勞動關系建立概述

勞動關系建立概述第1頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

第七章勞動關系的建立

第一節(jié)概述一．勞動關系產生的方式1.勞動合同《勞動法》第十六條勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。《勞動合同法》第十條建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。第2頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

2。行政行為《公務員法》第三十條招錄機關根據考試成績、考察情況和體檢結果，提出擬錄用人員名單，并予以公示。公示期滿，中央一級招錄機關將擬錄用人員名單報中央公務員主管部門備案；地方各級招錄機關將擬錄用人員名單報省級或者設區(qū)的市級公務員主管部門審批。第3頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一3.強制性規(guī)定《關于企業(yè)兼并的暫行辦法》

九、對被兼并方企業(yè)職工的安置

在目前社會保險制度還不健全的條件下，被兼并方企業(yè)的職工，包括固定工、合同工和離、退休職工，原則上由兼并方企業(yè)接收，在確定資產轉讓價格時要考慮這一因素。同時，要積極創(chuàng)造條件，推進社會保險制度的配套改革，逐步過渡到由社會吸收、消化。被兼并方企業(yè)職工的所有制身份可以暫時不變?！度舾梢庖姟返?4條《勞動合同法》第45條《工會法》第18條關于勞動合同到期后法定自動延期的規(guī)定，也屬于強制性規(guī)定產生勞動關系。第4頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

4。單方意思表示二．公民有勞動的權利的認識第四十二條

中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。

國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動就業(yè)條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發(fā)展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。

勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經濟組織的勞動者都應當以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務勞動。

國家對就業(yè)前的公民進行必要的勞動就業(yè)訓練。第5頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一1。憲法規(guī)定的意義

2。特殊情況下，可能作為針對國家的公法上的請求權。《就業(yè)促進法》第53，54條1）并非具體工作崗位的請求權2）公民針對國家的防御性權利，因此產生國家促進就業(yè)方面的職責。第6頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進法》第52條各級人民政府建立健全就業(yè)援助制度，采取稅費減免、貸款貼息、社會保險補貼、崗位補貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業(yè)困難人員實行優(yōu)先扶持和重點幫助。就業(yè)困難人員是指因身體狀況、技能水平、家庭因素、失去土地等原因難以實現就業(yè)，以及連續(xù)失業(yè)一定時間仍未能實現就業(yè)的人員。就業(yè)困難人員的具體范圍，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據本行政區(qū)域的實際情況規(guī)定。第53條政府投資開發(fā)的公益性崗位，應當優(yōu)先安排符合崗位要求的就業(yè)困難人員。被安排在公益性崗位工作的，按照國家規(guī)定給予崗位補貼。第7頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一三．勞動者和用人單位在招工過程中的義務《合同法》第四十二條當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為。（一）合同法角度理解雙方當事人的義務基礎第8頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（二）勞動法領域內具體法律性文件的規(guī)定1。用人單位應當建立職工名冊備查（第七條）。立法規(guī)定這一義務主要是從兩個方面考慮，一是解決勞動者維權時證明勞動關系是否存在的困難，在勞動者難以舉證時，通過用人單位名冊可以證明勞動關系是否存在。二是便于勞動保障部門對用人單位用工情況進行監(jiān)督檢查。新的部頒規(guī)章卻將這一義務進一步放大為就業(yè)登記制度，不知道這和立法者初衷是否一致。《勞動合同法》規(guī)定的合同訂立時義務主要是以下三個方面：第9頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進法》第43條國家建立勞動力調查統(tǒng)計制度和就業(yè)登記、失業(yè)登記制度，開展勞動力資源和就業(yè)、失業(yè)狀況調查統(tǒng)計，并公布調查統(tǒng)計結果。統(tǒng)計部門和勞動行政部門進行勞動力調查統(tǒng)計和就業(yè)、失業(yè)登記時，用人單位和個人應當如實提供調查統(tǒng)計和登記所需要的情況。并沒有變成強制性登記義務。第10頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第六十二條勞動者被用人單位招用的，由用人單位為勞動者辦理就業(yè)登記。用人單位招用勞動者和與勞動者終止或者解除勞動關系，應當到當地公共就業(yè)服務機構備案，為勞動者辦理就業(yè)登記手續(xù)。用人單位招用人員后，應當于錄用之日起30日內辦理登記手續(xù)；用人單位與職工終止或者解除勞動關系后，應當于15日內辦理登記手續(xù)。勞動者從事個體經營或靈活就業(yè)的，由本人在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共就業(yè)服務機構辦理就業(yè)登記。第11頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一2。用人單位和勞動者告知的義務?！秳趧雍贤▽嵤l例》第8條勞動合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應當包括勞動者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現住址、聯系方式、用工形式、用工起始時間、勞動合同期限等內容。就業(yè)登記的內容主要包括勞動者個人信息、就業(yè)類型、就業(yè)時間、就業(yè)單位以及訂立、終止或者解除勞動合同情況等。就業(yè)登記的具體內容和所需材料由省級勞動保障行政部門規(guī)定。公共就業(yè)服務機構應當對用人單位辦理就業(yè)登記及相關手續(xù)設立專門服務窗口，簡化程序，方便用人單位辦理。第12頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《勞動合同法》第八條規(guī)定：用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。3。建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。（第十條）第13頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)服務與管理規(guī)定》將《就業(yè)促進法》具體化，但是，也增加一些作為義務：4。用人單位委托公共就業(yè)服務機構或職業(yè)中介機構招用人員，或者參加招聘洽談會時，應當提供招用人員簡章，并出示營業(yè)執(zhí)照(副本)或者有關部門批準其設立的文件、經辦人的身份證件和受用人單位委托的證明。（第11條）5。用人單位應當對勞動者的個人資料予以保密。公開勞動者的個人資料信息和使用勞動者的技術、智力成果，須經勞動者本人書面同意。（第13條）第14頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一6。是招用技術工種人員，臺港澳人員及外國人義務規(guī)定。（第21，22，23條）第二十二條用人單位招用臺港澳人員后，應當按有關規(guī)定到當地勞動保障行政部門備案，并為其辦理《臺港澳人員就業(yè)證》。第二十三條用人單位招用外國人，應當在外國人入境前，按有關規(guī)定到當地勞動保障行政部門為其申請就業(yè)許可，經批準并獲得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可招用。用人單位招用外國人的崗位必須是有特殊技能要求、國內暫無適當人選的崗位，并且不違反國家有關規(guī)定。

第15頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《勞動合同法》《就業(yè)促進法》及其配套規(guī)定有大量不作為的義務規(guī)定：1?！秳趧雍贤ā返?條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔保或者以其他名義向勞動者收取財物。2?！毒蜆I(yè)促進法》第26條用人單位招用人員、職業(yè)中介機構從事職業(yè)中介活動，應當向勞動者提供平等的就業(yè)機會和公平的就業(yè)條件，不得實施就業(yè)歧視。第16頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進法》在第三章公平就業(yè)規(guī)定了用人單位的義務，主要是不作為方面的：3。禁止民族歧視，性別歧視，對殘疾人，傳染病原攜帶者以及農村勞動者的歧視

第27條國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規(guī)定限制女職工結婚、生育的內容。第28條各民族勞動者享有平等的勞動權利。用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧。第29條國家保障殘疾人的勞動權利。各級人民政府應當對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第30條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫(yī)學鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。第31條農村勞動者進城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動者平等的勞動權利，不得對農村勞動者進城就業(yè)設置歧視性限制。第17頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一4?！毒蜆I(yè)服務與管理規(guī)定》也有大量不作為義務,或者禁止行為的規(guī)定：第十四條用人單位招用人員不得有下列行為：(一)提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告；(二)扣押被錄用人員的居民身份證和其他證件；(三)以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物；(四)招用未滿16周歲的未成年人以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定不得招用的其他人員；(五)招用無合法身份證件的人員；(六)以招用人員為名牟取不正當利益或進行其他違法活動。第18頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一5。用人單位不得以詆毀其他用人單位信譽、商業(yè)賄賂等不正當手段招聘人員。(第15條)（三）用人單位和勞動者招工就業(yè)的義務在適用法律中的關注點首先關注用人單位的義務1。對招工崗位或工種的具體要求的告知義務超出通常要求時，有特別健康負擔時，注意《職業(yè)病防治法》第30條特殊法律后果。第19頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

2。關于本單位的經濟狀況原則上無告知義務《勞動合同法》第8條“勞動者要求了解的其他情況”也是有限度的，不是有問必答！3。對求職者求職材料有妥善處理和保管的義務：《就業(yè)服務與管理規(guī)定》第13條有規(guī)定，仍有不足。就業(yè)促進法及相關法律未作規(guī)定是一大漏洞。類推適用《合同法》第43條。商業(yè)秘密和個人隱私對等。當然，我們注意到，刑法修正案（七）有了新罪名：非法獲取公民個人信息罪

第20頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一根據2009年2月28日通過的中華人民共和國刑法修正案(七)第七條的規(guī)定，在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。”見案例。第21頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

4。在招工過程中不得作出引起對方錯覺而非承諾的行為，并及時反饋錄用情況?！毒蜆I(yè)服務與管理規(guī)定》第12條第2款規(guī)定前提是用人單位應當根據勞動者的要求，及時向其反饋是否錄用的情況。對于前面情形未作規(guī)定。

5。對特定求職者發(fā)出面試，則用人單位可能產生承擔相關費用的義務。立法未明確規(guī)定，可以從告知義務和誠信原則引出特定要求。第22頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一其次，關注勞動者的義務和權利

《勞動合同法》第8條規(guī)定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。這個與勞動合同直接相關的基本情況的外延是什么？是否只要是用人單位認為是與勞動合同直接相關的，就必須回答？不回答有什么后果？這些都必須具體分析。

6．對求職者人身有保護的義務。這是締約過失責任中雙方的最基本的義務。深圳金倉實業(yè)有限公司招聘中發(fā)生傷害事故。第23頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一1。那些不是與勞動合同直接相關的基本情況的問題，企業(yè)無權提問。與勞動者勞動能力相關的問題，可以無限制提問，求職者還應提供相應的證書。見《就業(yè)服務與就業(yè)管理規(guī)定》第7條。偽造欺詐要承擔不利法律后果。（上海案例）“老板叫你去跳樓，你跳不跳？”－－日前，在南京一所著名高校舉辦的招聘會上，一位大四畢業(yè)生在接受深圳一家電子公司的人力資源主管面試時，竟然被問到這樣的問題。CIC2第24頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一2。有些問題問題雖然與建立勞動關系有關，但是，涉及勞動者的人格相關的權利。在企業(yè)利益和求職者的人格權保護及隱私保護發(fā)生沖突時，根據誠信原則，法律應當傾向于保護求職者的人格權，換言之，在用人單位提問可能損害求職者的人格權特別是隱私權的時候，即便是企業(yè)對此存在實際的經濟利益，用人單位的提問也是不合法的，即用人單位不得對此提問。CIC1此類問題，比較復雜，國外對于常見的爭議點司法實踐中有一些特別處理。可以參照分析一下。第25頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（2）婚姻狀況

（3）健康狀況（

4）現有的工資水平（5）宗教信仰或黨派成員（1）勞動者的職業(yè)能力第26頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（

6）生育狀況（7）財產狀況（

8）競業(yè)禁止第27頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一上面介紹了用人單位提問的范圍，實際上也是求職者如