勞動(dòng)關(guān)系建立概述

勞動(dòng)關(guān)系建立概述第1頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

第七章勞動(dòng)關(guān)系的建立

第一節(jié)概述一．勞動(dòng)關(guān)系產(chǎn)生的方式1.勞動(dòng)合同《勞動(dòng)法》第十六條勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》第十條建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。第2頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

2。行政行為《公務(wù)員法》第三十條招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績、考察情況和體檢結(jié)果，提出擬錄用人員名單，并予以公示。公示期滿，中央一級招錄機(jī)關(guān)將擬錄用人員名單報(bào)中央公務(wù)員主管部門備案；地方各級招錄機(jī)關(guān)將擬錄用人員名單報(bào)省級或者設(shè)區(qū)的市級公務(wù)員主管部門審批。第3頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一3.強(qiáng)制性規(guī)定《關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法》

九、對被兼并方企業(yè)職工的安置

在目前社會(huì)保險(xiǎn)制度還不健全的條件下，被兼并方企業(yè)的職工，包括固定工、合同工和離、退休職工，原則上由兼并方企業(yè)接收，在確定資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格時(shí)要考慮這一因素。同時(shí)，要積極創(chuàng)造條件，推進(jìn)社會(huì)保險(xiǎn)制度的配套改革，逐步過渡到由社會(huì)吸收、消化。被兼并方企業(yè)職工的所有制身份可以暫時(shí)不變?！度舾梢庖姟返?4條《勞動(dòng)合同法》第45條《工會(huì)法》第18條關(guān)于勞動(dòng)合同到期后法定自動(dòng)延期的規(guī)定，也屬于強(qiáng)制性規(guī)定產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系。第4頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

4。單方意思表示二．公民有勞動(dòng)的權(quán)利的認(rèn)識第四十二條

中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。

國家通過各種途徑，創(chuàng)造勞動(dòng)就業(yè)條件，加強(qiáng)勞動(dòng)保護(hù)，改善勞動(dòng)條件，并在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，提高勞動(dòng)報(bào)酬和福利待遇。

勞動(dòng)是一切有勞動(dòng)能力的公民的光榮職責(zé)。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的勞動(dòng)者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動(dòng)。國家提倡社會(huì)主義勞動(dòng)競賽，獎(jiǎng)勵(lì)勞動(dòng)模范和先進(jìn)工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動(dòng)。

國家對就業(yè)前的公民進(jìn)行必要的勞動(dòng)就業(yè)訓(xùn)練。第5頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一1。憲法規(guī)定的意義

2。特殊情況下，可能作為針對國家的公法上的請求權(quán)?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第53，54條1）并非具體工作崗位的請求權(quán)2）公民針對國家的防御性權(quán)利，因此產(chǎn)生國家促進(jìn)就業(yè)方面的職責(zé)。第6頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進(jìn)法》第52條各級人民政府建立健全就業(yè)援助制度，采取稅費(fèi)減免、貸款貼息、社會(huì)保險(xiǎn)補(bǔ)貼、崗位補(bǔ)貼等辦法，通過公益性崗位安置等途徑，對就業(yè)困難人員實(shí)行優(yōu)先扶持和重點(diǎn)幫助。就業(yè)困難人員是指因身體狀況、技能水平、家庭因素、失去土地等原因難以實(shí)現(xiàn)就業(yè)，以及連續(xù)失業(yè)一定時(shí)間仍未能實(shí)現(xiàn)就業(yè)的人員。就業(yè)困難人員的具體范圍，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況規(guī)定。第53條政府投資開發(fā)的公益性崗位，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先安排符合崗位要求的就業(yè)困難人員。被安排在公益性崗位工作的，按照國家規(guī)定給予崗位補(bǔ)貼。第7頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一三．勞動(dòng)者和用人單位在招工過程中的義務(wù)《合同法》第四十二條當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。（一）合同法角度理解雙方當(dāng)事人的義務(wù)基礎(chǔ)第8頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（二）勞動(dòng)法領(lǐng)域內(nèi)具體法律性文件的規(guī)定1。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查（第七條）。立法規(guī)定這一義務(wù)主要是從兩個(gè)方面考慮，一是解決勞動(dòng)者維權(quán)時(shí)證明勞動(dòng)關(guān)系是否存在的困難，在勞動(dòng)者難以舉證時(shí)，通過用人單位名冊可以證明勞動(dòng)關(guān)系是否存在。二是便于勞動(dòng)保障部門對用人單位用工情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。新的部頒規(guī)章卻將這一義務(wù)進(jìn)一步放大為就業(yè)登記制度，不知道這和立法者初衷是否一致?！秳趧?dòng)合同法》規(guī)定的合同訂立時(shí)義務(wù)主要是以下三個(gè)方面：第9頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進(jìn)法》第43條國家建立勞動(dòng)力調(diào)查統(tǒng)計(jì)制度和就業(yè)登記、失業(yè)登記制度，開展勞動(dòng)力資源和就業(yè)、失業(yè)狀況調(diào)查統(tǒng)計(jì)，并公布調(diào)查統(tǒng)計(jì)結(jié)果。統(tǒng)計(jì)部門和勞動(dòng)行政部門進(jìn)行勞動(dòng)力調(diào)查統(tǒng)計(jì)和就業(yè)、失業(yè)登記時(shí)，用人單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供調(diào)查統(tǒng)計(jì)和登記所需要的情況。并沒有變成強(qiáng)制性登記義務(wù)。第10頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第六十二條勞動(dòng)者被用人單位招用的，由用人單位為勞動(dòng)者辦理就業(yè)登記。用人單位招用勞動(dòng)者和與勞動(dòng)者終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)?shù)疆?dāng)?shù)毓簿蜆I(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)備案，為勞動(dòng)者辦理就業(yè)登記手續(xù)。用人單位招用人員后，應(yīng)當(dāng)于錄用之日起30日內(nèi)辦理登記手續(xù)；用人單位與職工終止或者解除勞動(dòng)關(guān)系后，應(yīng)當(dāng)于15日內(nèi)辦理登記手續(xù)。勞動(dòng)者從事個(gè)體經(jīng)營或靈活就業(yè)的，由本人在街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)辦理就業(yè)登記。第11頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一2。用人單位和勞動(dòng)者告知的義務(wù)?！秳趧?dòng)合同法實(shí)施條例》第8條勞動(dòng)合同法第七條規(guī)定的職工名冊，應(yīng)當(dāng)包括勞動(dòng)者姓名、性別、公民身份號碼、戶籍地址及現(xiàn)住址、聯(lián)系方式、用工形式、用工起始時(shí)間、勞動(dòng)合同期限等內(nèi)容。就業(yè)登記的內(nèi)容主要包括勞動(dòng)者個(gè)人信息、就業(yè)類型、就業(yè)時(shí)間、就業(yè)單位以及訂立、終止或者解除勞動(dòng)合同情況等。就業(yè)登記的具體內(nèi)容和所需材料由省級勞動(dòng)保障行政部門規(guī)定。公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對用人單位辦理就業(yè)登記及相關(guān)手續(xù)設(shè)立專門服務(wù)窗口，簡化程序，方便用人單位辦理。第12頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《勞動(dòng)合同法》第八條規(guī)定：用人單位招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知?jiǎng)趧?dòng)者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動(dòng)報(bào)酬，以及勞動(dòng)者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。3。建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。（第十條）第13頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)服務(wù)與管理規(guī)定》將《就業(yè)促進(jìn)法》具體化，但是，也增加一些作為義務(wù)：4。用人單位委托公共就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)或職業(yè)中介機(jī)構(gòu)招用人員，或者參加招聘洽談會(huì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供招用人員簡章，并出示營業(yè)執(zhí)照(副本)或者有關(guān)部門批準(zhǔn)其設(shè)立的文件、經(jīng)辦人的身份證件和受用人單位委托的證明。（第11條）5。用人單位應(yīng)當(dāng)對勞動(dòng)者的個(gè)人資料予以保密。公開勞動(dòng)者的個(gè)人資料信息和使用勞動(dòng)者的技術(shù)、智力成果，須經(jīng)勞動(dòng)者本人書面同意。（第13條）第14頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一6。是招用技術(shù)工種人員，臺(tái)港澳人員及外國人義務(wù)規(guī)定。（第21，22，23條）第二十二條用人單位招用臺(tái)港澳人員后，應(yīng)當(dāng)按有關(guān)規(guī)定到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門備案，并為其辦理《臺(tái)港澳人員就業(yè)證》。第二十三條用人單位招用外國人，應(yīng)當(dāng)在外國人入境前，按有關(guān)規(guī)定到當(dāng)?shù)貏趧?dòng)保障行政部門為其申請就業(yè)許可，經(jīng)批準(zhǔn)并獲得《中華人民共和國外國人就業(yè)許可證書》后方可招用。用人單位招用外國人的崗位必須是有特殊技能要求、國內(nèi)暫無適當(dāng)人選的崗位，并且不違反國家有關(guān)規(guī)定。

第15頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《勞動(dòng)合同法》《就業(yè)促進(jìn)法》及其配套規(guī)定有大量不作為的義務(wù)規(guī)定：1?！秳趧?dòng)合同法》第9條用人單位招用勞動(dòng)者，不得扣押勞動(dòng)者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動(dòng)者提供擔(dān)?；蛘咭云渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物。2?！毒蜆I(yè)促進(jìn)法》第26條用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。第16頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一《就業(yè)促進(jìn)法》在第三章公平就業(yè)規(guī)定了用人單位的義務(wù)，主要是不作為方面的：3。禁止民族歧視，性別歧視，對殘疾人，傳染病原攜帶者以及農(nóng)村勞動(dòng)者的歧視

第27條國家保障婦女享有與男子平等的勞動(dòng)權(quán)利。用人單位招用人員，除國家規(guī)定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標(biāo)準(zhǔn)。用人單位錄用女職工，不得在勞動(dòng)合同中規(guī)定限制女職工結(jié)婚、生育的內(nèi)容。第28條各民族勞動(dòng)者享有平等的勞動(dòng)權(quán)利。用人單位招用人員，應(yīng)當(dāng)依法對少數(shù)民族勞動(dòng)者給予適當(dāng)照顧。第29條國家保障殘疾人的勞動(dòng)權(quán)利。各級人民政府應(yīng)當(dāng)對殘疾人就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造就業(yè)條件。用人單位招用人員，不得歧視殘疾人。第30條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴(kuò)散的工作。第31條農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。第17頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一4?！毒蜆I(yè)服務(wù)與管理規(guī)定》也有大量不作為義務(wù),或者禁止行為的規(guī)定：第十四條用人單位招用人員不得有下列行為：(一)提供虛假招聘信息，發(fā)布虛假招聘廣告；(二)扣押被錄用人員的居民身份證和其他證件；(三)以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動(dòng)者收取財(cái)物；(四)招用未滿16周歲的未成年人以及國家法律、行政法規(guī)規(guī)定不得招用的其他人員；(五)招用無合法身份證件的人員；(六)以招用人員為名牟取不正當(dāng)利益或進(jìn)行其他違法活動(dòng)。第18頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一5。用人單位不得以詆毀其他用人單位信譽(yù)、商業(yè)賄賂等不正當(dāng)手段招聘人員。(第15條)（三）用人單位和勞動(dòng)者招工就業(yè)的義務(wù)在適用法律中的關(guān)注點(diǎn)首先關(guān)注用人單位的義務(wù)1。對招工崗位或工種的具體要求的告知義務(wù)超出通常要求時(shí)，有特別健康負(fù)擔(dān)時(shí)，注意《職業(yè)病防治法》第30條特殊法律后果。第19頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

2。關(guān)于本單位的經(jīng)濟(jì)狀況原則上無告知義務(wù)《勞動(dòng)合同法》第8條“勞動(dòng)者要求了解的其他情況”也是有限度的，不是有問必答！3。對求職者求職材料有妥善處理和保管的義務(wù)：《就業(yè)服務(wù)與管理規(guī)定》第13條有規(guī)定，仍有不足。就業(yè)促進(jìn)法及相關(guān)法律未作規(guī)定是一大漏洞。類推適用《合同法》第43條。商業(yè)秘密和個(gè)人隱私對等。當(dāng)然，我們注意到，刑法修正案（七）有了新罪名：非法獲取公民個(gè)人信息罪

第20頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一根據(jù)2009年2月28日通過的中華人民共和國刑法修正案(七)第七條的規(guī)定，在刑法第二百五十三條后增加一條，作為第二百五十三條之一：“國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰?！币姲咐５?1頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一

4。在招工過程中不得作出引起對方錯(cuò)覺而非承諾的行為，并及時(shí)反饋錄用情況?！毒蜆I(yè)服務(wù)與管理規(guī)定》第12條第2款規(guī)定前提是用人單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動(dòng)者的要求，及時(shí)向其反饋是否錄用的情況。對于前面情形未作規(guī)定。

5。對特定求職者發(fā)出面試，則用人單位可能產(chǎn)生承擔(dān)相關(guān)費(fèi)用的義務(wù)。立法未明確規(guī)定，可以從告知義務(wù)和誠信原則引出特定要求。第22頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一其次，關(guān)注勞動(dòng)者的義務(wù)和權(quán)利

《勞動(dòng)合同法》第8條規(guī)定用人單位有權(quán)了解勞動(dòng)者與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說明。這個(gè)與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況的外延是什么？是否只要是用人單位認(rèn)為是與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的，就必須回答？不回答有什么后果？這些都必須具體分析。

6．對求職者人身有保護(hù)的義務(wù)。這是締約過失責(zé)任中雙方的最基本的義務(wù)。深圳金倉實(shí)業(yè)有限公司招聘中發(fā)生傷害事故。第23頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一1。那些不是與勞動(dòng)合同直接相關(guān)的基本情況的問題，企業(yè)無權(quán)提問。與勞動(dòng)者勞動(dòng)能力相關(guān)的問題，可以無限制提問，求職者還應(yīng)提供相應(yīng)的證書。見《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理規(guī)定》第7條。偽造欺詐要承擔(dān)不利法律后果。（上海案例）“老板叫你去跳樓，你跳不跳？”－－日前，在南京一所著名高校舉辦的招聘會(huì)上，一位大四畢業(yè)生在接受深圳一家電子公司的人力資源主管面試時(shí)，竟然被問到這樣的問題。CIC2第24頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一2。有些問題問題雖然與建立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)，但是，涉及勞動(dòng)者的人格相關(guān)的權(quán)利。在企業(yè)利益和求職者的人格權(quán)保護(hù)及隱私保護(hù)發(fā)生沖突時(shí)，根據(jù)誠信原則，法律應(yīng)當(dāng)傾向于保護(hù)求職者的人格權(quán)，換言之，在用人單位提問可能損害求職者的人格權(quán)特別是隱私權(quán)的時(shí)候，即便是企業(yè)對此存在實(shí)際的經(jīng)濟(jì)利益，用人單位的提問也是不合法的，即用人單位不得對此提問。CIC1此類問題，比較復(fù)雜，國外對于常見的爭議點(diǎn)司法實(shí)踐中有一些特別處理?？梢詤⒄辗治鲆幌?。第25頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（2）婚姻狀況

（3）健康狀況（

4）現(xiàn)有的工資水平（5）宗教信仰或黨派成員（1）勞動(dòng)者的職業(yè)能力第26頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一（

6）生育狀況（7）財(cái)產(chǎn)狀況（

8）競業(yè)禁止第27頁，共30頁，2023年，2月20日，星期一上面介紹了用人單位提問的范圍，實(shí)際上也是求職者如