行了相關(guān)證券的交易即可認定其進行了內(nèi)幕交易。我國第67條規(guī)定：“嚴

禁證券交易內(nèi)幕信息的知情人員運用內(nèi)幕信息進行證券交易?！痹摋l明確了只有

在內(nèi)幕交易人員“運用”了內(nèi)幕信息進行的相關(guān)證券交易活動才是為法律嚴禁的

對象。美國的相關(guān)立法與我國不同。美國在t988年制定的中規(guī)定，只要內(nèi)部人

在從事交易時知道內(nèi)幕信息，他就應當接受處罰，而不問其交易行為是否基于他

所知道的這些信息(即不問其是否運用這些信息)。筆者認為在知悉內(nèi)幕信息的

人員進行“泄漏”該信息及建議別人從事相關(guān)證券交易時，必須運用了相關(guān)的信

息，否則無法進行“泄漏”或“建議”行為。問題難點在于內(nèi)幕交易人員直接進

行證券交易時，我們在認定該主體知悉了相關(guān)的內(nèi)幕信息或通過非法途徑獲取了

內(nèi)幕信息后(即占有了相關(guān)信息)，進行了相關(guān)證券的買賣，我們就可以追究其

法律責任嗎?我們再假設(shè)這時該主體假如主張他之所以那時買賣該證券,并非出

于知道內(nèi)幕信息，而是為了還清銀行的貸款或是其他因素。此時美國的占有信息

理論在認定當事人承擔責任上就未免有些偏頗。并且，在實踐中認定行為人知悉

或獲取某一內(nèi)幕信息還存在著舉證困難的問題,畢竟。當事人是否知悉內(nèi)幕信息

是其主觀內(nèi)在意識的范疇。

19.合作公司與公司的區(qū)別

答：(1)成立基礎(chǔ)不同。公司成立的基礎(chǔ)是公司章程，公司章程不僅對內(nèi)具有拘束

力，并且對外也有法律效力，有公示作用和依據(jù)作用；合作公司成立的基礎(chǔ)是合作

人之間簽訂的合作協(xié)議,是合作人之間的合意，法律對此的干預較少。

(2)法律地位不同。公司是法人公司，具有法人資格;合作公司是自然人公司，

沒有法人資格，這是兩者的重要區(qū)別。

(3)法律性質(zhì)不同。公司是資本的聯(lián)合，各股東的平等是在股份基礎(chǔ)上的平

等，股東依其持股數(shù)分享權(quán)利；合作公司強調(diào)人的聯(lián)合,合作人之間是平等的，一

般都可以代表公司對外發(fā)生業(yè)務關(guān)系,并且在合作協(xié)議沒有特殊規(guī)定的情況下，

合作人對公司的管理和利潤的分派有著平等的分享權(quán)。

(4)出資人承擔的風險不同。公司股東僅以其出資財產(chǎn)為限對公司債務承擔

有限責任;而在合作公司的財產(chǎn)局限性以清償公司債務時，合作公司的合作人應

當用自己的個人財產(chǎn)去清償債務，即合作人負無限連帶責任。

20.合作公司的類型及各自的特性

答：（一）普通合作公司由2人以上普通合作人（沒有上限規(guī)定）組成，合作人對合

作公司債務承擔無限連帶責任。

（二）有限合作公司由2人以上50人以下的普通合作人和有限合作人組成,

其中普通合作人至少有1人，當有限合作公司只剩下普通合作人時,應當轉(zhuǎn)為普通

合作公司，假如只剩下有限合作人時，應當解散。組成，普通合作人對合作公司

債務承擔無限連帶責任，有限合作人以其認繳的出資額為限對合作公司債務承擔

責任。

合作公司的特性：

（1）生命有限。合作公司比較容易設(shè)立和解散。合作人簽訂了合作協(xié)議，就

宣告合作公司的成立。新合作人的加入，舊合作人的退伙、死亡、自愿清算、破

產(chǎn)清算等均可導致原合作公司的解散以及新合作公司的成立。

（2）責任無限。合作組織作為一個整體對債權(quán)人承擔無限責任。按照合作人

對合作公司的責任，合作公司可分為普通合作和有限合作。普通合作的合作人均

為普通合作人，對合作公司的債務承擔無限連帶責任。例如，甲、乙、丙三人成

立的合作公司破產(chǎn)時，當甲、乙己無個人資產(chǎn)抵償公司所欠債務時，雖然丙己依

約還清應分攤的債務，但仍有義務用其個人財產(chǎn)為甲、乙兩人付清所欠的應分攤

的合作債務，當然此時丙對甲、乙擁有財產(chǎn)追索權(quán)。有限責任合作公司由一個或

幾個普通合作人和一個或幾個責任有限的合作人組成，即合作人中至少有一個人

要對公司的經(jīng)營活動負無限責任，而其他合作人只能其出資額為限對債務承擔償

債責任，因而這類合作人一般不直接參與公司經(jīng)營管理活動。

（3）互相代理。合作公司的經(jīng)營活動，由合作人共同決定，合作人有執(zhí)行和

監(jiān)督的權(quán)利。合作人可以推舉負責人。合作負責人和其別人員的經(jīng)營活動，由全

體合作人承擔民事責任。換言之，每個合作人代表合作公司所發(fā)生的經(jīng)濟行為對

所有合作人均有約束力。因此,合作人之間較易發(fā)生糾紛。

（4）財產(chǎn)共有。合作人投入的財產(chǎn)，由合作人統(tǒng)一管理和使用，不經(jīng)其他合

作人批準，任何一位合作人不得將合作財產(chǎn)移為他用。只提供勞務，不提供資本

的合作人僅有僅分享一部分利潤，而無權(quán)分享合作財產(chǎn)。

(5)利益共享。合作公司在生產(chǎn)經(jīng)營活動中所取得、積累的財產(chǎn)，歸合作人共

有。如有虧損則亦由合作人共同承擔。損益分派的比例，應在合作協(xié)議中明確規(guī)

定；未經(jīng)規(guī)定的可按合作人出資比例分攤,或平均分攤。以勞務抵作資本的合作

人，除另有規(guī)定者外，一般不分攤損失。

三、論述題

1.近代商事立法的立場

答:大陸法系的商法典形式;英美法系的商事習慣法、判例法與商事成文法并存的

形式；中國的商事單行立法的形式，如公司法、海商法、票據(jù)法等。

2.民法與商法的關(guān)系

答:商法和民法共同調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系，通屬私法，兩者有著密切的聯(lián)系。商法大

量使用民法的某些原則、制度、規(guī)范，同時，屬于商法的一些原則、制度和規(guī)范

也不斷的被民法所吸取。眾所周知，民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)

系的法律規(guī)范。它是隨著著商品經(jīng)濟的發(fā)展而發(fā)展。它所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系重要是

指財產(chǎn)歸屬和流轉(zhuǎn)關(guān)系，人身關(guān)系是指個人非財產(chǎn)關(guān)系。而這些都符合龐德所指

的個人利益的特性。無疑，民法所保護的利益是個人利益。而商法的重要則是由

商事交易習慣形成的商品互換規(guī)則，完全可以視為民法的特別法，因此，它所保護

的利益也是個人利益。

民法是商品經(jīng)濟的產(chǎn)物。在古羅馬時期，商品互換十分頻繁。從事交易的人

們漸漸需要一個共同遵守的交易規(guī)則來維護交易秩序，保障商品流通。于是，商

品互換的習慣產(chǎn)生，進而，習慣發(fā)展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交

易利益為重要內(nèi)容，因而必須適應商品互換的規(guī)定，即人格之獨立性一一能以自

己獨立意志從事交易，所有權(quán)之擬定性和訂立契約的自由。

商法起源于中世紀的歐洲。在公元11世紀，商人為保護自己利益，成立了

商人基爾特，采用通行的商事慣例解決商人之間的糾紛。在當時，商人是一個特

權(quán)階層。他們擁有普遍人所沒有的一些商品交易的權(quán)利。正是在這種環(huán)境下，商

事慣例被長期沿用，最終發(fā)展為商法。商法保護的仍是商品交易者的利益。同民

法相比，它無非是以更復雜、更特殊的規(guī)則來實現(xiàn)其保護目的。因此，大陸法系的

重要國家一般認為商法系民法的特別法，兩者均以個人利益為保護重心,在諸多

方面有重合、交叉之處。

在民法的編篡體系上，大陸法系有民商分立和民商合一之分。在主張民商

合一論的學者們看來，無論民法大量吸取商法的最新成果，還是商法大量吸取民

法已有的原則和制度，都是民商合一的重要表現(xiàn)。前者是“民法商法化”的合一

論（德國學者李賽爾是代表人物），后者是“商法民法化”的合一論（我國民國時

期林森、胡漢民是代表任務）。①而法國歷史學家費爾南布羅代爾把并存于同一

經(jīng)濟形態(tài)下的高度發(fā)達的商品經(jīng)濟的和簡樸商品經(jīng)濟形象的比方成經(jīng)濟的“高級

齒輪”和“低檔齒輪”，兩者具有不同的特點和運營規(guī)律。

關(guān)于民法與商法關(guān)系有以下幾種論述：

一、商法是民法的特別法；4二、反對民法是商法的特別法，但

未提出新的見解，希望廣大民法學者研究；

三、“民法和商事法規(guī)之間是基本法與補充基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系

現(xiàn)分述之。從第一，商法是民法的特別法。此觀點認為“民法有普通民

法與特別民法之分”。在采民商合一國家的民事單行法，在采民商分立國家的商

法，相對于作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國采民商合一主義，現(xiàn)行民

法通則相稱于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。

遇普通法與特別法均有規(guī)定的事項，應優(yōu)先試用特別法的規(guī)定?？偟恼f來，商法

是民事特別法，它和民法都是調(diào)整平等主體之間民事關(guān)系的規(guī)范;對市場關(guān)系來

說，民法提供了民事主體、民事權(quán)利、民事行為和民事救濟的一般規(guī)定,而商法

提供各種商事組織和商事交易的具體規(guī)則。前者以普遍性、穩(wěn)定性和原則性著稱,

后者以技術(shù)性、普遍性和靈活性而見長。此一觀點指出，“現(xiàn)行民法通則為民商

合一之立法。經(jīng)濟協(xié)議法、涉外經(jīng)濟協(xié)議法及技術(shù)協(xié)議法，雖屬商事協(xié)議法性質(zhì)，

但仍屬民法通則之特別法。海商法、公司法、票據(jù)法、保險法等，均屬民事特別

法。民商合一所反映的正好是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的所謂民法的商法化。

第二，反對把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力的論據(jù)是認

為“商法是民法特別法”的模式是一種過時的、陳舊的、落后的模式。在簡樸商

品經(jīng)濟下產(chǎn)生完善的立法模式是不能適應當今高度發(fā)達的商品經(jīng)濟。止匕外，此觀

點還提出,國際性是商法的天然屬性，也是其調(diào)整的市場交易關(guān)系與其他社會關(guān)

系的顯著特點；商法納入國內(nèi)法后,忽視商法調(diào)整對象、調(diào)整方法的特殊性，把商

法與家庭人身財產(chǎn)關(guān)系攪混在一起，在科學技術(shù)不發(fā)達的情況下其不合理性不明

顯，但在世解一體化、經(jīng)濟全球化的新時代，其不合理性就暴露出來了。因此認

為“不應當將一個具有國際性調(diào)整交易關(guān)系的法律部門，淪為調(diào)整家庭關(guān)系的附

庸。

第三，認為民法和商事法規(guī)間是基本法的單行法規(guī)之間的關(guān)系。王利明

專家等有這方面的論述，具體可概括如下：

一方面，在我國法律體系中，事實上并不存在商法部門。雖然由于改革開放的進

一步進行和社會主義商品經(jīng)濟的發(fā)展，有關(guān)公司、保險、票據(jù)、破產(chǎn)等方面的立

法相應得到了重視和加強，但這些法律規(guī)范大多都是調(diào)整平等主體之間的商品關(guān)

系，因而可以視為我國民法的組成部分。我國民法作為調(diào)整社會商品經(jīng)濟活動的

基本法，是千千萬萬種商品關(guān)系的抽象化的法律現(xiàn)象，而調(diào)整商品經(jīng)濟關(guān)系的商

事法規(guī)但是是民法原則在具體領(lǐng)域中的表現(xiàn)，是民法規(guī)范在某些經(jīng)濟活動中的具

體化。A另一方面，''商法自身不也許組成部門法體系，而只能合用民法的一般原

則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度事實上已對商品經(jīng)濟活動的重要方面都做

出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣合用。

3.商法的發(fā)展趨勢

一、自由與強制的協(xié)調(diào)

從商法規(guī)范的靜態(tài)結(jié)構(gòu)考察，如上述，商法規(guī)定的內(nèi)容涉及商人和商行為，而前

者重要是商事組織。

二、鮮明而突出的技術(shù)性

商法以經(jīng)濟上的合用為依據(jù)，其法條之自身較民法的倫理色彩更富有技術(shù)性。

三、變革性與進步性

商法被人們稱為整個私法的開路先鋒。

四、全球化傾向

⑴繼受。

（2）統(tǒng)一的商事條約。

（3）國際慣例或國際統(tǒng)一約款。

4.商法在現(xiàn)代社會的地位及作用

答：商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨立性上，商法的獨立性又集中表現(xiàn)在商法與

民法的關(guān)系上。（西方國家商法的獨立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟法的關(guān)系上）

關(guān)于商法與民法的關(guān)系理論有三種：

一、民商分立；

二、民商合一；

三、民法是商法的特別法，且是獨立的部門法。

5.商號權(quán)的積極作用與悲觀作用

答：（一）、積極作用：一是商號權(quán)具有人身權(quán)屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與

身份密切聯(lián)系，與主體資格同生同滅。

二是商號權(quán)具有精神財產(chǎn)權(quán)屬性，商號權(quán)具有排他性和專用性。商號權(quán)人可依

法使用其商號，且有權(quán)嚴禁別人反復登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權(quán)對侵

害其商號權(quán)行為提起訴訟規(guī)定補償。

三是商號權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，各國法律有不同的規(guī)定，我國民法通則的規(guī)定，允許對

商號買賣、許可使用或設(shè)為抵押。

（二）、悲觀作用：容易與商標權(quán)沖突。

6.公司法上的強制性規(guī)定與任意性規(guī)定

答：公司法規(guī)范根據(jù)可否依當事人的意思合用為標準，可以將規(guī)范分為任意性規(guī)

范和強行性規(guī)范。該分類以主體是否可以通過自由的意思排除法律規(guī)范的合用為

標準，假如可以通過主體的意思或互相之間的協(xié)商而排除其合用,則該規(guī)范為任

意性規(guī)范；反之則為強制性規(guī)范。兩者在公司法中都必不可少，發(fā)揮著不同的作

用。任意性規(guī)范的功能在于在自由的市場經(jīng)濟中為公司當事方提供交易的模式和

選擇，當事方可以按照自己的意志自由地選擇，盡量減少交易成本。強行性規(guī)范的

功能在于擬定法律的架構(gòu)，克服公司自治的局限性，校正公司自治的失靈;保證公

司管理者站在股東的角度上行事并保護特殊弱勢群體的利益以防止多數(shù)人暴政

問題。

7.公司的社會責任

答：經(jīng)濟責任:指公司生產(chǎn)、賺錢、滿足消費需求的責任。其核心是公司發(fā)明利

潤、實現(xiàn)價值的能力。公司的經(jīng)濟責任表現(xiàn)可以通過財務、產(chǎn)品服務、治理結(jié)構(gòu)

三個方面進行考察。

盡管公司社會責任并沒有一個單一的定義，但從本質(zhì)上，追求這一方法的公司，

需要做三件重要事情：

第一，公司結(jié)識到，其經(jīng)營活動對其所處的社會將產(chǎn)生很大影響;而社會發(fā)展同

樣也會影響公司追求公司成功的能力；

第二，作為響應，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營活動在經(jīng)濟、社會、環(huán)境

等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務運作和公司聲譽帶來好處，并且還使其造

福于公司所在地區(qū)的社會團隊；

第三，公司通過與其他群體和組織、地方團隊、社會和政府部門進行密切合

作，來實現(xiàn)這些利益。

連續(xù)發(fā)展責任:指保證公司與社會連續(xù)發(fā)展的責任。該項責任可以通過環(huán)保

責任和創(chuàng)新責任兩方面進行考察。

法律責任：指公司履行法律法規(guī)各項義務的責任。該項責任可以通過稅收責

任和雇主責任兩個方面進行考察。

道德責任:指公司滿足社會準則、規(guī)范和價值觀、回報社會的責任。該項責任

可以通過內(nèi)部道德責任和外部道德責任兩個方面考察。

8.公司的權(quán)利能力、經(jīng)營范圍以及與第三人關(guān)系

答：公司權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔義務的資格。公司權(quán)利能力的范圍是

指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔的義務范圍。公司權(quán)利能力多屬于特別的民

事權(quán)利能力，往往受到《公司法》等民事特別法、公司章程以及公司自身性質(zhì)的

限制。重要有：

一、性質(zhì)上的限制。

二、目的或經(jīng)營范圍的限制。

三、法律上的其他限制。

(1)轉(zhuǎn)投資的限制；

⑵借貸的限制;

(3)擔保的限制；

(4)回購本公司股份的限制。

9.法定代表人的權(quán)限及與第三人關(guān)系

答：公司法定代表人在國家法律、法規(guī)以及公司章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、

履行義務，代表公司法人參與民事活動，對公司的生產(chǎn)經(jīng)營和管理全面負責，并

接受本公司全體成員和有關(guān)機關(guān)的監(jiān)督。

公司法定代表人可以委托別人代行職責。

公司法定代表人在委托別人代行職責時，應有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必

須由法定代表人行使的職責，不得委托別人代行。

公司法定代表人一般不得同時兼任另一公司法人的法定代表人。因特殊需要

兼任的，只能在有從屬關(guān)系或聯(lián)營、投資入股的公司兼任，并由公司主管部門或

登記主管機關(guān)從嚴審核。

公司法人的法定代表人是代表公司行使職權(quán)的簽字人。

法定代表人的簽字應向登記主管機關(guān)備案。法定代表人簽署的文獻是代表公司

法人的法律文書。

10.獨立董事制度

答：一、概念

中國證監(jiān)會于2023年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意

見》(以下簡稱《指導意見》)，根據(jù)該規(guī)范性文獻，上市公司應當建立獨立董事制

度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的

上市公司及其重要股東不存在也許妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨立

董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關(guān)法律法

規(guī)、本指導意見和公司章程的規(guī)定，認真履行職責，維護公司整體利益，特別要關(guān)

注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受上市公司重要股

東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨立董

事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事,并保證有足夠的時間和精力有效地

履行獨立董事的職責。上市公司董事會成員中應當至少涉及1/3的獨立董事，其中

至少涉及一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格

的人士)。

二、任職條件

擔任獨立董事應當符合下列基本條件：

(1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具有擔任上市公司董事的資格；

(2)具有《指導意見》所規(guī)定的獨立性；

(3)具有上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則;

（4）具有5年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經(jīng)驗;

（5）公司章程規(guī)定的其他條件。

三、董事任期

獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連

任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，

由董事會提請股東大會予以撤換。

四、特別職權(quán)

獨立董事除行使公司董事的一般職權(quán)外，還被賦予以下特別職權(quán)：

（1）重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于

上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事

會討論；獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務顧問報告,作為其

判斷的依據(jù)。（2）向董事會建議聘用或解聘會計師事務所；（3）向董事會提請召

開臨時股東大會;（4）建議召開董事會;（5）獨立聘請外部審計機構(gòu)和征詢機構(gòu)；（6）

可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。

五、其他權(quán)利

獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨

立意見：（1）提名、任免董事;（2）聘任或解聘高級管理人員；（3）公司董事、高級

管理人員的薪酬；（4）上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)公司對上市公司現(xiàn)

有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的

借款.或其他資金往來，以及公司是否采用有效措施回收欠款；（5）獨立董事認為也

許損害中小股東權(quán)益的事項;（6）公司章程規(guī)定的其他事項。

獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之------批準;保存意見及其理由;反

對意見及其理由;無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項屬于需要披露的事項，上市

公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時,

董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

11.國有公司的公司治理問題

答：1、資本市場不健全

近幾年我國股票市場雖有很大發(fā)展，但存在上市公司少,市場容量小，不規(guī)

范等問題。重要是:第一，股權(quán)結(jié)構(gòu)不合理。在股份公司中，國家股和法人股所

占比例過大。可流通股占公司總股本的比例太小，相稱一部分股份不能流通，失

去了股票的生命力，也使股票市場調(diào)配資源的功能得不到發(fā)揮。第二，股票市場

分割嚴重。中國一家股份公司的股票也許在不同的市場上流通，如A股市場、B

股市場、H股市場或N股市場，并且在各個市場上流通的股票發(fā)行條件也不同樣,

導致同股不同權(quán)，同股不同利,同股不同價。第三，證券市場上機構(gòu)投資者少。

沒有機構(gòu)投資者的股市是一個不成熟、不完善的股市。證券市場涉及廣泛的內(nèi)涵,

涉及股票市場。只有股票市場發(fā)展了，證券市場調(diào)配資源的功能才干得到真正發(fā)

揮，才可以說形成了真正意義上的證券市場。

2、外部監(jiān)控機制不健全A重要表現(xiàn)在三個方面：第一，銀行等作為債

權(quán)人對公司實行的監(jiān)控作用較小。盡管我國建立了較為良好的銀企關(guān)系，但是現(xiàn)

行法律嚴禁商業(yè)銀行向證券業(yè)和非金融行業(yè)進行股權(quán)投資，這些行業(yè)的公司董事

會中沒有任何來自商業(yè)銀行的代表。第二，外部的公司控制權(quán)市場或者是并購市

場對公司實行的監(jiān)控作用也非常有限。股權(quán)分置改革啟動之后，國有股和法人股

理論上講可以逐步流通,對國有控股公司的業(yè)績考核也逐步轉(zhuǎn)為以公司的股價為

主,這在未來將會為加強外部控制提供條件。第三，完善經(jīng)理市場是另一個從外

部監(jiān)督公司的重要機制。我國資本市場的現(xiàn)狀與目前的股權(quán)結(jié)構(gòu)極大地限制了經(jīng)

理市場在約束公司經(jīng)營者行為方面的作用。由于沒有建立起評價經(jīng)營者管理才干

的制度，經(jīng)理市場哺育在我國也并不具有現(xiàn)實可操作性，所以經(jīng)理市場對公司的

監(jiān)控作用也非常有限。

3、董事會的獨立性不夠

我國公司法規(guī)定,公司的一切重大經(jīng)營決策由董事會決定，公司董事會由股

東大會選舉產(chǎn)生。但一些公司股東大會主線沒召開董事會就產(chǎn)生了，董事長的選

舉多是上級任命或選舉之前與主管部門協(xié)商,征得上級主管部門的批準；董事的

任命或解聘也不是召集股東大會決定，事實上董事會的產(chǎn)生具有相稱大的隨意

性。由于董事會產(chǎn)生的不規(guī)范，沒有立法及合理的報酬，董事會往往不敢或無意

發(fā)揮獨立行事的職能，使董事會變成承轉(zhuǎn)上級行政命令的中介，失去了董事會應有

的作用。4A、監(jiān)事會的功能非常有限A我國的公司制公司采用的是單層

董事會制度，與董事會平行的公司監(jiān)事會僅有部分監(jiān)督權(quán)，而無控制權(quán)和戰(zhàn)略決

策權(quán)，無權(quán)任免董事會成員或高級經(jīng)理人員，無權(quán)參與和否決董事會與經(jīng)理層的

決策。同時由于我國《公司法》等法規(guī)在規(guī)范公司治理結(jié)構(gòu)方面以股東價值為導

向,只重視了董事會的作用而忽視了監(jiān)事會的地位，監(jiān)事會事實上只是一個受董

事會控制的議事機構(gòu)。

12.勤勉義務與經(jīng)營判斷規(guī)則

答：一、勤勉義務：所謂“勤勉義務”，就是規(guī)定董事解決公司事務時能像解決

個人事務時那么認真和盡力，或者說董事必須以一個謹慎的人在管理自己的財產(chǎn)

時所具有的勤勉限度去管理公司的財產(chǎn)。

勤勉義務的具體表現(xiàn)是董事行使職權(quán)的最重要方式就是參與董事會會議并

做出決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務的規(guī)定也重要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)

勤勉義務的規(guī)定，董事應當親自出席董事會會議，應就公司董事會所討論和決議

的事項加以合理、謹慎的注意；應當在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)

和其應有的權(quán)限內(nèi)作出決議;就董事會決議的事項有異議時應當將其異議記入董

事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應當及時建議董

事會將其解聘;當其不能履行董事職責時，應當及時提出辭任，等等。

二、經(jīng)營判斷規(guī)則：經(jīng)營判斷規(guī)則又被譯為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務判斷規(guī)

則，根據(jù)《不萊克法律詞典》的解釋是指豁免管理者在公司業(yè)務方面的責任的一

個規(guī)則，其前提是該業(yè)務屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根

據(jù)表白該業(yè)務是以善意方式為之。

在英美國家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實義務和勤勉義務的區(qū)別是明顯

的。法院對違反忠實義務行為的審查相稱嚴格，而對于違反勤勉義務行為的審查

則相對寬松。但是從經(jīng)濟學的角度看,所謂忠實義務和勤勉義務兩者在本質(zhì)上都

是由于存在代理成本和利益沖突而減少了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少

實質(zhì)性的區(qū)別。以至《公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》一書的作者說，''在給定報酬的條件

下,工作努力限度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務;而在給定工作量的情況下,

獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實義務。這兩者之間有什么區(qū)別呢？”

純粹的法學家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實義務和勤勉義務的區(qū)

別，美國法律學會的《公司治理原則》甚至采用了一個“公平交易義務”的概念

來涵蓋傳統(tǒng)上忠實義務概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟學家則認為對

違反義務行為的懲處機理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實義務和勤勉義務的一

個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務的行為，具有

連續(xù)性和連續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘

等來解決，而忠實義務，則通