淺談不動產善意取得制度

內容摘要：不動產是否適用善意取得，因各國對登記效力規(guī)定不一而異，長期以來在我國民法學界也一直存有較大爭論。從保護交易安全及第三人的利益保護角度，筆者認為我國應建立不動產善意取得制度，同時注意對不動產原權利人的保護

關鍵詞：不動產善意取得交易安全登記信賴公信力

[案情]1987年11月9日，A公司與某村合作社簽訂《合建樓房協議書》，約定：合作社以其約2.16畝自留地作建房用地，A公司出資建設，雙方合作建房。工程建成后，合作社使用該房產的二層，A公司使用該房產的一層。嗣后，A公司取得該房產一、二層的權屬證書。2000年12月A公司與某銀行簽訂《借款合同》，向銀行借款200萬，并簽訂《抵押合同》，將該房產的一、二層抵押給銀行作為借款的擔保。后雙方到房管部門辦理了抵押登記。2003年12月A公司因欠銀行借款無力歸還，將該房產的一、二層交付給銀行作為抵債物，并已辦理過戶手續(xù)。2004年1月，合作社得知該房產一、二層均已由A公司抵債給銀行，并已登記于銀行名下。遂以市房管局為被告、A公司與銀行為第三人起訴至法院，要求法院撤銷被告向銀行頒發(fā)的《房地產權證》，并重新確認上述房產的二層為其所有。經審查，該房產二層確應為合作社所有，市房管局審查不嚴，初始登記時將二層房產錯誤登記為A公司所有。

本案銀行同意A公司借款、抵押并抵債，均是基于A公司對上述房地產的權屬已登記于房產部門取得權屬證書，有實現債權的擔保，減抵了貸款的風險。后經雙方協議抵債，并通過辦理過戶手續(xù)，將房地產權屬登記于銀行名下，若撤銷該房產登記，則必然使銀行面臨喪失房地產權，需另向A公司追償借款的局面。而A公司正是因為無力還款，才以房產抵債，那在這個時候，其往往已不可能有還款能力，銀行將失去收回貸款的可能，利益必然受到損害；如法院不判決撤銷登記，則實際權屬人合作社的利益將無法得到保障。依據依法行政原則，房產登記機關要撤銷銀行的登記；而依據法的安定性原則，銀行作為善意第三人有正當理由相信房產登記合法有效，如果隨意撤銷，相對人將無法預測自己交易的安全性，會影響整個社會的交易安全，由此產生了依法行政原則與法的安定性的矛盾。法的安定性屬于法的基本價值，法律只有確保穩(wěn)定性，法的可預見性功能方能實現。法的安定性的喪失，必然導致依法行政的最終落空。因此，從根本上說，法的穩(wěn)定性應優(yōu)先于依法行政。當然，法的安定性原則優(yōu)先的前提是第三人基于對物權公示制度的信賴，善意并且有償取得物權。前案中，銀行是在完全不知情的情況下取得該房產的，如果允許房管局隨意撤銷登記行為，這必將影響房產交易市場的秩序。因此，確立不動產所有權善意取得制度至關重要。這也正是我國目前物權法立法中備受爭議的話題。

一、不動產善意取得制度概述。

1、善意取得制度概述。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態(tài)安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發(fā)展起來的。[1]一般認為，善意取得制度起源于古代日耳曼法中的“以手護手”原則。在日耳曼法上，“以手護手”原則是一項物的追及制度。歷經了漫長歲月，形成了不同的學說。1900年，隨著《德國民法典》的正式頒布，善意取得制度正式確立，現已在諸多市場經濟國家確立起來。善意規(guī)則一般不適用于不動產的所有權轉移。

2、善意取得的價值取向。

善意取得的基本價值取向是保護交易安全。在社會生產各不節(jié)中，產品的交換扮演了非常重要的角色。隨著社會經濟的發(fā)展，交易日益頻繁，如果參與交易的善意受讓人完全承擔從無權利人手中不能取得權利的風險，不僅會使交易主體因畏懼承擔此種風險而喪失參與交易的積極性，也會使必須參與交易的受讓人為避免此種風險而不得不花費大量時間和精力去逐一調查交易標的物的權利歸屬真相，從而增加交易的成本，有礙交易的發(fā)展，從交易中的受讓人與交易標的物的真實權利人之間的利益平衡來看，完全由受讓人承擔從無權利人手中不能取得權利的風險，屬于有失公平；如果從整個社會利益的角度來看，這樣做妨礙了社會經濟的發(fā)展，損害社會生活的整體利益。善意取得即在保護交易安全與真實權利人固有權利之間，選擇了優(yōu)先保護前者，從而形成了以保護交易安全為其價值取向的一項獨立的物權制度。[2]

3、不動產善意取得理論的不同學說。

（1）否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還。[3]

至于不動產，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，[4]“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！盵5]故在建立不動產登記制度后，“善意取得的原理以及規(guī)則在不動產法領域已經無法適用。”[6]即使存在“不動產準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上?！盵7]對于“已登記的不動產發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！盵8]

（2）肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。該說認為我國《最高法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規(guī)定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規(guī)則的立場，確認買賣關系有效。[9]并且，在現代社會中，”無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態(tài)不一致的情況發(fā)生“，[10]因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以”交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易“為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。[11]

筆者認為，事實上，對于不動產善意取得制度能否成立的根本問題在于不動產法定的公示方式即登記是否具有公信力。如果沒有公信力，善意取得制度當然也就不可能存在，如果有公信力，則當然存在善意取得制度。如果登記有有公信力，而又不給予第三人以善意保護，那如何體現不動產登記的公信力呢？我國承認不動產登記的公信力，若又否定不動產取得制度，豈非自相矛盾？

4、我國現有規(guī)定。

我國《民法通則》沒有規(guī)定善意取得制度，僅有的規(guī)定見于《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第八十九條：“共同共有人對共有財產享有共同的權利，承擔共同的義務。在共同共有關系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產的，一般應認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產的，應當維護第三人的合法權益；對其他共有人的損失，由擅自處分共的財產的人賠償。”即我國只承認有限度地將善意取得適用于不動產所有權的轉移，必須是不動產的共有人之一未經其他共有人同意，擅自處分共有的不動產所有權，受讓人善意、無過失的，方可取得所有權。筆者認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不應僅限于共同所有權人擅自處分共有不動產，應適用于所有已登記的不動產。

二、建立不動產善意取得制度的必要性及國外立法之借鑒。陶我國目前在乳司法實踐中嚇對不動產登像記的公信力繁原則尚缺乏立重視。所謂教公信力，即廉法律煮對第三人依繳據不動產登第記簿的記載板所表述的不摟動產物權的抽內容而取得它的該項權利觸予以強制保模護，使其免連受任何人追走奪的強制力盈。[12]陵依據《中華濾人民共和國躲城市房地產因管理吐法》第五十種九條規(guī)定及古建設部《城擔市房屋權屬肉登記管理辦裕法》第三條宮和第四條的鏟規(guī)定，我國或不動產登記卡公信公示是幕法定制度。舌而且，《城篩市房屋權屬梢登記管理辦沿法》第五條國又規(guī)定：“支房屋權屬證排書是權利人哈依法擁有房柏屋所有權并擔對房屋行使拿占有、使用努、收益和處愛分權利的惟專一合法憑證謎。依法登記直的房屋權利木受瓣國家法啦律保護?！睏l登記管理機洞關的登記是恢當事人進行鎮(zhèn)不動產轉讓檔、抵押等行劑為的惟一合查法憑證，不崖動產交易的熱安全性和可我靠性是由國赴家信用作為貝保障的，即僵便房屋所有葉權的實際狀播態(tài)與登記情權況有所不同烘，也以登記串的情況為準近，當事人在扶對房屋進行伴所有權處置撐時只能依據終房地產登記妹管理部門的禮登記來判斷象房屋的權屬腰，首行政匹機關作出登夠記的注銷、冊變更等等行繳為就會影響情到信賴不動際產登記的當傳事人的利益鋤。愁

不守動產登記簿怪是國家掌管神的、以國家擺信譽支持的靠不動產物權繩的法律根據鄭，因此，信沈賴不動產登孤記簿并以其敢為根據取得膏不動產物權安的第三人所昨取得的物權劫，就應當得很到法律的強才力保護，使秀其不受任何很人追奪。不遵動產登記簿戀是國家建立兵的物權法律本根據，而以柔不動產登記壤簿為根據取才得不動產物際權的人當然惱是善意的，月其所取得的顆權利當然是葡無瑕疵的權兆利。權利取此得人信賴不點動產登記簿個并依據登記桂而取得的不捕動產物權，傘理應有安全嘩的保障。這筑樣，才可體怠現法律是以瞇客觀公正為喚基本出發(fā)點看以及咬經濟冶秩序保護交制易安全性的收原則。濫

最注高人然民法宅院《關于適罰用〈中華人郊民共和國盞擔保法標〉若干問題燥的解釋》第眉六十一條規(guī)歷定：“抵押辱物登記記載桑的內容與抵額押鴉合同欠約定的內容剩不一致的，秤以登記記載尤的內容為準康?！薄段餀鄧W法（草案）宇》第十六條兔規(guī)定：“不床動產登記簿利記載的事項咽，是物權歸夫屬和內容的勿根據?！钡诔ㄊ邨l規(guī)定可：“不動產瘡權屬證書是菌權利人享有罷該不動產物攏權的證明。黃不動產權屬轟證書記載的獲事項，應當駱與不動產登繭記簿記載的醉事項一致；佛記載不一致新的，以不動肥產登記簿為帥準?！鄙鲜龉?guī)定確立了真不動產物權消登記的效力融。為解決不恒動產登記有棒誤，導致登游記于不動產走登記簿的權眉利人與真實暢權利人不一據致的問題，唇第四條規(guī)定敢：“物權沾應當公示。慘記載于不動熔產登記簿的肯人是該不動焰產的權利人叔，動產的占征有人是該動胸產的權利人澇，但有相反危證據證明的苦除外。”第翠二十四條：上“當事人提道供虛假的權粉屬證書等證蠻明獲材料仔申請眾登記，給他蔥人造成損害吊的，應當承掏擔賠償責任山；構成犯罪襯的，依法追版究刑事責任鑼?！钡谑殴鈼l第三款規(guī)薦定：“因登吸記錯誤，給賣他人造成損惹害的，登記兼機構應當承留擔賠償責任腎；登記機構澤賠償后，可戒以向造成登床記錯誤的責活任人追償。暢”但《物權末法（草案）會》仍未明確報當發(fā)生糾紛純時，若發(fā)現翅不動產登記術簿的記載有歐誤，能否由詢行政主管機鍛關撤銷該登沙記，即不動幟產所有權的新轉移是否適而用善意取得杯制度，到底扭由誰向登記記機構主張賠奧償，是善意稻第三人還是貢原權利人。溪

如覽前案，若市啦房管局基于蠟必須尊重和禍保護實際權誤利人的理由局撤銷房產登撇記，則野銀行腿必須喪失所伸有權，此時沖，則由銀行拌作為受損害口一方向某公濤司及市房管掀局索賠；若脫基于保護善陽意第三人的商原則保護銀獵行既得的物次權，市房管炸局不得撤銷評該房產登記毒，則必然導拳致合作社作顯為真正權利午人的利益得仍不到保護，雅由合作社作樓為受損害一掀方向某公司身及市房管局須索賠。由此習可見，能否雕撤銷錯誤的予不動產登記父，相對出現榴的是兩種截兆然不同的解懶決途徑與結出果。物權法沈草案并未規(guī)燃定“善意?；淖o原則”。正那就是說，瓣善意、有償艦取得不動產咱的第三人將槍無法對抗不甲動產的真實糊權利人。梁宰慧星為課題尸組負責人的離中國民法典售立法研究課罪題組起草的洪《中國民法慣典草案建議割稿》第23蜘9條規(guī)定：爛“不動產登怖記簿為根據奸取得的不動探產物權，不奔受任何人追幸奪。但取得雜人于取得權橫利時知悉權卸利瑕疵或者繁登記有異議替抗辯的除外檢?！保源诵罱ㄗh確立不慣動產善意取季得制度。峽

參磨考其他國家劉或地區(qū)的立隱法，各國均巾對善意保護堡制度予以確謹認，但各國吊規(guī)定不一。探《德國民法殿典》第93冒2條規(guī)定：浸“物即使不離屬于出讓人改，受讓人也握可以因第9喘29條規(guī)定吧的讓與成為燃所有權人，稠但在其根據偏上述規(guī)定取王得所有權的躁當時非出于件善意的除外地?！钡?2栽9條規(guī)定：狠“轉讓動產疾所有權需由倆所有權人將款物交付于受減讓人，并就蘋所有權的轉片移由雙方成權立合意。受偵讓人以占有陳該物的，僅矩需轉移所有疫權的合意即上可。”《德征國民法典》創(chuàng)第932條巨雖然未明確化指出善意取存得只適用動雜產，但其所艱指向的第9鄭29條則明毫確將物限定婦為動產，而淋且第932鉆條規(guī)定與“幅動產所有權鞠的去的和喪球失”之下。屯《日本民法還典》第19殖2條第19覽2條，《瑞戚士民法典》斑第714條肺，我國穗臺灣端民法第80宇1條，19艇52年《美帥國統一商法塞典》第24尺03條均有版類似規(guī)定，鬼將善意取得度之適用限定注為動產。因為此，我國有顏學者斷言：耕“各國民事寄立法都規(guī)定伸只對動產交惠易依善意取胳得制度予以脾保護，而對茄不動產交易煤不適用善意拿取得制度。駛”但是，《瞞德國民法典娃》第892注條又規(guī)定：撕“為權利取池得人的利益深，關于以法銷律行為取得乞土地的物權膊或者土地物辦權之上物權奮的情形，土康地登記簿記椒載的內容應局為正確，但愿是如土地登喉記簿上記載針有對抗此項廊權利的正確膠性的異議抗裝辯時，或者爭取得人明知駱此項權利不國正確時除外京。”該條規(guī)艦定可以基于搶相信土地登霜記公信力而較取得土地上蝦的權利，事翁實上突破了魯善意取得僅餡限于動產的銜限制，將善悠意取得的適看用范圍擴大斷至不動產。罩瑞士則將善伍意取得制度悲適用于所有下已登記的不抬動產。《瑞萍士民法典》薪第973條泳第1款規(guī)定呢：“出于善興意而信賴不薯動產登記簿圍的登記，因金而取得所有議權或其他權茶利的人，均休受保護?！贝唷度鹗棵穹ǖ降洹返?7豈3條：“出挑于善意而信評任不動產登懷記簿的登記汁內容因而取磨得所有權或驚其他權利的匠人，均受保輛護。”廉

各企國立法對善脾意取得是否誕適用于不動粘產存在差異逆的原因，主靠要在于各國決的不動產登撥記制度不同呀。法國、日奧本以及美國偉的大多數州獄對不動產實決行契據登記趟制度，該登毯記制度具有很如下特點：艇（1）形式原審查主義。傾登記官吏對父于登記的申孟請，只進行蠶形式上的審哄查，至于契癢據上所載權工利事項有無笛瑕疵，則不袋予過問。（謀2）登記無底公信力。已汽登記的權利紗事項，公眾豐不可信賴其列為真實的權夕利狀況。德附國、瑞士等湖國的不動產抗登記，實行絡權利登記制噸度，該登記遍制度的特點本有：（1）海實質審查主疾義。（2）滾登記具有公概信力。剃

三頓、不動產善芒意取得的構屋成要件：要

1丈、受讓人須犧為善意。組

善室意取得中的拜“善意”系它指行為人在住為某種民事鍬行為時不知刊存在某種足剩以影響該行蜓為法律效力晨的因素的一露種暖心理鹿狀態(tài)。由于喬善意只是受鳥讓人取得財各產時的一種狐心理狀態(tài)，木這種狀況很友難為局外人遭得知，因此賤，確定受讓鑄人是否具有新善意，應考完慮當事人從耀事交易時的怎客觀情況。復如果根據受潔讓財產的性郊質、有償或燭無償、價格玩的高低、讓你與人的狀況興以及受讓人隆的經驗等可捆以知道轉讓甘人無權轉讓片，則不能認缸為受讓人具樓有善意。受般讓人在讓與尊人交付財產典時必須是善無意的，至于籠以后是否為粘善意，并不涂影響其取得塊所有權。如木果受讓人在芳讓與人交付丙財產以前具姓有惡意，則協可以推定其響接受財產時位為惡意。陪

2敬、受讓人須牌通過有償的墳法律行為而滅取得所有權雀。褲

善椅意取得制度侄是為保護交腎易安全而設喝定的，只有腥在讓與人和芳受讓人之間起存在交易行鴉為時，法律根才有保護的緞必要，并且特還應以受讓你人有償取得環(huán)財產為前提天。適用善意誠取得制度，懂除要求交易碑行為中讓與處人無處分權愧而有償轉讓斃外，還必須境具備法律行鄙為的其他一扮切生效要件循，如該交易革行為本身無涌效或可撤銷毫，則不能發(fā)爛生善意取得救。俗

3秤、受讓人須戒為善意信賴智登記。擇

不回動產善意取漆得須受讓人框信賴登記證鍵書而與讓與晝人交易，事攻后真正的權才利人主張該般買賣行為無卷效，受讓埋人可主張善躬意購買而取山得所有權。屈蝶

4績、讓與人須捧為無處分權義人。滾

無革處分權人是促指沒有處分袖財產的權利雜而處分財產治的人。若讓捷與人為有處士分權人，則瑞其轉讓為有田權行為，不汁欠缺忠法律辜依據，自然慶無法適用善鋸意取得制度黑。善意取得時與無權處分規(guī)是一對關系燭密切的制度返，兩者完全脖不可分割。圈無權處分是犯善意取得的叉前提，而善悲意取得則主盞要適用于無制權處分行為骨。當真正的胳權利人拒絕逼追認時，如古果有償交易仗行為中的受謙讓人是善意背的，無權處煩分的塔合同律仍然有效，鎮(zhèn)受讓人可以克基于善意取四得制度取得膀標的物的所弄有權。矮

5襲、不動產的第買賣必須具摘有一般不動型產買賣的形請式要件，即螞必須締結不圍動產買賣合宰同、交付標宵的物并進行護過戶登記。與只有履行完禿登記手續(xù)的姿善意受讓人晴才可以取得室所有權，在申這里登記的絮作用相當于旋動產的交付怪。罰

四探、原權利人省的保護?？?/p>

不疤動產善意取揚得制度中，店原權利人是瞞最大受害者黑。為維護公翁平正義，法精律對原權利蹈人提供如下霞救濟：氧

1張、侵權責任符救濟。無權似處分人未經圓原權利人授乎權或事后追獻認而處分他帳人之物，符脖合侵權責任練構成要件者素，原權利人跌可依聰民法體通則117器條請求損害飛賠償。但應帝注意的是，峰并不是無處誕分權人擅自趙處分他人之達不動產均構欺成侵權行為顆。如登記實巖質關系無效久或被撤消，雪而無處分權豆人不知而處喂分者，自不逆能謂其有過驢錯，構成侵剩權。晉

2杰、不當得利錦救濟。無權果處分人擅自爺處分他人不沫動產所受對張價，是原不仁動產的替代行價值。原權俱利人受損而拳讓與人獲利謙，且缺乏法甩律依據，故師在原權利人慢與無權處分飯人間構成不格當得利。原爬權利人可基電于《民法通偏則》92條壯請求讓與人達返還利益。凝但是因為無惑權處分人對討其處分行為若為無權是否盞知情而返還客利益不一。斬在其善意的摧情況下，僅退只在現存利親益范圍內負勒返還責任，子但如明知登絹記機關登記準錯誤而故意奪擅自處分，全則不僅對現奏在利益，而尸且對已失利畢益亦應返還匆。蓄

3惡、違約責任計救濟。如果遮在原權利人視與無權處分需人間原存在哄合同關系，擁如房屋所有膀權保留買賣隊情況下，因飯登記機關的類錯誤而誤登攏記為買受人謹（無權處分箏人）所有，錘則原權利人父可向無權處訊分人主張違膏約責任。擱

4皮、是國家賠償矮救濟。這種刑情況主要發(fā)菠生在因國家訴登記機關登笛記錯誤的情棚況下。對此懲，德國、笑臺灣臭的